Tenor

Auf die Berufungen der Parteien wird unter Zurückweisung ihrer weitergehenden Rechtsmittel das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.11.2012 - 5 O 329/11 - nebst dem zu Grunde liegenden Verfahren aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Berufungen zurückverwiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

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I.

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Die Klägerin macht Ansprüche aus eigenem und abgetretenem Recht aus Amtshaftung bzw. Haftung gemäß § 39 OBG geltend.

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Sie gehört als Grundstücksgesellschaft zur S-Gruppe. Hierzu gehört auch die E S GmbH (hier im Folgenden nur S genannt). Diese betreibt eine der größten Drogeriemarktfilialketten in Deutschland. Zum Sortiment gehören auch wassergefährdende Stoffe.

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Im Herbst 2006 entstand das Bedürfnis nach einem Logistik-Zwischenlager in der Region Westdeutschland. S wurde auf ein unbebautes Grundstück in M-I aufmerksam, für das die beklagte Stadt als Baugenehmigungsbehörde und Untere Wasserbehörde zuständig war und ist. Dieses Grundstück stand im Eigentum der C-AG M. Nach dem gültigen Bebauungsplan war und ist es als Gewerbegebiet ausgewiesen und liegt in einem Wasserschutzgebiet. Es liegt im Geltungsbereich der Wasserschutzgebietsverordnung M-I- Schutzgebietszone III – (hier im Folgenden WSG-VO genannt), die diverse Verbote und Genehmigungspflichten sowie die Befreiung von Verboten regelt.

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Ende 2006 nahm ein Vertreter der W C2 (Projektentwickler, Mitglied der W-Gruppe, zu der die W Bau GmbH und Co. KG gehört), Kontakt mit der Beklagten auf. In der Folgezeit kam es zu Besprechungen.

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Die Klägerin erwarb das Grundstück, schloss mit der E S GmbH einen Generalübernehmervertrag, welche wiederum mit der W Bau GmbH und Co. KG einen Bauvertrag abschloss. Es wurde ein Antrag auf Baugenehmigung für ein Logistikzentrum mit Verwaltung (Lager- und Kommissionierhalle) gestellt, verbunden mit einem Antrag auf Teilbaugenehmigung für Erd- und Rohbauarbeiten.

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Unter dem 05.04.2007 wurde die beantragte Teilbaugenehmigung erlassen. Beigefügt und zum Inhalt der Teilbaugenehmigung gemacht war u.a. eine Stellungnahme des Fachbereichs Umwelt der Beklagten als untere Wasserbehörde, die diverse Auflagen im Hinblick auf die Entwässerung des Niederschlagwassers enthielt.

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Unter dem 10.4.2007 wurde der Beginn der Rohbauarbeiten angezeigt.

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In einer Besprechung am 28.6.2007, an der Vertreter der S-Gruppe, der W-Gruppe, der Beklagten – untere Wasserbehörde – und ein Vertreter der Bezirksregierung Köln als oberer Wasserbehörde teilnahmen, erklärte letzterer, dass die Wasserschutzgebietsverordnung ein ausdrücklich Verbot für Vorhaben dieser Art enthalte. Er gehe auch davon aus, dass die Voraussetzungen für eine Befreiung nach § 6 WSG-VO nicht vorlägen. Es fand eine weitere Besprechung am 12.7.2007 statt. Die End-Baugenehmigung wurde unter dem 3.8.2007 erteilt, allerdings nur eingeschränkt, nämlich unter dem Hinweis, dass die Genehmigung nicht den Befreiungsantrag gem. § 6 I WSG-VO umfasse.

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Die Halle wurde von Seiten der Klägerin fertig gebaut und auch am 16.11.2007 in Betrieb genommen, wobei aber entsprechend der eingeschränkt erteilten Baugenehmigung nur eine Lagerung ausgewählter, nicht wassergefährdender Artikel erfolgte. Bemühungen um Alternativ-Lösungen, etwa das hydraulische Herauslösen des Grundstücks aus den Grundwasserströmen mittels einer Brunnengalerie, kamen zum Erliegen. Im Ergebnis erwies sich die fertig gestellte Halle für die von der S-Gruppe gemäß ihrem Logistikplan (vgl. Anlage K 6) ins Auge gefasste Nutzung wegen der Wasserschutzgebietsverordnung I als nicht geeignet.

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S hat inzwischen ein neues Logistikzentrum im L Raum für die bezweckte umfängliche Nutzung bezogen.

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Die Klägerin begehrt Schadensersatz für vermeintlich nutzlos für den Bau der Logistikhalle aufgewendete Investitionen und weiterer Folgekosten – teilweise beziffert, teilweise als Feststellungsantrag -, da sie und die E S GmbH in schützenswerter Weise darauf vertraut hätten, den von ihnen so geplanten Bau der Logistikhalle für ihre Zwecke – Verteilzentrum für Drogerieartikel in der Region West - nutzen zu können.

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Das Landgericht hat mit hiermit in Bezug genommenen „Grundurteil“ vom 06.11.2012 darauf erkannt, die Klage sei „dem Grunde nach in Höhe von 50 % gerechtfertigt, soweit die Klägerin und die Firma E S GmbH im Vertrauen auf die am 05.04.2007 unter dem Aktenzeichen 63-XX-XXXX-00003 von der Beklagten erteilten Teilbaugenehmigung Aufwendungen getätigt haben und zukünftig tätigen werden“.

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Gegen das Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt.

