Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 13.8.2013 (27 O 387/10) unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 41.740,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5  Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.11.2010 zu zahlen.

2. Der Beklagte wird verurteilt an den Kläger Ersatz vorprozessual entstandener Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.110,11 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 13.11.2010 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle Schäden zu ersetzen, die dem Kläger persönlich oder aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau M entstanden sind oder noch entstehen werden, die über den Ausspruch zu Ziffer 1. hinausgehen und die ebenso auf Mängeln der Architektenleistungen des Beklagten im Rahmen des Bauvorhabens Sstraße 6a, Q beruhen, die Gegenstand der Ziffer 1. sind, nämlich auf der mangelhaften Abdichtung des Kellers, den Sackrissen in der Bitumendickbeschichtung, der fehlenden Hohlkehle, den nicht an die Grundleitung angeschlossenen Fallrohren bzw. Regenwasserleitungen und den damit verbundenen Feuchtigkeitsschäden und Durchfeuchtungen der Wände und des Sockelbereichs im Keller.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 15 % und der Beklagte zu 85 %.

IV. Das vorliegende und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Vollstreckung kann durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrages abgewendet werden, wenn nicht die Gegenseite Sicherheit in Höhe von 120  % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

1

                                              Gründe:

2

                                                               A.

3

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Schadensersatz aus eigenem und abgetretenem Recht seiner Ehefrau sowie (in Bezug auf seinen Sohn) „als gesetzlicher Vertreter nach § 1629 BGB“ wegen fehlerhafter Architektenleistungen in Anspruch. Der Kläger und seine Ehefrau, die ihr zustehende Ansprüche an den Kläger abgetreten hat, schlossen im Juli 2004 mit dem Beklagten einen notariellen Kaufvertrag über ein Grundstück in Q2 (Urkundenrolle Nr. 1xxx für 2004 des Notars C; Anl. K 1). Der Vertrag enthält unter Nr. II. 2. den Passus:

4

„Der Verkäufer übernimmt darüber hinaus für den Verkäufer die Leistungen nach I-VIII HOAI, das Entgelt hierfür ist im nachstehenden Kaufpreis enthalten.“

5

In der Folgezeit erbrachte der Beklagte Architektenleistungen streitigen Umfangs, jedenfalls aber bis einschließlich der Genehmigungsplanung. Unter dem 21.9.2004 rechnete er der Architektenleistungen einschließlich Leistungsphase 8 ab, wobei er auf der Grundlage anrechenbarer Kosten von 190.000,-- € ein Nettohonorar von 20.584,40 € auswies, dessen Zahlung Bestandteil des Kaufpreises für das erworbene Grundstück sei. Der Kläger ließ nach den Planungen des Beklagten ein Einfamilienhaus errichten, das nach Behauptung des Klägers mit erheblichen Mängeln behaftet ist; diesbezüglich liegen Privatgutachten der Sachverständigen L vom 17.8.2010 (Anl. K 4) und H2 vom 16.8.2010 (Anl. K 5) vor. Der Kläger hat behauptet, wegen unzureichender Bauüberwachung seitens des Beklagten sei es zu Kellerfeuchte und Schimmel – das im ganzen Haus – gekommen, weswegen  bereits gesundheitliche Beeinträchtigungen bei ihm und seiner Familie eingetreten seien (Mängelkomplex 1.). Darüber hinaus sei es infolge fehlender oder unzureichender Wärmedämmung im oberen Wandbereich zwischen Decke und Wand in den Räumen des Erdgeschosses und des Obergeschosses zu Wärmebrücken gekommen (Mängelkomplex 2.).

6

Der Kläger hat beantragt,

7

1.       den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 51.840,34 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.8.2010 zu zahlen.

8

2.       den Beklagten zu verurteilen, vorprozessual entstandene Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.429,27 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.8.2010 zu zahlen.

9

3.       festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle bestehenden und zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht bezifferbaren Schäden zu ersetzen, die dem Kläger persönlich, aus abgetretenem Recht und als gesetzlichem Vertreter im Sinne von § 1629 BGB entstanden sind oder noch entstehen werden, die über den Ausspruch zu Ziffer 1) hinausgehen, ebenso auf Mängeln der Architektenleistungen des Beklagten im Rahmen des Bauvorhabens Sstraße 6a, Q beruhen, die Gegenstand der Ziffer 1) sind, nämlich die mangelhafte Abdichtung des Kellers, die Sackrisse in der Bitumendickbeschichtung, die fehlende Hohlkehle, die nicht an díe Grundleitung angeschlossenen Fallrohre bzw. Regenwasserleitungen und die damit verbundenen Feuchtigkeitsschäden und Durchfeuchtungen der Wände und des Sockelbereichs im Keller sowie die fehlende Wärmedämmung im oberen Wandbereich im Übergangsbereich zwischen Decke und Wand in den Räumen des Erdgeschosses und Obergeschosses und der damit verbundenen Gefahr von Tauwasser- und Schimmelbildung sowie Entstehen von Wärmebrücken und zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht bezifferbar sind.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

