Tenor

Die Berufung der Klagepartei gegen das am 09.09.2015 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 20 O 468/14 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung werden der Klagepartei auferlegt.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Klagepartei kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Gegenstandswert für die Berufungsinstanz wird auf 27.977,32 € festgesetzt.

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Gründe:

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I.

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Die Klagepartei nimmt die Beklagte als Berufshaftpflichtversicherer der U C- und U2gesellschaft mbH (nachfolgend U GmbH) auf Zahlung, hilfsweise auf Feststellung in Anspruch.

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Die U GmbH betrieb eine Steuerberatungsgesellschaft. In dieser Eigenschaft unterhielt sie bei der Beklagten eine Berufshaftpflichtversicherung, bei der es sich um eine Pflichtversicherung i.S.d. §§ 67, 158 Nr. 6 StBerG i.V.m. § 52 DVStB handelt. Dem Versicherungsvertrag lagen die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Vermögensschaden-Haftpflichtversicherung für Angehörige der wirtschaftsprüfenden sowie wirtschafts- und steuerberatenden Berufe – AVB-WB – und die Besonderen Bedingungen und Risikobeschreibungen für die Vermögensschaden-Haftpflicht von Steuerberatern und Steuerbevollmächtigten zugrunde. Auf den Inhalt der vorgelegten Versicherungsbedingungen der Beklagten (Anlage B 4) wird Bezug genommen.

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Die K AG, deren Initiator der mehrfach vorbestrafte Herr I war, finanzierte Prozesse durch Vorleistung von Gerichts- und Anwaltskosten. Ziel der Gesellschaft war es, die finanzierten Prozesse erfolgreich durchzuführen und aus den geltend gemachten Rechtsansprüchen Erlöse zu erzielen, die als Entgelt für die Tätigkeit der Gesellschaft deren Vermögen anteilig zufließen sollten. Die dafür erforderlichen finanziellen Mitteln wurden von den zu diesem Zweck gegründeten Fondsgesellschaften, der Ersten bis Vierten K GmbH & Co Prozesskostenfonds KG aufgebracht, an denen sich private und institutionelle Kapitalanleger mit einer Mindestzeichnungssumme von 5.000,- € beteiligen konnten. Die Beteiligung erfolgte nicht unmittelbar, sondern durch Abschluss eines Treuhandvertrags mit der U GmbH, die Treuhandkommanditistin dieser Prozesskostenfonds war und außer ihrem eigenen Kommanditanteil auch Kommanditanteile der jeweiligen Anleger im eigenen Namen, aber für deren Rechnung hielt.

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Die Klagepartei beteiligte sich über die U GmbH mit Beitrittserklärung vom 29.04.2005 (Anlage K 1, Bl. 20) in Höhe einer Hafteinlage von 25.000 € zzgl. 5 % Agio an der Dritten K GmbH & Co Prozesskostenfonds KG. Mit der U GmbH schloss die Klagepartei einen Treuhandvertrag, wegen dessen Inhalt auf die Anlage K 2 (Bl. 21 ff. d. A.) verwiesen wird. Die U GmbH hatte nach Angaben der Klagepartei in der Klageschrift, die sich die Beklagte hilfsweise zu eigen gemacht hat, positiv Kenntnis davon, dass die Entwicklung der Fonds erheblich von den prospektierten Annahmen abwich. Hierüber informierte sie die Klagepartei bei ihrem Beitritt nicht. Auch eine Aufklärung der Klagepartei über die Vorstrafen des Herrn I durch die U GmbH erfolgte nicht.

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Mit Beschluss des Amtsgerichts Hannover vom 08.03.2012 wurde über das Vermögen der U GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und Rechtsanwalt Dr. F aus I zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser gab mit einem an die Gläubiger der U GmbH gerichteten Schreiben vom 19.03.2012 den Deckungsanspruch der U GmbH gegen die Beklagte aus der Vermögensschadenhaftpflichtversicherung im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche gegenüber den Gläubigern, u.a. der Klagepartei frei. Die Klagepartei meldete in der Folgezeit Schadensersatzansprüche gegen die U GmbH wegen unterlassener Aufklärung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Treuhandvertrags zur Insolvenztabelle an, die in Höhe von 24.882,31 € zur Insolvenztabelle festgestellt wurden.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der dort gestellten Schlussanträge wird auf die tatsächlichen Feststellungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage durch Urteil vom 09.09.2015 abgewiesen. Die Klagepartei habe keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. Die Klagepartei habe nicht dargelegt, wie sich die Beklagte ihr gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht haben solle. Die Klagepartei habe keinen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte aus dem Berufshaftpflichtversicherungsvertrag.