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Die Klägerin wendet sich wesentlich gegen das Urteil des Landgerichts, soweit dieses von einem Mitverschulden in Höhe von 50 % ausgeht.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf den Berufungsbegründungsschriftsatz der Klägerin vom 07.02.2013 (Bl. 252 - 277 GA) verwiesen, dem die Beklagte mit Berufungserwiderung vom 25.03.2013 nebst Anlagen (Bl. 322 - 334 GA) entgegengetreten ist.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 08.11.2012 - 5 O 320/11 - für Recht zu erkennen, dass die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt sei bzw. dass alle Schäden zu ersetzen sind, die S und der Klägerin aufgrund der durch die Klägerin zu verantwortenden Auskunft vom 16.01.2007 und der rechtswidrigen Teilbaugenehmigung entstanden sind.

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Die Beklagte beantragt,

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                            die Berufung zurückzuweisen.

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Zu ihrer eigenen Berufung, mit der die Beklagte u.a. Fehler des Verfahrens erster Instanz rügt, im übrigen wird die Rüge fehlerhafter Anwendung materiellen Rechtes erhoben, beantragt die Beklagte,

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das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.11.2012 - 5 O 329/11 - aufzuheben und die Klage abzuweisen;

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hilfsweise, das Urteil des Landgerichts Köln vom 06.11.2012 - 5 O 329/11 - und das diesem Urteil zu Grunde liegende Verfahren aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht Köln zurückzuweisen.

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Die Klägerin beantragt,

26

                            die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

27

Wegen aller weiteren Einzelheiten der Berufungsangriffe wird auf die Berufungsbegründung vom 14.02.2013 der Beklagten nebst Anlagen (Bl. 278 - 305 GA) verwiesen. Die Klägerin ist der Berufung der Beklagten gemäß Schriftsatz vom 21.03.2013 (Bl. 314 - 321 GA) entgegengetreten.

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II.

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Die prozessual bedenkenfreien Berufungen der Parteien führen gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 7 ZPO zur Aufhebung des landgerichtlichen Urteils und Verfahrens im Wege der Zurückverweisung.

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Das Landgericht hat verfahrensfehlerhaft tatsächlich durch ein Teilurteil entschieden.

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Ausweislich der Tenorierung soll die Klage dem Grunde nach in Höhe von 50 % gerechtfertigt sein, soweit die Klägerin und die E S GmbH im Vertrauen auf die Teilbaugenehmigung Aufwendungen getätigt haben und zukünftig tätigen werden.

32

Zweifelhaft ist, in welchen Umfang das Landgericht mit seinem so benannten „Grundurteil“ hat entscheiden wollen. Zum Einem ist denkbar, dass es allein über den Grund der bezifferten Zahlungsklage in einem tatsächlich zu bezeichnenden „Grund- und Teilurteil“ entscheiden wollte. Zum Anderen ist zu erwägen, dass es auch dem Grunde nach über die Feststellungsanträge hat entscheiden wollen.

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In beiden Alternativen ist ein die Zurückverweisung begründender Grund (gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 7 ZPO) zu bejahen.

34

Dabei ist ist in diesem Zusammenhang zunächst unerheblich, dass gemäß § 40 Abs. 3 OBG NW die Entschädigung nur gegen Abtretung der Ansprüche zu gewähren ist, die der entschädigungsberechtigten Person aufgrund der Maßnahme, auf der die Entschädigungsverpflichtung beruht, gegen Dritte zustehen. Aus dieser dem § 255 BGB angelehnten Norm (vgl. Rhein „Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden“ - OBG NRW - 2004, § 40 Rn. 8) ergibt sich ein Anspruch auf Abtretung, der im Wege der Zurückbehaltung geltend gemacht werden muss (vgl. Palandt-Grüneberg BGB 71. Aufl. § 255 Rdnr. 7). Die Zug-um-Zug-Einrede hindert aber nicht den Erlass eines Grundurteils (vgl. Thomas/Putzo-Reichold ZPO 30. Aufl. § 304 Rdnr. 10), was die Beklagtenseite in diesem Zusammenhang verkennt.

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Nach § 304 Abs. 1 ZPO kann aber das Gericht über den Grund nur dann vorab entscheiden, wenn ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig und lediglich der Streit über den Anspruchsgrund entscheidungsreif ist. Eine entsprechende Trennung in Grund- und Betragsverfahren setzt einen Anspruch voraus, der auf Zahlung von Geld oder die Leistung vertretbarer, der Höhe nach summenmäßig bestimmter Sachen gerichtet ist. Deswegen scheidet ein Grundurteil über einen unbezifferten Feststellungsantrag wesensgemäß aus (BGH, Urteil vom 27.01.2000 IX ZR 45/98 zitiert nach juris 15 und 16). Im Fall der objektiven Klagehäufung von Leistungsbegehren und Feststellungsansprüchen, die aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet werden, darf aber nicht gesondert über einen oder nur einen Teil der Ansprüche entschieden werden, weil die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht.

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Soweit in Anbetracht der Formulierung des Tenors auch zu erwägen ist, dass das Landgericht über die Feststellungsanträge im Rahmen eines Endurteils hat entscheiden wollen, so wäre auch diese Vorgehensweise des Landgerichtes verfahrensfehlerhaft, da die Tenorierung über die Antragstellung hinausgeht (vgl. § 308 ZPO). Die Ersatzpflicht soll sich nach der Tenorierung auf alle getätigten Aufwendungen sowie auf solche, die zukünftig getätigt werden, beziehen. Der Feststellungsantrag zu 2) bezieht sich demgegenüber nur auf die Logistikmehrkosten, der Feststellungsantrag zu 3) auf die Umzugskosten.