12

Der Beklagte hat eingewendet, ein Architektenvertrag sei mangels Bestimmtheit  unwirksam und wegen Verstoßes gegen das Kopplungsverbot (Art.10 § 3 MRVG) nichtig. Er habe Leistungen auch nur bis einschließlich der Genehmigungsplanung  erbracht, daher bestreite er die Mängel mit Nichtwissen. Außerdem hat er  die Einrede der Verjährung erhoben.

13

Das Landgericht, auf dessen Urteil wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes Bezug genommen wird, hat durch Einholung eines Gutachtens der Sachverständigen Dipl. Ing. X Beweis erhoben. Auf der Grundlage des schriftlichen Gutachten der Sachverständigen vom 6.8.2013 (Bl. 284 ff. d.A.), ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 26.1.2013 (Bl. 374 ff. d.A.) und ihren Ausführungen bei der mündlichen Anhörung vom 25.6.2016 (Bl. 425 ff. d.A.) hat es den Mängelkomplex 1. für bewiesen, den Mängelkomplex 2. für unbewiesen erachtet. Hinsichtlich des Mängelkomplexes 1. hafte der Beklagte. Der Kläger und dessen Ehefrau hätten mit dem Beklagten einen Architektenvertrag geschlossen. Soweit dies nicht schon durch den notariellen Kaufvertrag geschehen sei, sei der Vertrag jedenfalls konkludent dadurch zustande gekommen, dass der Beklagte Planungsleistungen erbracht habe. Er habe auch die Verpflichtung zur Bauüberwachung übernommen. Dies ergebe sich aus der erwähnten Klausel des notariellen Kaufvertrages; auch habe der Beklagten Leistungen einschließlich der Phase 8 abgerechnet. Selbst wenn der Architektenvertrag gegen das Koppelungsverbot verstoßen haben sollte, könne der Kläger in analoger Anwendung der §§ 633 ff. BGB Schadensersatz wegen Mängeln der Bauüberwachung verlangen. Seiner Verpflichtung zur Bauüberwachung sei der Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Er habe selbst vorgebracht, nach der Genehmigungsplanung habe er nichts mehr mit der Bauausführung zu tun gehabt, insbesondere habe er keine Bauüberwachung durchgeführt. Das Landgericht hat dem Klageantrag zu 1. in Höhe von 41.740,34 € und dem Feststellungsantrag mit der Einschränkung stattgegeben, dass nur die Schäden zu ersetzen seien, die auf der mangelnden Abdichtung (Mängelkomplex 1.) beruhen; außerdem könne der Kläger nicht als gesetzlicher Vertreter im eigenen Namen Ansprüche seines Sohnes geltend machen. Einen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat es mit der Begründung verneint, der Kläger habe nicht dargetan, dass er die Vergütung gezahlt habe.

14

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klagebegehren, soweit das Landgericht die Klage abgewiesen hat, fort. Zur Begründung wiederholt und vertieft er sein erstinstanzliches Vorbringen.

15

Der Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

16

Mit seiner Berufung beantragt der Beklagte, die Klage abzuweisen. Zur Begründung wiederholt und vertieft auch er seinen erstinstanzlichen Vortrag.

17

Der Kläger beantragt, die Berufung des Beklagten zurückzuweisen

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die jeweiligen Berufungsbegründungen, Berufungserwiderungen sowie auf die sonstigen von den Parteien zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. Die Akten LG Köln – 4 O 18/09 – waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

19

                                                             B.

20

Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen, die des Klägers nur in geringem Umfang Erfolg.

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I. Berufung des Beklagten:

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Der Beklagte bestreitet weiterhin, zur Bauüberwachung verpflichtet gewesen zu sein. Ein etwaiger Architektenvertrag sei jedenfalls wegen Verstoßes gegen das Koppelungsverbot (Art. 10 § 3 MRVG) nichtig; die Mängelgewährleistungsvorschriften der §§ 633 ff. BGB könnten auch nicht über § 242 BGB zur Anwendung gelangen. Seine Haftung sei zudem durch den von den Beklagten in dem Parallelverfahren LG Köln – 4 O 18/09 – abgeschlossenen Vergleich (vgl. dortigen Beschluss des Landgerichts Köln vom 28.10.2013, Bl. 539 der Beiakte) ausgeschlossen. Zudem erhebt er weiterhin die Einrede der Verjährung. Diese Rügen greifen nicht durch.

