Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Einzelrichters der 7. Zivilkammer des Landgerichts Aachen (7 O 202/20) vom 25.02.2022 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsmittels trägt der Kläger.

Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Dem Kläger wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch den Beklagten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 121.713,22 EUR festgesetzt.

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Gründe:

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A.

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Der Kläger begehrt von dem Beklagten die Rückzahlung eines Geldbetrages im Zusammenhang mit zeitweise gemeinsam betriebenen Geldanlagen.

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Wegen der getroffenen Feststellungen und der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Klageantrag zu 1) sei unbegründet. Der Kläger habe gegen den Beklagten weder einen Anspruch auf Rückzahlung in Höhe von 121.713,22 € gemäß §§ 733 Abs. 2, 742, 731, 730 BGB noch aus §§ 812 ff. BGB oder aus anderen Anspruchsgrundlagen. Die Parteien hätten am 06.05.2019 in dem Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgerichts Köln (21 U 13/18) im Vergleich eine umfassende Abgeltungsklausel geschlossen, welche die mit der hiesigen Klage geltend gemachten Ansprüche erfasse. Der Vergleich sei prozessual und materiell-rechtlich wirksam. Ungeachtet dessen, dass der Vergleich vom 06.05.2019 den im vorliegenden Verfahren klageweise geltend gemachten Sachverhalt vollumfänglich umfasse, sei der Klageantrag zu 1) unschlüssig vorgetragen. Der Anspruch auf Rückzahlung der Einlage oder Auszahlung setze voraus, dass dargelegt und gegebenenfalls bewiesen werde, in welcher Höhe die Einlage – nach Abzug der Gesellschaftsschulden – bestehe. An einer Auseinandersetzung mit Gesellschaftsschulden fehle es im Einzelnen. Hinsichtlich der Klageanträge zu 2. bis 4. sei die Klage mangels Feststellungsinteresses unzulässig.

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Gegen die Zurückweisung des Klageantrags zu 1) wendet sich der Berufungsführer mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung, mit der er im Wesentlichen geltend macht: Das Landgericht habe zu Unrecht von einer Aussetzung des Verfahrens bis zur Klärung der Wirksamkeit des Vergleiches im Verfahren Oberlandesgericht Köln Aktenzeichen 21 U 13/18 abgesehen. Es habe die handschriftlichen Vermerke des Richters auf dem Vergleichsprotokoll fehlerhaft als unbedeutend angesehen. Ferner habe es den in dem Verfahren Oberlandesgericht Köln Aktenzeichen 21 U 13/18 geschlossenen Vergleich unzutreffend ausgelegt. Rechtsfehlerhaft sei schließlich die Annahme der Unschlüssigkeit der Forderung des Klägers. Soweit sich seine Berufung anfänglich gegen die Abweisung der Klage insgesamt gerichtet hat, hat er sie im Hinblick auf die Abweisung der Klageanträge zu 2 bis 4 zurückgenommen.

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Der Kläger beantragt nunmehr,

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unter Abänderung des am 25.02.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Aachen, Aktenzeichen 7 O 202/20, den Beklagten zu verurteilen, an ihn 121.713,22 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.07.2016 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt sinngemäß,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Der Senat hat dem Kläger unter dem 31.01.2023 den Hinweis erteilt, dass er beabsichtige, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, und ihm eine Frist zur Stellungnahme gesetzt. Mit Schriftsatz vom 03.03.2023 hat der Kläger fristgerecht Stellung genommen. Er trägt nunmehr vor, mit der damaligen Überweisung des Betrages von 241.062,22 Euro vom Konto des Klägers auf dasjenige des Beklagten sei ein Darlehensvertrag ohne Zinsvereinbarung geschlossen worden. Eine Vereinbarung, dass mit dem Geld ein gemeinschaftlicher Zweck verfolgt werden solle, sei nicht abgeschlossen worden. Der Kläger habe es dem Beklagten überlassen, nach seinen Vorstellungen das Geld anzulegen. Seiner Ansicht nach sei daher keine BGB-Gesellschaft gegründet, sondern ein Darlehensvertrag abgeschlossen worden.

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B.

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Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

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Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss vom 31.01.2023 Bezug genommen.

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Die hierzu erfolgte Stellungnahme des Klägers rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht, sondern gibt lediglich zu folgender ergänzenden Begründung Anlass:

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I.