37

Der Senat macht - auch entsprechend dem Antrag der Beklagten - von der Zurückweisungsmöglichkeit gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 7 ZPO Gebrauch. Wie im Weiteren aufgezeigt wird, ist der materielle Streitstoff noch nicht völlig aufgeklärt und es bedarf daher noch weiterer Sachaufklärung ggf. durch Beweisaufnahme, so dass es vorliegend ausnahmsweise angezeigt ist, den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

38

Dies ergibt sich aus nachstehenden Erwägungen des Senates:

39

Mündliche Auskünfte oder Zusagen von Behörden können ebenso wie rechtswidrig erteilte Baugenehmigungen sowohl Schadensersatzansprüche gemäß § 839 BGB, Art. 34 GG, als auch Entschädigungsansprüche nach § 39 OBG NRW auslösen. Insbesondere entspricht es gefestigter Rechtsprechung, dass der Begriff der Maßnahme in § 39 OBG weit gefasst ist. Die Erteilung einer mündlichen Auskunft kann als Maßnahme im Sinne des § 39 Abs. 1 Buchst. b OBG bewertet werden, wenn und solange der Auskunft suchende Bürger auf ihre Richtigkeit vertrauen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.1992, III ZR 18/90, zitiert nach juris Rz. 12). Der Begriff der Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift umfasst aber auch eine rechtswidrige Baugenehmigung im Verhältnis zum Empfänger, der sich auf sie verlässt und mit den Bauarbeiten beginnt (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.1994 - III ZR 28/93 - zitiert nach juris, Rn. 23).

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Auskünfte und Ratschläge von Behörden müssen richtig, klar, unmissverständlich und vollständig erteilt werden. Diese Amtspflicht besteht gegenüber jedem, auf dessen Antrag und in dessen Interesse die Auskunft erteilt wird. Sie begründet für diesen einen Vertrauenstatbestand für Dispositionen, bietet Schutz aber nur, soweit sie hierfür, wie sie der Empfänger nach seinen subjektiven Erkenntnismöglichkeiten und der Behörde bekannten Vorstellungen verstehen darf, eine verlässliche Grundlage bildet (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 839 Rn. 41). Auch die Erteilung einer Baugenehmigung kann für den Bauherrn grundsätzlich einen geschützten Vertrauenstatbestand begründen, und zwar dahingehend, dass er sein Bauvorhaben nunmehr verwirklichen kann, ohne mit öffentlich-rechtlichen Hindernissen rechnen zu müssen. Dabei geht der Schutzzweck der im Baugenehmigungsverfahren wahrzunehmenden Pflicht nicht dahin, den Bauherrn vor allen denkbaren wirtschaftlichen Nachteilen zu bewahren, die ihm bei der Verwirklichung seines Bauvorhabens erwachsen können. Dies lässt jedoch unberührt, dass die Baugenehmigung einen Vertrauenstatbestand für den Bauherrn dahingehend begründet, sein Bauvorhaben überhaupt ausführen zu können (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.1997- III ZR 117/95 - zitiert nach juris, Rn. 27 und 28 m.w.N.).

41

Dabei ist es ist nicht erst eine Frage des mitwirkenden Verschuldens im Sinne der § 254 BGB bzw. § 40 OBG, sondern bereits auf Tatbestandsebene eine solche der objektiven Reichweite des haftungsrechtlich gewährten Vermögensschutzes, ob die in Rede stehende begünstigende Maßnahme ihrer Art nach überhaupt geeignet ist, eine Verlässlichkeitsgrundlage für auf sie gestützte Aufwendungen zu bilden. Als Gesichtspunkte, die der Annahme haftungsrechtlich schutzwürdigen Vertrauens auf einen (rechtwidrigen) begünstigenden Verwaltungsakt – in bereits den Tatbestand der Haftungsnorm ausschließender Weise – entgegenstehen können, kommen nicht nur objektive Umstände, sondern auch subjektive Kenntnisse und sich aufdrängende Erkenntnismöglichkeiten des Empfängers in Betracht. Auch wenn nach Maßgabe der insoweit einschlägigen Kriterien ein Totalverlust des Anspruchs nicht auf der Tatbestandsebene stattfindet, schließt dies eine Abwägung nach §§ 254 BGB, 40 OBG nicht aus (vgl. BGH Urteil vom 11.10.2001 III ZR 63/00 zitiert nach Juris Rdnr. 11 und 12 a.E.).

42

Dies gilt im Grundsatz auch für eine Teilgenehmigung, wobei insoweit eine differenzierte Betrachtungsweise nach dem Regelungsgehalt erforderlich ist.

43

Eine Teilbaugenehmigung enthält nämlich neben ihrem gestattenden Teil auch einen feststellenden Ausspruch, der über die abschließende Feststellung der Zulässigkeit der zugelassenen Teilbauarbeiten hinaus in gewissem Umfang auch eine Aussage über die grundsätzliche Zulässigkeit des Gesamtbauvorhabens beinhaltet. Hieraus ergibt sich, dass in gewissem Umfang auch die Zulässigkeit des gesamten Projekts mit geprüft werden muss; denn die Erteilung einer Teilbaugenehmigung wäre sinnwidrig, wenn feststünde, dass das zur Genehmigung gestellte Gesamtvorhaben als solches nicht genehmigungsfähig wäre. Ein solches vorläufiges positives Gesamturteil über das Vorhaben besagt, dass dem Vorhaben keine von vornherein unüberwindlichen rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Eine solche Teilgenehmigung kann als Verlässlichkeitsgrundlage in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.1997 - III ZR 117/95, zitiert nach juris Rn. 33, Rn. 34 und Rn. 37).