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1. Verstoß gegen das Koppelungsverbot:

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a) Nach Art. 10 § 3 MRVG ist eine Vereinbarung, durch die der Erwerber eines Grundstücks sich im Zusammenhang mit dem Erwerb verpflichtet, bei der Planung oder Ausführung eines Bauwerks auf dem Grundstück die Leistungen eines bestimmten Ingenieurs oder Architekten in Anspruch zu nehmen, unwirksam. Im Zusammenhang mit dem Erwerb des Baugrundstücks steht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jede Verpflichtung des Erwerbers zur Inanspruchnahme von Ingenieur- oder Architektenleistungen, ohne die er rechtlich oder tatsächlich das Grundstück nicht hätte erwerben können. Ein Zusammenhang ist auch dort anzunehmen, wo das Verhalten des Architekten unter Berücksichtigung aller objektiv erkennbaren Begleitumstände als eine auf die Architektenbindung gerichtete Willenserklärung zu verstehen ist und der Erwerber das auch so aufgefasst hat. Grundsätzlich greift das Koppelungsverbot auch dann ein, wenn ein Architekt den Nachweis eines zum Verkauf stehenden Baugrundstückes von der Verpflichtung des Interessenten zu Erteilung eines entsprechenden Auftrages abhängig macht (BGH NJW 2008, 3633 Rn. 13 m.w.N.). Entscheidend ist, dass der Veräußerer den Verkauf des Grundstückes davon abhängig macht, dass der Erwerber einem bestimmten Architekten den Auftrag zusagt. An der missbilligten Koppelung fehlt es dann, wenn der Erwerber das Grundstück auch ohne Bindung an die Architektenleistung oder Inkaufnahme entsprechender, insbesondere wirtschaftlicher Nachteile erwerben kann (vgl. Koeble in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 12. Aufl., § 3 MRVG Rn. 14/15; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl., Rn. 719 f.). Die Beweislast für die Koppelung obliegt demjenigen, der sich auf die Unwirksamkeit des Vertrages beruft (BGH NJW 2008, 3633 Rn. 23; Werner/Pastor Rn. 723). Hier mag zwar der Umstand, dass die Vereinbarung der Architektenleistung in dem Grundstücksvertrag selbst enthalten ist, ein Indiz für die Koppelung sein. Der Kläger hat jedoch substantiiert vorgetragen, dass er den Beklagten nur aus „Zufall“ mit der Architektenleistung beauftragt habe. Der Beklagte habe bereits Pläne für den - von ihm wohl für sich und seine Familie gedachten - Umbau des Hauses erstellt gehabt (Bl. 599 d.A.). Ein für das Koppelungsverbot vorauszusetzender psychologischer Zwang (Motzke in: Motzke/Preussner/Kehrberg/Kesselring, Haftung des Architekten, 3. Aufl., H 51) ist insoweit nicht ersichtlich. Der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Beklagte behauptet nicht konkret, dass er den Grundstückskaufvertrag ohne die Übernahme der Architektenleistungen nicht oder nur zu wesentlich anderen Bedingungen abgeschlossen hätte. Es lässt sich daher schon nicht feststellen, dass gegen  Koppelungsverbot verstoßen worden ist.

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b) Jedenfalls greift die vom Landgericht herangezogene Begründung für die Anwendung der §§ 633 ff. BGB über § 242 BGB durch. Mit dem Koppelungsverbot wollte der Gesetzgeber der Gefahr entgegenwirken, dass bei knappem Angebot an Baugrundstücken der Ingenieur oder Architekt, der Grundstücke an der Hand hat, eine monopolartige Stellung erwirbt, die nicht auf eigener beruflicher Leistung beruht, und dass eine berufsfremde Tätigkeit des Ingenieurs oder Architekten, die der des Maklers ähnlich ist, den Wettbewerb manipuliert. Es sollten der Leistungswettbewerb geschützt und die Wahlmöglichkeit des Hauskäufers erhalten bleiben in (vgl. BGH NJW 2008, 3633 Rn. 13; NJW 2010, 3154 Rn. 27, 40; BVerfG NJW 2011, 2782 Rn. 11). Das Koppelungsverbot dient also auch dem Schutz des Grundstückserwerbers. Im Hinblick auf diese Schutzrichtung wird deshalb im Schrifttum zu Recht die Auffassung vertreten, dass der Erwerber so geschützt werden müsse, als sei aus seiner Sicht ein wirksamer Architektenvertrag zustande gekommen (Koeble in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 12. Teil Rn. 66; Motzke a.a.O. H 60). Teilweise wird die Grenze enger gezogen (etwa Werner-Pastor Rn. 726; Koeble in: Locher/Koeble/Frik § 3 MRVG Rn. 23, allerdings ohne Abgrenzung zu seiner im Kompendium des Baurechts, a.a.O., geäußerten Auffassung), mitunter beschränken sich die Stellungnahmen auch darauf, dass der Erwerber dem Anspruch des Architekten auf Bereicherungsausgleich die Mängel wertmindernd entgegenhalten dürfe (z.B. LG Mönchengladbach BauR 1988, 246).