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Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die Tätigkeit der U GmbH im Zusammenhang mit der Beteiligung der Klagepartei an den Prozesskostenfonds und dem Abschluss von Treuhandverträgen zwischen ihr und den jeweiligen Anlegern nicht von der Pflichtversicherung für Steuerberater umfasst sei, weil sie Elemente einer geschäftsführenden Treuhandtätigkeit beinhalte, die mit dem Berufsbild des Steuerberaters nicht zu vereinbaren sei. Der mit der klägerischen Partei geschlossene Treuhandvertrag räume der U GmbH trotz der vertraglich vorgesehenen unmittelbaren Ausübung der Rechte durch die Treugeber/Anleger durchaus Entscheidungsspielräume ein. So habe es der U GmbH nach § 4 des Treuhandvertrags freigestanden, den Erwerbsauftrag entweder durch Erhöhung ihres Kommanditanteils mit anschließendem Halten dieses Anteils treuhänderisch für den jeweiligen Anleger oder durch Begründung eines Treuhandverhältnisses über einen bereits von ihr im eigenen Namen für eigene Rechnung erworbenen Teil des Kommanditanteils zu erfüllen. Weitere Entscheidungsspielräume der U GmbH im Treuhandvertrag ergäben sich in Bezug auf die Ausübung des ordentlichen Kündigungsrechts aus § 8 III Treuhandvertrag mit der Entscheidungsbefugnis über das Ob und den Zeitpunkt der Herbeiführung der Mehrheitsentscheidung sowie in Bezug auf die Liquidation nach § 9 Treuhandvertrag mit der Entscheidungsbefugnis über die Verwertung des Gesellschaftsvermögens unter Wahrung der Interessen aller Treugeber mit wirtschaftlich vertretbarer Beschleunigung. Überdies liege eine unternehmerische Tätigkeit der U GmbH vor.

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Die Klagepartei könne sich auch nicht darauf berufen, dass die Beklagte auf der Grundlage des Emissionsprospektes bereits zugesagt habe, hierfür Versicherungsschutz zu gewähren. Die Klagepartei habe nicht substantiiert unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Beklagte nach Vorlage des Emissionsprospektes bestätigt habe, dass sie für die damit verbundenen Tätigkeiten Versicherungsschutz – unabhängig von der Risikobeschreibung in den Versicherungsbedingungen und Risikoausschlüssen – gewähre. Der diesbezügliche Vortrag sei ersichtlich ins Blaue hinein erfolgt. Der Beweisantritt durch Vernehmung der Vorstandsmitglieder der Beklagten sei als Ausforschungsbeweis unbeachtlich. Die Klagepartei könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf eine entsprechende Markterfahrung berufen.

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Hiergegen richtet sich die von der Klagepartei form- und fristgerecht eingelegte Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Die Klagepartei rügt die Verletzung materiellen Rechts. Sie ist der Auffassung, dass ihrer Rüge die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 24.06.2015 – IV ZR 248/14 – in einem Parallelverfahren nicht entgegenstehe.

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Rechtsfehlerhaft habe das Landgericht ihr Beweisangebot, dass die Beklagte im Vorfeld Versicherungsschutz zugesagt habe, als Ausforschungsbeweis zurückgewiesen. Dem Beweisangebot habe die einschlägige Markterfahrung zugrundegelegen. Es sei zum damaligen Zeitpunkt üblich gewesen, dass sich Treuhandgesellschaften bei ihrer Vermögensschadenhaftpflichtversicherung unter Vorlage des Emissionsprospekts bzw. unter detaillierter Darstellung der zu versichernden Tätigkeit des bestehenden Versicherungsschutzes vergewissert hätten. Die U GmbH hätte demgemäß auch nicht ihre Tätigkeit aufgenommen, wäre ihr von der Beklagten nicht der bestehende Versicherungsschutz bestätigt worden.