44

Zu Recht hat das Landgericht unter Anwendung der maßgeblichen oben dargestellten Grundsätze eine rechtswidrige Maßnahme im Sinne von § 39 OBG allein in der Teilbaugenehmigung vom 05.04.2007 gesehen und nicht auf die Besprechung vom 16.01.2007 abgestellt.

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Bezogen auf die Besprechung vom 16.01.2007 bzw. die von der Klägerin behaupteten Erklärungen der anwesenden Mitarbeiter der Beklagten gilt nämlich, dass diese nach den Umständen bereits nicht geeignet gewesen wären, eine die Haftung auslösende „Verlässlichkeitsgrundlage“ zu begründen. Zwar trägt die Klägerin (von der Beklagten bestritten) vor, von Seiten Dr. H2 (damaliger Fachbereichsleiter Stadtplanung und Bauaufsicht) bzw. von Seiten N (Baudezernent, damaliger Leiter Wirtschaftsförderung) sei ausdrücklich erklärt worden, dass alle erforderlichen Genehmigungen und Befreiungen erteilt würden und das Projekt realisiert werden könne; beide Vertreter der Beklagten hätten die S-Gruppe uneingeschränkt bei dieser Besprechung ermutigt, das Projekt zu realisieren und die nächsten Schritte einzuleiten, wobei das Projekt umfassend von Seiten der S-Gruppe präsentiert worden sei.

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Dass hiermit abschließende Aussagen als Ersatz einer Zusicherung bzw. als Ersatz eines Vorbescheides von Beklagtenseite gemacht worden wären, kann bezogen auf die hier im Ergebnis als problematisch anzusehende Nutzbarkeit der Logistikhalle als Umschlagsplatz für wassergefährdende Stoffe indes nicht angenommen werden. Die Klägerin muss sich in diesem Zusammenhang an das von ihr selbst gefertigte Protokoll der Besprechung vom 16.01.2007 festhalten lassen (überreicht als Anlage K 1 zur Klageschrift, Anlagenordner). Hierbei heißt es unter Ziff. 2. Ziele u.a.:

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„Machbarkeitsstudie bzw. Prüfung der Genehmigungsfähigkeit des geplanten Bauvorhabens, anhand der Checkliste - Grundstück I, Stand: 05.01.2007“.

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In dieser von der W Bau Invest erstellten Checkliste (K 2) wird im Hinblick auf die wasserrechtliche Problematik jedoch allein die Versickerung des anfallenden Regenwassers angesprochen. In dem Protokoll vom 16.01.2007 heißt es sodann auf S. 2 weiter, dass der „Machbarkeitsprüfung/Baugenehmigungsfähigkeit durch Herrn Dr. H2e“ die Checkliste zu Grunde zu legen ist und die dort aufgelisteten Befreiungen in Aussicht gestellt werden, insbesondere die Erlaubnis des 24-Stunden-Betriebes in Abhängigkeit entsprechender Schallgutachten und sonstiger Nachweise. Die Aussage bezog sich danach gerade nicht auf die wasserrechtliche Problematik im umfassenden Sinne, was etwaige Befreiungen anging. Vielmehr war ausweislich der Checkliste eine wasserrechtliche Erlaubnis bezogen auf die Versickerung des anfallenden Regenwassers als grundsätzlich genehmigungsfähig vorgesehen. Weiter heißt es dann nur lapidar auf S. 2 des Protokolls, dass seitens aller Beteiligten die Unterstützung bezüglich der Realisierung der Ansiedlung der Firma S in M bekräftigt wird.

49

Angesichts des Umstandes, dass der Klägerin bzw. der S-Gruppe auf Grund des Exposés der C AG (Anlage B 1, 7, AH I) und des ihr übermittelten Bebauungsplans (Bl. 2 ff AH I, 26.11.2006) bekannt gewesen ist, dass das Grundstück in der Zone III der Wasserschutzgebietsverordnung liegt, war auf Grund des protokollierten Gesprächsinhaltes für die Klägerseite die Annahme nicht gerechtfertigt, die Beklagte würde (als zuständige Untere Wasserbehörde) schon eine abschließende Entscheidung auf Grund der nur mündlichen Erklärungen ihrer schwebenden Vertreter abgeben wollen – zumal kein Vertreter des Fachbereichs Umwelt (= zuständige Untere Wasserbehörde) gegenwärtig war-, obgleich der Klägerseite ausweislich der Check-Liste klar war, dass für etwaige wasserrechtliche Entscheidungen die "Untere Wasserbehörde (Amt 32/Umwelt)" zuständig war.

50

Etwas anderes gilt für die Teilbaugenehmigung vom 05.04.2007. Zu Recht sieht das Landgericht in dieser Teilbaugenehmigung die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung geforderte schutzwürdige Verlässlichkeitsgrundlage für daraufhin getätigte Investitionen, und zwar auch im Hinblick darauf, dass die Nutzung der Logistikhalle zum Umschlag wassergefährdender Stoffe in Rede steht.

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Zwar ist in diesem Zusammenhang zu betonen, dass das Vertrauen des Bürgers in die „Rechtmäßigkeit der Verwaltung“ dann nicht besteht bzw. nicht schutzwürdig ist, wenn er selbst erkennt oder es sich ihm aufdrängen muss, dass der erteilte Verwaltungsakt geltendes Recht verletzt. Wie der Bundesgerichtshof weiter ausführt, wird dies etwa in den Fällen des § 48 Abs. 2 Satz 3 Verwaltungsverfahrensgesetz in Betracht zu ziehen sein, insbesondere bei arglistiger Täuschung der Behörden durch den Begünstigten oder bei Kollusion zwischen Behörde und Begünstigtem oder wenn der Betroffene den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren (vgl. BGH, Urteil vom 16.01.1997, III ZR 117/95 - zitiert nach juris - Rn. 40).