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Es kann keinem Zweifel unterliegen, dass sich der Erwerber gegenüber dem Einwand des Architekten, der Vertrag sei wegen Verstoßes gegen das Kopplungsverbot nichtig, auf § 242 BGB berufen kann. Das gilt jedenfalls dann, wenn er sich auf den Erhalt der Architektenleistung eingerichtet hat, so dass sich die Berufung des Architekten auf die Unwirksamkeit des Vertrages als Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt (Verbot des venire contra factum proprium). Das ist hier aus den in der Berufungserwiderung der Kläger genannten Gründen der Fall (Bl. 602 d.A.). Der Beklagte hat die Unwirksamkeit des Vertrages erst nach 6 Jahren geltend gemacht. Vorher hat er die Vergütung abgerechnet (Bl. 163 d. A.), und zwar auch für die Bauüberwachung. Er hat zudem - nur hinsichtlich der Bauüberwachung im einzelnen streitig – Architektenleistungen erbracht, ohne den Kläger und seine Ehefrau auf eine etwaige Unwirksamkeit des Vertrages hinzuweisen, so dass diese keine Veranlassung hatten, einen anderen Architekten zu beauftragen. Überdies erhebt er gegenüber einem Rückzahlungsanspruch des Klägers und seiner Ehefrau aus Bereicherungsrecht, der bei einer Unwirksamkeit des Vertrages in Höhe des berechneten Architektenhonorars (23.877,90 €) unzweifelhaft begründet gewesen wäre, die Einrede der Verjährung (Bl. 535 d.A.), so dass dem Kläger und seiner Ehefrau jegliche begründeten Ansprüche abgeschnitten wären.

27

2.

28

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Beklagte auch mit der Bauüberwachung (Leistungsphase 8) beauftragt worden. Dem hält er auch im Berufungsverfahren nichts Erhebliches entgegen. Soweit er unter Hinweis auf seine Zeugenaussage in dem Verfahren LG Köln – 4 O 420/06 – einwendet, er habe lediglich Kontrollbesuche auf der Baustelle getätigt, mit der Bauleitung selbst sei er weder beauftragt worden, noch sei sie ihm vom Kläger und seiner Ehefrau abverlangt worden, steht dies im Widerspruch zu der Vereinbarung in Nr. II. 2 des notariellen Kaufvertrages und der  Abrechnung der Architektenleistungen, die auch die Leistungsphase 8 umfasst. Ob die Auftraggeber die Bauleitung „abverlangt“ haben, ist unerheblich. Eine Entlassung aus der Bauaufsicht hätte einer eindeutigen vertraglichen Abrede bedurft. Dafür ist nichts dargetan.

29

3.

30

Dass der Beklagte in Bezug auf die Abdichtungsarbeiten seine Bauüberwachungspflicht verletzt hat und dadurch die unzureichende Abdichtung des Kellers und die mangelhafte Erstellung der Drainage mitverursacht hat (Mängelkomplex 1.), hat das Landgericht zutreffend festgestellt. Hiergegen erinnert  der Beklagte nichts. Im Schriftsatz vom 9.7.2014 stellt er seine Verantwortlichkeit für die Mängel der Abdichtung im Hinblick darauf in Abrede, dass der Kläger und seine Ehefrau ausweislich des von ihnen eingeholten Privatgutachtens des Sachverständigen N vom 5.2.2006 (Anl. K II 19) die Mängel der Abdichtung durch die Firma J Bau GmbH haben beseitigen lassen. Dass diese Arbeiten mangelhaft durchgeführt worden seien, habe er nicht zu verantworten. Auch  das verfängt nicht.  Aus dem Gutachten N ergibt sich, dass die Abdichtung der erdberührten Außenwände mangelhaft war. Der Kläger und seine Ehefrau haben die Firma J Bau im Jahre 2005 mit der Beseitigung dieser Abdichtungsmängel beauftragt (Gutachten N S. 5). Dass die Mängel durch die Ersatzvornahme der Firma J Bau jedoch nicht beseitigt worden sind, ergibt sich aus den – von Beklagten nicht angegriffenen Feststellungen der Sachverständigen X. Die für diese Ersatzvornahme angefallenen Kosten in Höhe von 14.732,--€ sind im vorliegenden Verfahren nicht streitgegenständlich. Unabhängig davon, ob dem Beklagten auch hinsichtlich der mangelhaften Ersatzvornahme durch die Firma J Bau eine Verletzung der Bauaufsichtspflicht zur Last fällt oder nicht, bleibt er für die ursprünglichen, ungeachtet der erfolglosen Arbeiten der Firma J Bau fortwirkenden Mängel der Abdichtung und der Drainage weiterhin verantwortlich.