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Die Klagepartei wendet ein, dass sie zu keinem Zeitpunkt vorgetragen habe, dass die Beklagte ihre Pflichten als Treuhänderin vorsätzlich verletzt habe. Es stünden hier im Rahmen des Treuhandvertrages zwei Pflichtverletzungen im Raum, nämlich zum einen die fehlende Aufklärung über die Vorstrafen des Vorstandes, zum anderen die unterbliebene Aufklärung darüber, dass sich die Vorgängerfonds nicht so entwickelt hätten, wie es in den Prospekten angegeben gewesen sei. Indem die U GmbH hierüber nicht aufgeklärt habe, habe sie ihre Pflicht verletzt, jedoch nicht vorsätzlich. Die U GmbH habe schlichtweg nicht berücksichtigt, dass es diese Aufklärungspflicht gegeben habe.

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Die Klagepartei ist der Auffassung, dass es sich bei der Tätigkeit der U GmbH um eine ganz normale treuhänderische Verwaltung eines Geschäftsanteils handele. Hiermit sei keinerlei geschäftsführende Tätigkeit verbunden. Der vom Landgericht angeführte Entscheidungsspielraum im Hinblick auf den Erwerbsauftrag betreffe nur die Art und Weise, wie die Treuhänderin ihre vertragliche Pflicht gegenüber den Treugebern erfülle. Das Halten von Kommanditanteilen auf eigene Rechnung durch die U GmbH habe keinerlei Auswirkungen auf die Frage der Treuhand, weil diese Kommanditanteile gerade nicht treuhänderisch gehalten würden. Würde man in diesem Punkt der Auffassung des Landgerichts folgen, so wäre jede treuhänderische Tätigkeit eines Steuerberaters unternehmerisch. Schließlich handele jeder Steuerberater als Unternehmer im Sinne des § 14 BGB in Ausübung seiner gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit. Insoweit habe er selbstverständlich ein eigenes Gewinn- und Verlustrisiko. Die Treuhänderin sei unternehmerisch tätig und habe eine berechtigte Gewinnerzielungsabsicht.

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Die Klagepartei meint, dass die Möglichkeit zur Herbeiführung von Mehrheitsentscheidungen eine bloße Konnexität zwischen den Entscheidungen der jeweiligen Treugeber (gegenüber der Treuhänderin) und dem Abstimmungsverhalten der Treuhänderin in der Gesellschafterversammlung darstelle. Dieses Abstimmungsverhalten erfolge ohne jegliche eigene unternehmerische Entscheidung. Es sei originäre Aufgabe der Treuhänderin, den Treugeber in der Gesellschafterversammlung zu vertreten. Die Aufklärungspflicht der Treuhänderin mache eine Treuhand nicht zur geschäftsführenden Treuhand. Aufklärungspflichten seien jedem Treuhandverhältnis im vorvertraglichen Raum im Sinne des § 311 Abs. 2 BGB wesensimmanent, sie seien eigene vertragliche Verpflichtungen. Letztlich habe der Treuhänderin keinerlei Ermessen zugestanden, welches den Treuhandauftrag habe „infizieren“ können.

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Die Klagepartei ist der Auffassung, dass der Risikoausschluss „geschäftsführende Treuhand“ in den Bedingungen selbst dann nicht eingriffe, wenn man – wie das Landgericht – von einer geschäftsführenden Treuhand der U GmbH ausgehe. Denn der Risikoausschluss wäre vom Verständnishorizont eines durchschnittlichen Steuerberaters aus eng auszulegen. Auslegungszweifel gingen gemäß § 305c Abs. 2 BGB zulasten der Beklagten. Die entsprechenden Bedingungen der Beklagten seien widersprüchlich, was die Klagepartei auf Seite 9 f. ihrer Berufungsbegründung näher ausführt. Der durchschnittliche Steuerberater müsse die Bedingungen so verstehen, dass nur eine Tätigkeit als Geschäftsführer ausgeschlossen sei, die Tätigkeit als nicht geschäftsführender Treuhänder sei dementsprechend inkorporiert. Ergänzend nimmt die Klagepartei Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie regt an, die Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zuzulassen.