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Mit solchen Fallgestaltungen ist die vorliegende allerdings nicht vergleichbar:

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Aus den Angaben der Klägerin im Antrag auf Erteilung der Teilbaugenehmigung nebst Anlagen (K 10) ging zum Einen hervor, dass das Logistikzentrum, um dessen Genehmigung sie nachsuchte, dem Umschlag von Waren zu dienen bestimmt war, zum Anderen, dass es sich bei diesen Waren teilweise um (potenziell) wassergefährdende Waren handeln würde. Dies ergibt sich schon aus dem Antragsschreiben vom 22. März 2007, in dem der Neubau einer „Lager- und Kommissionierhalle „ („Die eingelagerten Waren werden dort kommissioniert, endverpackt und ausgeliefert“) ausdrücklich festgehalten ist. Des Weiteren heißt es in der dem Bauantrag beigefügten formularmäßigen Betriebsbeschreibung für gewerbliche Anlagen unter Ziff. 1. unter der Rubrik Erzeugnisse „Einzelhandelsprodukte, Drogerie- und Non-Food-Artikel“. Unter der Rubrik Arbeitsabläufe wird Folgendes beschrieben:

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„Waren werden angeliefert, nach Prüfung und Einlagerung.

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Waren gemäß Bestellung kommissionieren.

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Waren verladen und an Kunden mit Lkw ausliefern.“

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In der ausformulierten Betriebsbeschreibung wird nochmals die Kommissionierung beschrieben. Das Lagergut wird mit Einzelhandels- und Drogerieartikeln, u.a. Reinigungsmittel und Körperpflegeprodukte angegeben. Im beigefügten Brandschutzkonzept findet sich bereits im Inhaltsverzeichnis der Hinweis auf das Kapitel "wassergefährdende Stoffe". Auf S. 36 heißt es dann hierzu: "Das Nutzungskonzept sieht insbesondere auch das Lagern von Stoffen vor, die unter den Aspekten des WHG potenziell wassergefährdend sein können."

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Festzuhalten ist also, dass angesichts dessen die Teilbaugenehmigung neben ihrem gestattenden Teil betreffend die Rohbauarbeiten etc. in ihrem feststellenden Teil auch ein sog. vorläufiges positives Gesamturteil hinsichtlich des zur Genehmigung gestellten Gesamtvorhabens enthielt, wonach auf der Grundlage der vorgelegten Antragsunterlagen diesem Vorhaben keine von vornherein unüberwindlichen rechtlichen Hindernisse – hier also vornehmlich: keine wasserrechtlich bedeutsamen Hindernisse gem. der einschlägigen WSG-VO  - entgegenstehen.

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Allerdings widersprach das in diesem Sinne zu verstehende positive Gesamturteil der geltenden Rechtslage gem. der WSG-VO in Gestalt des danach geltenden Verbots der Errichtung von Anlagen zum Umschlag wassergefährdender Stoffe. § 2 Abs. 4 i.V.m. Anlage 1 III Nr. 1 Wasserschutzgebietsverordnung sah nämlich vor, dass das Errichten einer Anlage zum Umschlag solcher Stoffe in der hier maßgeblichen Wasserschutzzone III verboten ist (vgl. Bl. 28 R AH 1). Nicht per se verboten ist danach die bloße Lagerung, soweit nicht unterirdische Anlagen mit mehr als 40.000 Liter bzw. oberirdische Anlagen mit mehr als 100.000 Liter Rauminhalt in Rede stehen, welche nur einer Genehmigungspflicht gemäß Anlage 1 III Nr. 1 c) unterliegt. Das eigentliche Problem bei der klägerseits in Aussicht genommenen Nutzung im streitgegenständlichen Wasserschutzgebiet war danach also nicht in der Lagerung, bei der es auf etwaige Mengen ankommt, zu sehen, sondern in dem vorgesehenen Umschlag, der nach der Wasserschutzverordnung ohne Mengenbegrenzung generell verboten ist (Verbot mit Befreiungsvorbehalt, vgl. auch das Besprechungsprotokoll vom 18.10.2007, Anlage K 24 , S. 3 dort unter Ziff. 5.). Bei richtiger Anwendung der insoweit geltenden Vorschriften hätte dem zur Genehmigung angetragenen Vorhaben von vorneherein kein vorläufiges positives Gesamturteil ausgestellt werden dürfen. Es hätte – statt Erlass der Teilbaugenehmigung – der Antrag wegen grundlegender Genehmigungsunfähigkeit sofort zurückgewiesen werden müssen.

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Eine Zäsur im Hinblick auf die Teilbaugenehmigung als Vertrauensgrundlage für die unternehmerischen Dispositionen der Klägerin ist allerdings in der Besprechung vom 28.06.2007 (K 15) zu sehen, an der Vertreter der S-Gruppe, der W-Gruppe, der Beklagten und vor allem ein Vertreter der Bezirksregierung Köln als übergeordneter oberen Wasserbehörde teilnahmen. Dort erklärte letzterer, dass die Wasserschutzgebietsverordnung ein ausdrückliches Verbot für Vorhaben dieser Art enthalte, wobei er keine der Voraussetzungen für eine Befreiung als erfüllt ansehe.