31

4.

32

Die Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Der Lauf der fünfjährigen Verjährungsfrist (§ 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB) konnte erst mit der Abnahme des Architektenwerkes beginnen (§ 634 a Abs. 2 BGB; vgl. BGH BauR 2014, 1023, 1024 = IBR 2014, 216 = BeckRS 2014, 05632 Rn. 13). Eine ausdrückliche Abnahme lässt sich nicht feststellen. Eine konkludente Abnahme hat nicht vor der Beseitigung der nach dem Einzug des Klägers und seiner Ehefrau in das Bauobjekt gerügten und Mängel stattgefunden. Das war – wie noch auszuführen ist (II. 1. a) – erst im Jahre 2006 der Fall. Damit ist die Verjährung durch die Zustellung des Mahnbescheides am 13.11.2010 rechtzeitig gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB).

33

5.

34

Auf den Vergleich, den der Kläger und seine Ehefrau in dem Rechtsstreit H ./. D – 4 O 418/09 -  LG Köln abgeschlossen haben, kann sich der Beklagte zu seiner Entlastung nicht berufen. In diesem Verfahren hatte der dortige Kläger (E des Bauunternehmens) aus abgetretenem Recht Restvergütungsansprüche des Bauunternehmens gegen den hiesigen Kläger und dessen Ehefrau geltend gemacht. Diese hatten Ansprüche wegen Mängeln eingewendet, die zumindest teilweise mit denen im vorliegenden Verfahren geltend gemachten Mängeln identisch waren. In erster Linie hatten sie aber die Wirksamkeit der Forderungsabtretung bestritten. Der Vergleich hat zum Inhalt, dass der dortige Kläger auf „ihm etwaig aus den Bauleistungen“ zustehenden Ansprüche unwiderruflich verzichtet. Der Kläger und seiner Ehefrau haben als dortige Beklagte den unwiderruflichen Verzicht auf ihnen “etwaig gegen den Kläger zustehenden Ansprüche aus dem Bauvorhaben“ erklärt.

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Dieser Vergleich entfaltet keine Wirkung zu Gunsten des Beklagten. Eine Erfüllungswirkung nach § 422 BGB wäre nur dann gegeben, wenn der Kläger und seine Ehefrau mit Mängelansprüchen wirksam aufgerechnet hätten oder wenn Grundlage des Vergleiches gewesen wäre, dass die Restwerklohnforderung dem dortigen Kläger zugestanden hätte. Dann wäre der Verzicht als Aufrechnung gegen die  Mängelansprüche des Klägers und seiner Ehefrau zu werten, die auch dem Beklagten zugute käme. Das ist aber in dem Vergleich ausdrücklich offen geblieben. Die Werklohnforderung kann der Baugesellschaft weiterhin zustehen. Aus diesem Grunde kann dem Vergleich auch keine beschränkte Gesamtwirkung zukommen (dazu Palandt/Grüneberg, § 423 Rn. 4). Der Verzicht ist nur im Verhältnis zum dortigen Kläger erklärt worden. Da dessen Aktivlegitimation offen geblieben, ist, bleibt auch offen, ob die Beklagten auf ihre Rechte verzichtet haben.

36

II. Berufung des Klägers:

37

Der Kläger macht mit seiner Berufung über den vom Landgericht zuerkannten Betrag sein volles erstinstanzliches Schadenersatzbegehren in Höhe von insgesamt 51.048,34 € geltend. Zudem verlangt er Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren i.H.v. 2.429,27 € nebst Zinsen. Außerdem begehrt er die Erweiterung seines Feststellungsantrages in folgender Hinsicht: Zum einen soll festgestellt werden, dass er Schadensersatz als gesetzlicher Vertreter seines Sohnes im Sinne von § 1629 BGB geltend machen kann, zudem möchte er  die Erweiterung in Bezug auf die Haftung „für die fehlende Wärmedämmung im oberen Wandbereich im Übergangsbereich zwischen Decke und Wand in den Räumen des Erdgeschosses und des Obergeschosses und der damit verbundenen Gefahr von Tauwasser und Schimmelbildung sowie Entstehen von Wärmebrücken“ (Mängelkomplex 2.).

38

1.