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Die Klagepartei beantragt,

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1.       unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 09.09.2015 - 20 O 468/14  – die Beklagte zu verurteilen, an sie 27.977,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte der Klagepartei an der Dritten K GmbH & Co. KG mit einem Nennwert inkl. Agio von 25.000 € zu bezahlen,

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hilfsweise,

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die Beklagte zu verurteilen, den vorbezeichneten Betrag an die U Beratungs- und Treuhandgesellschaft mbH, Hans-Böckler-Allee 26, 30173 Hannover, vertreten durch den Insolvenzverwalter Dr. jur. Rainer Eckert, Robert-Enke-Straße 1, 30169 Hannover, zu zahlen,

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2.       festzustellen, dass sich die Beklagte mit der ihr obliegenden Leistung in Verzug befindet,

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3.       äußerst hilfsweise,

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festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der U Beratungs- und Treuhandgesellschaft mbH, Hans-Böckler-Allee 26, 30173 Hannover, vertreten durch den Insolvenzverwalter Dr. jur. Rainer Eckert, Robert-Enke-Straße 1, 30169 Hannover, Deckung bezüglich der vorgenannten Schadensersatzansprüche der Klagepartei zu gewähren.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

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Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Der Beschluss beruht auf § 522 Abs. 2 ZPO.

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Die zulässige Berufung der Klagepartei hat aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden, offensichtlich keinen Erfolg. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Gründe des Senatsbeschlusses vom 16.06.2016 Bezug genommen. An der dort geäußerten Auffassung hält der Senat auch nach nochmaliger Beratung in geänderter Besetzung uneingeschränkt fest. Das ergänzende Vorbringen der Klagepartei im Schriftsatz vom 13.07.2016, welches sich im Wesentlichen in der zusammenfassenden Wiederholung der eigenen bereits dargelegten Rechtsansicht erschöpft, rechtfertigt keine abweichende rechtliche Beurteilung.

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Ergänzend ist nur folgendes anzumerken:

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Eine Erhebung der angebotenen Beweise zu der von der Klagepartei behaupteten Bestätigung des Versicherungsschutzes vor der Übernahme der Treuhandtätigkeit ist nicht geboten, weil es an einem nachvollziehbaren und schlüssigen Sachvortrag der Klagepartei zur nachträglichen wirksamen Abbedingung der im Versicherungsschein vereinbarten Bedingungen durch die Erteilung einer Deckungszusage fehlt. Dem Vortrag der Klagepartei ist weder der Inhalt der behaupteten Zusage zu entnehmen noch unter welchen Umständen sie erteilt worden sein soll. Deshalb ist eine Bestimmung der Reichweite der behaupteten Deckungszusage im Wege der Auslegung nicht möglich. Die Klagepartei hat auch keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die Erteilung einer Deckungszusage unter Abbedingung der im schriftlichen Versicherungsvertrag vereinbarten Bedingungen vorgetragen. Ein konkreter Lebenssachverhalt, welcher einer Beweisaufnahme zugänglich wäre, wird nicht geschildert.

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Über die Behauptung der Klagepartei, die U GmbH hätte ihre Tätigkeit nicht aufgenommen, wenn ihr von der Beklagten nicht der bestehende Versicherungsschutz bestätigt worden wäre, ist wegen fehlender rechtlicher Relevanz nicht Beweis zu erheben. Für den Umfang des vereinbarten Versicherungsschutzes kommt es nicht darauf an, ob die U GmbH vor Aufnahme der Treuhandtätigkeit davon ausgegangen ist, dass für ihre Tätigkeit im Zusammenhang mit den K Fondsgesellschaften Versicherungsschutz bei der Beklagten besteht. Maßgeblich ist allein, wie die behauptete Bestätigung des Versicherungsschutzes aus Sicht eines objektiven Empfängers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu verstehen gewesen wäre. Eine Auslegung der vermeintlichen Bestätigung ist aber nicht möglich, weil weiterhin jeglicher Vortrag zum Wortlaut, Inhalt und zu den heranzuziehenden Begleitumständen fehlt.