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Es ist entgegen dem ergänzenden Vorbringen des Klägers unter Ziff. 2 und 3. seines letzten Schriftsatzes unschädlich, dass der Vergleich vom 06.05.2019 im Verfahren OLG Köln, Az. 21 U 13/18 vor der Klageerhebung im vorliegenden Verfahren geschlossen worden ist. Maßgeblich ist, dass der hier geltend gemachte materiell-rechtliche Anspruch von der im damaligen Vergleich enthaltenen Abgeltungsklausel umfasst ist. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen des Senats im Hinweis vom 31.01.2023, dort unter A. I. 2., verwiesen.

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Soweit der Kläger unter Ziff. 4. und 5. erneut rügt, dass das Verfahren nicht ausgesetzt worden ist, wird auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss unter A. I. 1. b) Bezug genommen.

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Entgegen der Auffassung des Klägers unter Ziff. 6. a) hat der Senat keinen Zweifel daran, dass im damaligen Verfahren auch materiell-rechtlich ein Vergleich geschlossen, insbesondere der Streit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt worden ist. Dieses Merkmal ist weit auszulegen; es genügt, wenn die Parteien, um zu einer Einigung zu gelangen, einander irgendwelche Zugeständnisse machen. Diese brauchen nicht gleichwertig zu sein und sich nicht auf das streitige Rechtsverhältnis zu beziehen. Ein gegenseitiges Nachgeben liegt deshalb auch dann vor, wenn eine Seite in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis ihre Position durchsetzt, dafür aber der anderen Seite eine sonstige Gegenleistung verspricht. Das Nachgeben kann geringfügig sein und z.B. lediglich Fälligkeit, Zinsen oder Kosten betreffen (MüKoBGB/Habersack, 8. Aufl. 2020, BGB § 779 Rn. 27). Vorliegend ist dem damaligen Protokoll (LGA 70) unter den Ziff. 1. und 2. des als ausdrücklich als „Vergleich“ bezeichneten Textes ohne weiteres eine Neuordnung der Rechtslage unter Verzicht auf eigentlich zustehende Ansprüche aus dem Erbfall, also ein gegenseitiges Nachgeben zu entnehmen.

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Wegen der unter Ziff. 6. b) und c), 9. erneut erhobenen Rüge, der Vergleich umfasse nicht den jetzigen Streitgegenstand, wird nochmals auf die Ausführungen des Senats im Hinweis vom 31.01.2023, dort unter A. I. 2., konkret zur Bedeutung des Wortes „insbesondere“, verwiesen.

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Soweit der Kläger unter Ziff. 7 zum wiederholten Mal die Wirksamkeit des Vergleichs in Zweifel zieht, weil im Zusammenhang mit der Übertragung des Protokolls vom Tonträger Änderungen vorgenommen worden sein sollen, hat sich der Senat hiermit im vorgenannten Beschluss unter A. I. 1. b) bb) (2) auseinandergesetzt; hierauf wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Auch weiterhin ist nicht dargetan, welche Änderungen konkret erfolgt sein sollen; es ist nicht einmal vorgetragen, dass der eigentliche Vergleichstext und nicht etwa nur andere Bestandteile des Protokolls modifiziert worden seien.

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II.

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Auch die unter Ziff. 1., 8., 10. bis 13. angesprochenen Ausführungen zum materiell-rechtlichen Bestand der geltend gemachten Forderung führen zu keinem anderen Ergebnis.

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1.

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So darf dieser neue Tatsachenvortrag gemäß § 530 ZPO nicht berücksichtigt werden, da er entgegen § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO nicht innerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgebracht worden ist.

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Bei dem Vorbringen, die Parteien hätten keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts begründet, sondern einen Darlehensvertrag geschlossen, handelt es sich – zumindest auch – um Tatsachenvortrag und nicht nur um eine Rechtsansicht. So hat der Kläger in der Klageschrift vom 29.06.2020 behauptet, der Beklagte und er hätten gemeinsam den Zweck verfolgt, die bis dahin vom Kläger allein getätigten lukrativen Geldanlagegeschäfte nunmehr gemeinsam fortzusetzen und das jeweils angesparte Vermögen zu vermehren. Man habe hierfür ein Konto auf den Namen des Klägers eröffnet und das Geld auf drei Unterkonten angelegt, später habe man gemeinsam die Entscheidung getroffen, das Geld auf ein neues Konto auf den Namen des Beklagten zu transferieren. Der jetzige Vortrag, man habe damals einen Darlehensvertrag abgeschlossen, ist mit dem bisherigen Vorbringen nicht in Einklang zu bringen und damit als neues Angriffsmittel im Sinne des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 4 ZPO zu qualifizieren.