61

Aufgrund dieser klaren Angaben des Vertreters der oberen Wasserbehörde konnte die Klägerin bzw. die E S GmbH nicht mehr darauf vertrauen, dass der Fertigstellung des geplanten Bauvorhabens bzw. der intendierten Nutzung des Logistikzentrums im Hinblick auf wassergefährdende Stoffe (Umschlag) keine öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Denn dem feststellenden Teil einer Teilbaugenehmigung (vorläufiges prositves Gesamturteil) kommt eine inhaltlich begrenztere Bindungswirkung zu; er stellt daher bezogen auf die zukünftige Entwicklung nicht in gleicher Weise eine Verlässlichkeitsgrundlage dar, wie sie der abschließenden gestattenden Teilentscheidung zukommt.

62

Wenn trotz einer solchen Aussage der übergeordneten Behörde die Klägerin bzw. die Gruppe S das projektierte Bauvorhaben weiter betrieben, und zwar ohne dass eine Endbaugenehmigung vorbehaltslos erteilt worden wäre, so geschah dies im Grundsatz auf ihr eigenes wirtschaftliches Risiko. Dies gilt auch dann, wenn – so die Behauptung der Klägerin - die Beklagte in dem späteren Gespräch vom 12. 07.2007 erklärt haben soll, dass das Logistikzentrum auch in Anbetracht der Aussage der Oberen Wasserbehörde in jedem Fall genehmigt werde, S müsse sich keine Sorgen machen, es handele sich um eine Formalie, von Sinn und Zweck würde die Wasserschutzgebietsverordnung Vorhaben wie das geplante Logistikzentrum überhaupt nicht im Auge haben, geschweige denn verbieten wollen. Denn all dies begründet keine hinreichende Verlässlichkeitsgrundlage dahingehend, dass der Fertigstellung des geplanten Bauvorhabens keine unüberwindbaren öffentlich-rechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Dies ergibt sich gerade aus dem Umstand, dass Gegenteiliges in der Besprechung vom 28.06.2007 unmissverständlich vom Vertreter der übergeordneten Oberen Wasserbehörde geäußert worden war.

63

Wenn demgegenüber die Klägerin einwendet, man habe zum Zwecke der Schadensminderung konsequent zu Ende bauen müssen, ein Baustopp nebst Abriss sei viel teurer zu stehen gekommen als die Fertigstellung, so folgt hieraus nichts anderes, und zwar unabhängig davon, dass sie ohnehin auf einen späteren Zeitpunkt als Zäsur, nämlich die Erteilung der eingeschränkten Baugenehmigung am 03.08.2007 abstellt.

64

Zwar steht allein der Umstand, dass Grundstückskaufvertrag, Generalübernehmervertrag und Bauvertrag vor der Teilbaugenehmigung geschlossen worden sind, dem von der Klägerin geltend gemachten, als kausal auf die Teilbaugenehmigung zurückzuführenden Schaden, auf die volle Werklohnforderung abzüglich ersparter Aufwendungen haften zu müssen, nicht entgegen, da sowohl im Generalübermehmervertrag mit dem Sonderkündigungsrecht gem. § 12 als auch im Bauvertrag mit dem Rücktrittsrecht für den Fall, dass die Baugenehmigung nicht erteilt wird (Ziff. 3.8., K 9), diesbezüglich Absicherungen getroffen worden waren. Bei rechtmäßigen Alternativverhalten der Beklagten, d. h. bei Ablehnung der Teilbaugenehmigung, wären beide Verträge bei Inanspruchnahme der vorbehaltenen Rechte nicht zur Durchführung gelangt. Es wäre nie gebaut worden; insbesondere hätten nur die bis dahin angefallenen Aufwendungen von Klägerseite an die Vertragspartner erstattet werden müssen, also die Planungskosten, die die Klägerin mit 112.500 € beziffert (Bl. 195 GA) beziffert hat.

65

Maßgeblich ist aber, dass der Klägerin gegenüber ihrem Generalübernehmer ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Generalübernehmervertrages zugestanden hat mit der Folge, dass der Anspruch auf die vereinbarte Vergütung für den noch ausstehenden Teil der Bauleistung entfallen wäre (vgl. grundsätzlich Werner-Pastor „Der Bauprozess“ 14. Aufl. Rdnr. 1752.) Da der Generalübernehmer verpflichtet war, das Logistikzentrum schlüsselfertig zu errichten, war auch eine für die Zwecke der Klägerin brauchbare Planung geschuldet, woran es hier aber fehlte. Denn auf Grund der dem Generalübernehmer zurechenbaren fehlerhaften Grundlagenermittlung wurde ein für die Belange der Klägerin nicht genehmigungsfähiger und nicht zu genehmigender Bauantrag gestellt.

66

Nach allem ergibt sich, dass dem Grunde nach ein Anspruch nur für die auf Grundlage der Teilbaugenehmigung bis zur Zäsur am 28.6.2007 entstandenen Investitionen bestehen kann, d.h. also auf Ersatz der bis dahin entstandenen Baukosten zuzüglich etwaiger Abrisskosten, nicht aber der schon vor der Teilbaugenehmigung entstandenen Planungskosten, da diese auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten der Beklagten angefallen wären.

67

Die entsprechenden Kostenanteile sind jedoch von Seiten der Klägerin belegt noch nicht dargelegt, so dass in diesem Zusammenhang weitere Sachaufklärung nach richterlichen Hinweisen erforderlich sein wird.