39

Den Anspruch auf den vollen Schadensersatz gemäß dem Klageantrag zu 1. begründet der Kläger unter zwei Gesichtspunkten:

40

a) Zum einen meint er, der Beklagte hafte auch für die Wärmebrücken (Mängelkomplex 2.). Die Sanierungskosten hierfür habe der Privatgutachter L auf 20.000 € veranschlagt. Die gerichtliche Sachverständige X habe bei der mündlichen Anhörung erklärt, zur Beurteilung, ob die Wärmedämmung mangelhaft sei, müsse sie Bauteilöffnungen vornehmen. Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft keinen neuen Beweisbeschluss zur ergänzenden Begutachtung durch die Sachverständige erlassen.

41

Diese Rüge greift nicht durch. Das Landgericht hat den Kläger zu Recht als beweisfällig angesehen. Das Architektenwerk des Beklagten ist zumindest schlüssig abgenommen worden, so dass der Kläger für eine mangelhafte Wärmedämmung beweispflichtig ist (vgl. Werner/Pastor Rn. 2033). Die konkludente Abnahme einer Architektenleistung kann darin liegen, dass der Besteller nach Fertigstellung der Leistung und nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist nach Bezug des fertiggestellten Bauwerks keine Mängel der Architektenleistungen rügt (BGH NJW 2013, 3513 Rn. 19 = BauR 2013, 2031 = NZBau 2013, 779). Eine konkludente Abnahme ist dann anzunehmen, wenn das Werk des Architekten nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (BGH BauR 2014, 1023, 1025  = IBR 2014, 216 = BeckRS 2014, 05632 Rn. 18). Die Mängel, die der Kläger und seine Ehefrau im Zusammenhang mit ihrem Einzug im Jahre 2005 gerügt haben, sind ausweislich des Gutachten des Sachverständigen N vom 10.2.2006 bis auf kleinere unwesentliche Mängel noch im gleichen Jahr beseitigt worden (Gutachten N S. 9). Die Bauüberwachungstätigkeit des Beklagten war mit der Ausführung dieser Arbeiten beendet. Die für den Eintritt einer konkludenten Abnahme erforderliche angemessene Prüfungsfrist war spätestens Ende 2006 abgelaufen. Die Mängel, die dem Beklagten im vorliegenden Verfahren vorgehalten werden, sind erst Jahre nach der Abnahme erkennbar und gerügt wurden. So haben der Kläger und seine Ehefrau die Wärmebrücken erstmals in dem Verfahren LG Köln – 4 O 18/09  mit Schriftsatz vom 23.4.2008 als Mangel angeführt (Bl. 359 , 365 der Beiakte). Die Abdichtungsmängel sind erst im Zusammenhang mit einem Wasserrohrbruck im WC-Raum des Keller erneut untersucht worden (vgl. Gutachten L S. 7). In dem Parallelverfahren LG Köln – 4 O 18/09 – ist dem Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 19.12.2007 der Streit verkündet worden (Bl. 279 der Beiakte).

42

Der somit beweispflichtige Kläger hat erstinstanzlich keine ergänzende Begutachtung durch die Sachverständige beantragt. Dies geht zu seinen Lasten. Soweit der Kläger nunmehr eine ergänzende Begutachtung beantragt, ist dies nach § 531 Abs. 2 ZPO verspätet. Das Landgericht war nicht von Amts wegen gehalten, die Sachverständige X mit einer ergänzenden Begutachtung zu beauftragen. Zu diesem Mängelkomplex hatte der Kläger mit Schriftsatz vom 3.9.2012 Einwendungen gegen die Ausführungen im Ausgangsgutachten 6.8.2012 (Bl. 284, 313 ff. d.A.) erhoben und dabei u.a. Ablichtungen eines Bohrkernes vorgelegt und eine ergänzende Stellungnahme des Sachverständigen beantragt (Bl. 335, 341 f. d.A.). In der ergänzenden Stellungnahme vom 6.2.2013 hat die Sachverständige darauf hingewiesen, dass entweder Angaben zur Konstruktion der Außenwände oder aber das Ziehen von Bohrkernesn erforderlich seien. Den Aufwand für das Ziehen von Proben und das Schließen der Öffnungen hat sie mit rund 4.000 € veranschlagt (Bl. 374, 377 f. d.A.). Hiergegen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 20.03.2013 erneut Einwendungen erhoben und insbesondere sein Unverständnis geäußert, dass die dargestellten Bohrkerne nicht zugeordnet werden könnten (Bl. 387, 389 f. d.A.). Daraufhin hat das Landgericht die Sachverständige im Termin vom 25.6.2013 mündlich angehört. Die Sachverständige hat erneut darauf hingewiesen, dass sie mit den Bohrkernen nach wie vor nichts Konkretes anfangen könne. Die Wärmedämmung sei an den von ihr untersuchten Stellen ausreichend. Ob dies an anderen Stellen ebenso sei, könne sie nicht sagen, dazu müsste sie Bauteilöffnungen vornehmen. In der Regel ergäben sich solche Details aus den Schalungsplänen. Hierzu habe sie aber so gut wie keine Angaben. In dieser prozessualen Situation hätte es dem Kläger oblegen, eine weitere Begutachtung insbesondere durch die Vornahme von Bauteilöffnungen zu beantragen. Das galt umso mehr, als die Sachverständige bereits zweifach ergänzend Stellung genommen hatte und den Aufwand für die Bauteilöffnungen mit 4.000 € beziffert hat. Aus Sicht des Landgerichts, das ausweislich des Beweisbeschlusses vom 20.9.2011 (Bl. 182 d.A.) von der Beweis- und Vorschusspflicht des Klägers ausgegangen ist, stellte sich dieses Verhalten als Absehen von einer weiteren kostenträchtigen Begutachtung dar. Wenn der Kläger diese dennoch beabsichtigt hätte, so hätte er das in Anbetracht des beträchtlichen Kostenaufwandes klarstellen müssen. Das ist nicht geschehen. Auch in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.7.2013 hat er sich hierzu nicht geäußert (Bl. 435 d.A.). Dies beruht auf prozessualer Nachlässigkeit des Klägers, so dass er mit der Antrag auf eine ergänzende Begutachtung im Berufungsverfahren nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist.