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Unbehelflich ist der Einwand der Klagepartei, es sei an keiner Stelle im Verfahren behauptet worden, die U GmbH habe wissentlich eine Pflicht verletzt. Die Beklagte hat sich erstinstanzlich und im Berufungsverfahren ausdrücklich auf einen Ausschluss des Versicherungsschutzes wegen einer wissentlichen Pflichtverletzung der U GmbH gemäß § 4 Nr. 6 AVB-WB berufen. Das Vorliegen einer wissentlichen Pflichtverletzung folgt aus der rechtlichen Bewertung des Sachvortrags der Klagepartei, den sich die Beklagte hilfsweise zu Eigen gemacht hat. Indem die U GmbH die Klagepartei über die ihr im Zeitpunkt des Beitritts positiv bekannte Abweichung der Entwicklung der K Fonds von den prospektierten Annahmen nicht aufklärte, hat sie gegen elementare Pflichten eines Treuhandkommanditisten verstoßen. Eine Kenntnis der U GmbH von der Kardinalpflicht eines Treuhandkommanditisten zur Aufklärung künftiger Treugeber über ihm bekannte, für die Anlageentscheidung erhebliche nachteilige Abweichungen zum Prospekt kann nach der allgemeinen Lebenserfahrung vorausgesetzt werden. Umstände, die im vorliegenden Fall Zweifel an einer Kenntnis der U GmbH von ihrer Pflicht zur wahrheitsgemäßen Aufklärung der Anleger begründen könnten, sind nicht vorgetragen oder erkennbar.

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Die Treuhandtätigkeit der U GmbH enthielt nach den konkreten Regelungen im Treuhandvertrag wesentliche Elemente einer geschäftsführenden Treuhand. Auf die im Hinweisbeschluss im Einzelnen aufgeführten Regelungen im Treuhandvertrag und im Gesellschaftsvertrag und deren Bedeutung wird Bezug genommen. Die im Hinweisbeschluss zitierten Entscheidungen dienen nicht der Begründung einer geschäftsführenden Treuhand im vorliegenden Fall, sondern betreffen die höchstrichterlich anerkannte Wirksamkeit des vereinbarten Ausschlusses des Haftpflichtversicherungsschutzes für Tätigkeiten  eines Steuerberaters im Bereich eines unternehmerischen Risikos, z.B. als geschäftsführender Treuhänder. Es kommt deshalb nur auf die vorhandene Vergleichbarkeit der vereinbarten Bedingungen an und nicht darauf, ob die Tätigkeit der U GmbH mit einer Treuhandtätigkeit vergleichbar ist, die den im Hinweisbeschluss zitierten Entscheidungen zugrundelag.

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Abschließend weist der Senat darauf hin, dass der begehrte Versicherungsschutz auch an dem Ausschluss gemäß Ziffer B. V. 1 (1) BBR scheitert. Die streitgegenständliche Aufklärungspflichtverletzung aus der Anbahnung des Gesellschaftsverhältnisses fällt in den Bereich des vom Versicherungsschutz ausgeschlossenen unternehmerischen Risikos. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf seine Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 16.6.2016, denen die Klagepartei in ihrer ergänzenden Stellungnahme nicht entgegengetreten ist.

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Die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern nicht eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung. Der Senat hat bereits in dem Verfahren 9 U 157/13 über Ansprüche von Anlegern der K-Fonds gegen die Beklagte als Berufshaftpflichtversicherer der mitversicherten Treuhandkommanditistin entschieden (Hinweisbeschluss vom 06.02.2014 sowie Zurückweisungsbeschluss vom 02.06.2014). Der Bundesgerichtshof hat die gegen den Zurückweisungsbeschluss des Senats eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde mit Beschluss vom 24.6.2015 (IV ZR 248/14) als unzulässig verworfen. In seinen Gründen hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass die Nichtzulassungsbeschwerde auch unbegründet gewesen wäre, weil keiner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliege, nach denen der Senat die Revision habe zulassen dürfen. Alle entscheidungserheblichen Rechtsfragen sind höchstrichterlich geklärt. Der Senat hat die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Einzelfall angewandt. Eine grundsätzliche Bedeutung der Sache im Sinne des § 543 ZPO folgt nicht daraus, dass die Entscheidung des Senats Auswirkung auf einen größeren Personenkreis hat (Baumbach, ZPO, § 543, Rn. 7 „größerer Personenkreis“). Eine mündliche Verhandlung vor dem Senat ist auch im Übrigen nicht geboten.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.