27

Dieses ist auch nicht mit der Berufungsbegründung vorgebracht worden. Die Ausführungen in der Klageschrift, man habe einen gemeinsamen Zweck verfolgt und damit konkludent einen Gesellschaftsvertrag geschlossen, sind insoweit unmissverständlich; der Vortrag in der Berufungsbegründung, man habe die geltend gemachte Rückzahlungsforderung unter Beweisantritt konkret beziffert, konnte vor diesem Hintergrund ohne weiteren Vortrag nicht dahingehend verstanden werden, dass stattdessen ein Darlehensvertrag abgeschlossen worden sei.

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Der Kläger kann sich auch nicht darauf berufen, dass das Vorbringen entgegen § 530 ZPO doch zu berücksichtigen sei, weil es auf den Hinweis des Senats vom 31.01.2023 erfolgt ist. Wenn das Berufungsgericht in einem Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO seine Rechtsauffassung auf einen Gesichtspunkt stützt, den der Berufungskläger erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, muss diesem zwar gemäß § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO Gelegenheit zur Äußerung gegeben werden, und es dürfen die hierdurch veranlassten neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht zurückgewiesen werden (BGH NZBau 2014, 779; NJW-RR 2020, 60; BeckOK ZPO/Wulf, 47. Ed. 1.12.2022, ZPO § 522 Rn. 21; MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 522 Rn. 28). Sonstige neue Angriffs- und Verteidigungsmittel unterliegen allerdings der Beschränkung des § 530 ZPO (MüKoZPO/Rimmelspacher, a.a.O. Rn. 30). Bei dem nunmehrigen Vortrag des Klägers handelt es sich um derartigen sonstigen neuen Tatsachenvortrag. Das Landgericht hatte bereits im Urteil vom 25.02.2022 auf das Bestehen einer GbR abgestellt und ausgeführt, dass der Vortrag zum Klageantrag zu 1) unschlüssig sei. Der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung einer Einlage oder Auszahlung setze voraus, dass dargelegt und gegebenenfalls bewiesen werde, in welcher Höhe die Einlage – nach Abzug der Gesellschaftsschulden – bestehe. Damit hätte der Kläger spätestens in der Berufungsbegründung seinen Vortrag dahingehend ändern können und müssen, dass es tatsächlich an einem konkludenten Gesellschaftsvertrag fehle und stattdessen ein Darlehensvertrag geschlossen worden sei. Eines erneuten Hinweises hätte es dementsprechend gemäß § 139 Abs. 2 ZPO nicht bedurft; die in § 522 Abs. 2 S. 2 ZPO vorgesehene Möglichkeit zur Stellungnahme soll dem Berufungsführer keine weitergehenden Möglichkeiten einräumen, als wenn mündlich verhandelt worden wäre.

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Bei Berücksichtigung des verspäteten Vorbringens würde auch eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits im Sinne des § 296 Abs. 1 ZPO eintreten. Dies ist unter anderem dann der Fall, wenn – wie hier – ohne die Zulassung des verspäteten Vorbringens ein Zurückweisungsbeschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO ergehen könnte (MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 530 Rn. 12).

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2.

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Auch ein Anspruch auf Erstattung der geleisteten Gesellschaftereinlage ist weiterhin nicht schlüssig dargelegt worden. Wie bereits im Hinweis  dargestellt, gehörten zum Konto des Klägers neben dem ihm zugewiesenen Unterkonto auch die beiden Unterkonten, in welche Guthaben des Beklagten eingezahlt worden waren; in welcher Höhe es sich tatsächlich rechnerisch um Geld des Klägers handelte, ist nicht ersichtlich. Hieran vermag auch das Vorbringen unter Ziff. 12 des Schriftsatzes vom 03.03.2023 nichts zu ändern. Der Kläger trägt noch immer nicht vor, welche Beträge von ihm und welche vom Beklagten auf welches Unterkonto eingezahlt worden sind.

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C.

33

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.