43

b) Darüber hinaus ist der Kläger der Ansicht, dass ihm über die in dem zuerkannten Mängelbeseitigungsbetrag hinaus bereits enthaltenen Planungskosten i.H.v. 4.100 €, auch die Kosten für einen Entwässerungskonzept durch einen Fachplaner die die Sachverständige X auf 10.000,-- bis  15.000,-- € geschätzt habe, als Schaden zu ersetzen seien. Diese Kosten können dem Kläger aber nicht im Wege eines Zahlungsanspruches zuerkannt werden. Vor der Mängelbeseitigung kann Schadensersatz für den Mängelbeseitigungsaufwand nur auf der Grundlage einer nach § 287 ZPO vorzunehmenden Schadensschätzung abgerechnet werden. Da der Schadensersatz im Gegensatz zum Vorschuss nicht abgerechnet werden muss, kann er nur solche Kosten umfassen, deren Entstehung als sicher geschätzt werden können (Krause-Allenstein in: Kniffka, Bauvertragsrecht, 2012, § 636 Rn. 66). Nach den Angaben der Sachverständigen X in der mündlichen Anhörung vom 24. 6. 2013 fallen die Kosten für eine Fachplanung dann an, wenn ein Gesamtkonzept der Entwässerung erstellt wird. Die von ihr genannte „Zahl“ von 10.000,-- bis 15.000,-- €, gegen die die geschätzten Fachplanerkosten von 4.100,-- € gegengerechnet werden müssten, sei „gegriffen“. Ob und in welcher Höhe Kosten tatsächlich entstehen werden, hängt von der Art und dem konkreten Umfang der Planungsleistungen ab. Diese lassen  sich zur Zeit nicht mit der hinreichenden Sicherheit abschätzen. Der Kläger ist insoweit auf den zuerkannten Feststellungsantrag verwiesen.

44

2.

45

Begründet ist die Berufung hinsichtlich der Rechtsanwaltskosten. Das Landgericht hat die Klage insoweit als derzeit unbegründet abgewiesen, weil der Kläger nicht dargelegt habe, dass er die Vergütung seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten bereits gezahlt habe. Insoweit hatte der Kläger aber bereits einen Freistellungsanspruch. Dieser ist nach § 250 BGB in einen Zahlungsanspruch übergegangen (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Auflage, § 249 Rn. 4 und § 250 Rn. 2). Einer Fristsetzung nach § 250 BGB bedurfte es nicht, weil der Beklagte die Zahlung ernsthaft und endgültig verweigert hat (Palandt/Grüneberg § 250 Rn. 2). Bei dem vom Landgericht zuerkannten Schadenersatzbetrag i.H.v. 41.074,34 € beläuft sich der zu ersetzende Betrag 2.110,11 € (das 1,8-fache einer einfachen Gebühr von 974,-- €, zzgl. 20,-- € und 19 % Mehrwertsteuer).

46

3.

47

In Bezug auf den Feststellungsantrag ist die Berufung unbegründet.