68

Denn die Klägerin verlangt mit ihrem Klageantrag 1) die Zahlung eines Betrages von 11.036.645,29 €. Dabei betreffen 3.717.524,29 € den eigenen Schaden der Klägerin durch Ankauf und Bebauung des Grundstücks, wobei die Klägerin diesen mit der Differenz zwischen dem Kaufpreis des Grundstücks und den Baukosten, pauschal mit 12.717.574,29 € angegeben, und dem von der Klägerin angegebenen derzeitigen Marktwert des Logistikzentrums mit 9.000.000,00 € berechnet. In dem Klageantrag stecken daher rein rechnerisch (wenn auch nicht aufgeschlüsselt) auch die aufgrund der Teilbaugenehmigung bis zum 28.6.2007 aufgewandten Baukosten. Weitere Unterlagen hat die Klägerin vorbehaltlich eines gerichtlichen Hinweises in 1. Instanz mehrfach angeboten (Bl. 126, 195 GA).

69

Bezogen auf diesen Schadensanteil ist der von Seiten der Beklagten erhobene Mitverschuldenseinwand – jedenfalls – zu einem Teil, wenn auch bei Abwägung der beidseitigen Ursachen- und Verschuldensanteile wohl nicht überwiegend – von Belang (vgl. §§ 254 BGB, 40 IV OBG).

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Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass das Rechtsanwendungsrisiko, d. h. die Haftung für die ordnungsgemäße Handhabung der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften in erster Linie bei der Behörde liegt. Der Bürger darf grundsätzlich von der Rechtmäßigkeit der Verwaltung ausgehen und demgemäß darauf vertrauen, dass die Behörden das ihnen Obliegende richtig und sachgemäß tun. Der Bauherr braucht nicht klüger zu sein, als die mit der Bearbeitung des Bauantrags betrauten Beamten der Bauaufsichtsbehörde. (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.1994 - III ZR 28/93 - zitiert nach juris, Rz. 30 sowie BGH, Urteil vom 11.10.2011 - III ZR 63/00 - zitiert nach juris, Rz. 13). Allerdings schließt dies ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens nicht von vorneherein aus. Etwaige beiderseitige Mitverantwortungsbeiträge sind in einer Abwägung im Rahmen des § 254 BGB, 40 OBG zu erfassen.

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Unstreitig ist zwar, dass der S-Gruppe bekannt war, dass das Bauvorhaben in einem Wasserschutzgebiet lag. Dies ergibt sich aus dem Exposé der Firma C Industries Service, aber auch aus dem Grundstückskaufvertrag. Die Klägerin bzw. die E S GmbH wusste auch, dass wassergefährdende Stoffe in das Wasserschutzgebiet verbracht und in der Logistikhalle umgeschlagen werden sollten. Dafür, dass sich der Klägerin bzw. der E S GmbH selbst hätte aufdrängen müssen, dass sie ihr Bauvorhaben rechtmäßig im Wasserschutzgebiet (nach dem vorgestellten Nutzungskonzept) nicht würden nutzen können, spricht jedoch nichts.

72

Anders verhält es sich in Bezug auf die Projektentwicklerin, die W C2 GmbH u Co. KG. Denn dieser waren auf Anfrage unter dem 26.11.2006 Unterlagen über das Grundstück übermittelt worden, u. a. Auszüge aus dem Bebauungsplan (Bl. 5, 5 R AH I) und das Exposé (AH I, Bl. 12), in denen darauf hingewiesen worden war, dass das Grundstück in der Wasserschutzgebietszone III a liegt und hinaus Auflagen und Einschränkungen resultieren (s. Exposé AH I, Anl. Bl. 7).

73

Bei gehöriger Beachtung der bei der Projektentwicklung und Planung zu berücksichtigenden WSG-VO hätte die Projektentwicklerin pflichtgemäß die Notwendigkeit einer Befreiung vom Verbot, im streitgegenständlichen Bereich wassergefährdende Stoffe umzuschlagen, erkennen müssen. Dieser Gesichtspunkt hätte zumindest Eingang in die Check-Liste finden und zum Gegenstand der Erörterung mit den Vertretern der Beklagten gemacht werden müssen, zumal andere Befreiungsanträge als erforderlich erkannt worden waren (z.B. Immissionsschutz, Abstandsflächen, Versickerung des anfallenden Regenwassers). Dies ist nicht geschehen. Soweit von Seiten der Klägerin auf den Hinweis in der Teilbaugenehmigung ("Gemäß § 5 Abs. 6 der Wasserschutzgebietsverordnung M-Iist eine gesonderte wasserrechtliche Genehmigung neben der einvernehmlich erteilten baurechtlichen Genehmigung nicht erforderlich.") verweisen wird, bezog sich dieser nach dem hier im Wege der Auslegung maßgeblichen Sinnzusammenhang allein auf die von der Unteren Wasserbehörde in der "Stellungnahme" (K 13) erteilten Auflagen. Sie enthielt keine Befreiung vom o.g. Verbot. Eine Befreiung von dem besagten Errichtungsverbot hätte auch nicht in dieser Form (bei Einvernehmen mit der Bauaufsichtsbehörde ohne gesonderte Entscheidung) erteilt werden können, da § 6 IV WSG-VO (betrifft Befreiungen) nicht auf § 5 VI (betrifft Genehmigungen) verweist.

74

Der W C2 GmbH u. Co. KG musste sich nach allem aufdrängen, dass die Teilbaugenehmigung im Hinblick auf § 2 IV WSG-VO i.V.m. mit der Anl. 1 III Nr.1 so nicht hätte ergehen dürfen, zumal nicht einmal der erforderliche Antrag auf Befreiung von dem verordneten Errichtungsverbot bei der Projektentwicklung berücksichtigt, geschweige denn gestellt worden war.