48

Das gilt zum einen für die Geltendmachung von Schäden als gesetzlicher Vertreter im Sinne von § 1629 BGB. Der Kläger will insoweit als Prozessstandschafter seines Sohnes handeln. § 1629 BGB räumt jedoch (vom hier nicht vorliegenden Fall des Abs. 3 S. 1 abgesehen) keine Prozessstandschaft ein. Dabei bliebe auch ungeklärt, wie diese sich für den Zeitraum nach Eintritt der Volljährigkeit des Sohnes auswirken sollte. Der Kläger hätte sich die Ansprüche des Sohnes - wie er dies bei seiner Ehefrau getan hat – abtreten lassen können oder die Klage auf den Sohn als Partei erweitern können.

49

Eine Erweiterung der Schadensersatzpflicht auf die Wärmebrücken scheidet nach dem oben Gesagten ebenfalls aus. Soweit der Kläger mit dem Feststellungsantrag Schadensersatzansprüche wegen allergischer Reaktionen der Ehefrau als Folge der Feuchtigkeit und Schimmelbildung geltend machen will, sind diese durch den Feststellungstenor bereits abgedeckt. Der Hinweis im landgerichtlichen Urteil, dass die behaupteten allergischen Reaktionen offenbar nicht auf Mängeln der Architektenleistungen des Beklagten beruhten, steht dem nicht entgegen. Die angeführten Beweisschwierigkeiten mögen den Feststellungsausspruch insoweit im Ergebnis allerdings wertlos machen.

50

Der Feststellungsantrag war sprachlich insofern missglückt, als er dem Wortlaut nach auf die Ersatzpflicht für „alle bestehenden und zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht bezifferbaren Schäden“ gerichtet ist. Der Kläger wollte ersichtlich, dass die Ersatzpflicht hinsichtlich aller Schäden festgestellt wird, die über die mit dem Klageantrag zu 1. zuerkannten Ansprüche hinausgehen, soweit sie ebenfalls auf Mängeln der Architektenleistung der Beklagten beruhen. Entsprechend war der Feststellungsantrag in der Klagebegründung vom 15.11.2011 (Bl. 19 d.A.) zunächst auch formuliert. Erst im weiteren Verlauf hat der Kläger die missverständliche Einschränkung gewählt. Diese Einschränkung des Feststellungsantrages war aus prozessualen Gründen nicht veranlasst. Auch im Hinblick auf Schäden, die bezifferbar oder im Lauf des Verfahrens bezifferbar geworden waren, durfte der Kläger bei dem Feststellungsbegehren bleiben (vgl. etwa Werner/Pastor Rn. 437 und 444). Da Prozesserklärungen so auszulegen, dass im Zweifel dasjenige gewollt ist, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage entspricht (BGH NJW-RR 1998, 1005, 1006; NJW-RR 2000, 1446; Senat OLGR 2004, 427, 428; Zöller/Greger, ZPO, 30. Aufl., Vor § 128 Rdn. 25), hat der Senat den Feststellungstenor entsprechend klargestellt.

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III.

52

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1  ZPO. Bei der Ermittlung der Kostenquote war zu berücksichtigen, dass der Kläger in Bezug auf den Feststellungsausspruch ganz überwiegend obsiegt, da die geltend gemachten Schäden zum größten Teil den Mängelkomplex 1. betreffen. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision wird nicht zugelassen, weil der Rechtsstreit weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch im Hinblick auf die Rechtsfortbildung oder die Einheit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2  Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO). Die vom Beklagten angeführten Gründe rechtfertigen die Zulassung der Revision nicht.

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Streitwert erster Instanz: 251.840,34 €

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Klageantrag zu 1.: 51.840,34 €.

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Feststellungsantrag 200.000,-- €:

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Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 30.4.2014 geltend gemacht, dass von der Feststellung Ansprüche in einer Gesamthöhe von rund 250.000,-- € erfasst würden. Da es sich um Umstände handelt, die schon im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung beim Landgericht als Schätzungsgrundlage hätten herangezogen werden können, sind sie im Rechtsmittelverfahren für die Bemessung auch des erstinstanzlichen Streitwerts zu berücksichtigen (vgl. OLG Saarbrücken JurBüro 1998, 363; Zöller/Herget, ZPO, 30. Aufl., § 3 Rn. 16 Stichwort „Feststellungsklage“; Onderka in: Schneider/Herget, Streitwert-Kommentar, 13. Aufl., Rn. 2365). Unter Berücksichtigung eines Feststellungsabschlages von 20 % ist das Feststellungsinteresse daher mit 200.000,-- €  zu bewerten. Der Senat ändert die Festsetzung des Streitwertes durch das Landgericht insoweit nach § 63 Abs. 3 GKG ab.

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Berufungsstreitwert: 251.740,34 €

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Berufung des Klägers: 40.100,-- € (10.100,-- € Zahlungsantrag und 30.000,-- €  zusätzliche Feststellung),

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Berufung des Beklagten: 211.740,34 € (41.740,34 € Zahlung und 170.000,-- € zuerkannte Feststellung).