75

Dieses Fehlverhalten der Projektentwicklerin muss sich hier die Klägerin gemäß §§ 254, 278 BGB, 40 OBG als Mitverschulden zurechnen lassen, auch wenn es hierbei um ein Mitverschulden bei der Schadensentstehung und nicht bei der Schadensminderung bzw. Schadensabwendung handelt.

76

Eine Zurechnung von „mitwirkenden Verschulden“ von Dritten zu Lasten des Geschädigten setzt im Stadium der Schadensentstehung zwar voraus, dass zwischen der Klägerin als Geschädigter und der Beklagten als Schädigerin bereits eine rechtliche Sonderverbindung bestanden hat. Besteht keine rechtliche Sonderverbindung, braucht sich eine verletzte juristische Person - mit Ausnahme der hier nicht in Rede stehenden Mitverschuldenshaftung ihrer Organe - für sonstige Hilfspersonen nur gemäß § 831 mit der dort gegebenen Entlastungsmöglichkeit anrechnen lassen (vgl. Palandt-Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 254 Rn. 49). Die Projektentwicklerin ist jedoch im Verhältnis zur Sgruppe keine Verrichtungsgehilfin, da es an einem diesbezüglich vorausgesetzten Abhängigkeitsverhältnis fehlt (vgl. hierzu: Palandt-Sprau, BGB, 71. Aufl., § 831 Rn. 5 sowie Rn. 6 „Unternehmer, Architekten etc.“).

77

Mit der Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 5.5.1994 – III ZR 28/93 – ist eine solche Sonderverbindung hier aber zu bejahen und die W C2 Gmbh u. Co. KG im Ergebnis als Erfüllungsgehilfin der Klägerin anzusehen. Denn der Vertreter der W C2 nahm – neben Vertretern der S-Gruppe -  bereits an der Besprechung vom 16.1.2007 teil, die dem Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung voranging und in der die besagte fehlerhafte, da unvollständige Check-Liste der Projektentwicklerin maßgeblicher Verhandlungsgegenstand war. Dies muss sich die Klägerin zurechnen lassen, auch wenn die W C2 damals (noch) in eigener Regie tätig gewesen sein sollte, da diese dann jedenfalls als Verhandlungsgehilfin im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung tätig wurde, was zur Bejahung der zu fordernden Sonderbeziehung als ausreichend anzusehen ist (vgl. BGH Urteil vom 5.5.1994 – III ZR 28/93 – zitiert nach juris Rdnr. 28). Denn am 21.02.2007 schloss jedenfalls die Klägerin in Folge der Besprechung vom 16.01.2007 als Auftraggeberin einen Generalübernehmervertrag mit der E S GmbH als Auftragnehmerin über die schlüsselfertige Errichtung des Logistikobjektes inklusive Bürogebäude zum Preis von 8 Millionen Euro zzgl. Umsatzsteuer (Anlage K 8 Anlagenordner), welche über ihre Subunternehmerin die W GmbH & Co. KG, den Baugenehmigungsantrag stellen ließ.

78

Schließlich sieht sich der Senat zu folgenden weiteren Erwägungen veranlasst:

79

Soweit aus abgetretenem Recht weiter im Antrag zu 1) ein Betrag in Höhe von 7.319.071,00 € als Ersatz des Schadens verlangt wird, der in dem logistischem Mehraufwand liegen soll, der angefallen sein soll, weil das Logistikzentrum in M nicht wie geplant genutzt werden konnte (vgl. S. 22 der Klageschrift, Bl. 22 GA), spricht viel dafür, dass dieser nicht durch die hier in Rede stehende Amtspflichtverletzung bzw. rechtswidrige Maßnahme verursacht worden ist. Die Klägerin bzw. die S GmbH mag im Hinblick auf die wassergefährdenden Stoffe erhöhter Logistikaufwand treffen. Dieser bestand jedoch auch schon vor dem streitgegenständlichen Projekt, da ein Lager in der Region West nicht bestand. Es ist daher nicht ersichtlich, dass durch die hier in Rede stehende Amtspflichtverletzung bzw. rechtswidrige Maßnahme sich der Vermögensstatus der Klägerin bzw. der S GmbH vor und nach dem angeblichen Schadensereignis geändert hat.

80

Ähnliches ist auch bezogen auf den Feststellungsantrag zu 2) zu erwägen, mit dem die Klägerin begehrt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr, bis sie das zur Zeit im Bau befindliche neue Logistikzentrum im Gebiet Rhein/Ruhr in Betrieb nehmen kann, alle Mehrkosten zu erstatten, die entstünden, weil sie das Logistikzentrum M S2 nicht für die Lagerung potentiell wassergefährdenden Stoffen nutzen könne. Gegen eine diesbezügliche Schadensersatzverpflichtung ist anzuführen, dass auch vor dem Schadensereignis ein Regionallager im Westen nicht bestand.

81

Auch der Antrag zu 3), mit dem die Klägerin begehrt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, ihr alle Kosten zu ersetzen, die im Zusammenhang mit einem ordnungsgemäßen Umzug ihrerseits bzw. betroffener Unternehmen der S-Gruppe von dem Logistikzentrum in M-I in ein neues Logistikzentrum in Raum entstehen werden, dürfte sich als unbegründet darstellen. Die Fertigstellung und Inbetriebnahme war von der Teilbaugenehmigung im Hinblick auf die Besprechung vom 26.03.2007 nicht mehr gedeckt, ein Einzug erfolgte daher auf Risiko der Klägerin bzw. der S-Gruppe (s. o.). Etwaige Mehrkosten durch einen Umzug sind daher nicht erstattungsfähig.

82

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung ohne grundsätzliche Bedeutung.