I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des LG Mosbach vom 20.12.2002 - 2 O 107/00 - in Ziff. 1. 2., I. 3. und II. samt dem Verfahren ab dem 26.11.2002 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsrechtszugs an das LG zurückverwiesen.
II. Gerichtkosten für den Berufungsrechtszug werden nicht erhoben.
III. Die Revision wird zugelassen.
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Die Beklagte, die sich mit ihrer Berufung allein gegen die Verurteilung unter I. 2. des angegriffenen Urteils (auf dieses wird wegen des Sach- und Streitstandes im ersten Rechtszug verwiesen) mit dem Ziel einer Abweisung der Klage insoweit wendet, hat vorläufigen Erfolg.
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1. Das Urteil ist verfahrensfehlerhaft ergangen, denn an der Entscheidung haben entgegen § 29 S. 1 DRiG zwei nicht planmäßige Richterinnen mitgewirkt, sodass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 1 ZPO vorliegen. Dieser Verfahrensverstoß ist auch ohne ausdrückliche Rüge von Amts wegen zu beachten (§ 529 Abs. 2 ZPO), denn die Rüge der nicht ordnungsgemäßen Besetzung ist unverzichtbar, weil sie eine zwingende Norm des Verfahrensrechts betrifft, deren Einhaltung im öffentlichen Interesse geboten ist (BGH BGHZ 6, 178 [181]; v. 19.10.1988 - IVb ZR 10/88, MDR 1989, 242 = NJW 1989, 229 [230]; v. 21.4.1993 - BLw 40/92, MDR 1994, 1244 = WM 1993, 1656, 1657 = BGHR ZPO § 551 Nr. 1 Unverzichtbarkeit 1; Rimmelspacher in MünchKomm/ZPO, Aktualisierungsbd. ZPO-Reform, § 529 ZPO Rz. 46).
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2. Die nicht ordnungsgemäße Besetzung des Gerichts stellt zugleich einen wesentlichen Mangel des Verfahrens im ersten Rechtszug i.S.v. § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO dar, denn von dem Verfahrensmangel ist (grundsätzlich) das angefochtene Urteil insgesamt betroffen, sodass eine Aufhebung und Zurückverweisung geboten ist. Es fehlt an ordnungsgemäßen tatsächlichen Feststellungen, auf die sich der Senat nach § 529 ZPO stützen könnte (Vgl. § 513 ZPO). Da dieser Verfahrensfehler die Wiederholung der im ersten Rechtszug in der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung durchgeführten Beweisaufnahme und der abschließenden mündlichen Verhandlung notwendig macht, sieht der Senat im Hinblick auf den damit verbundenen Aufwand von einer eigenen Sachentscheidung ab und verweist die Sache in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang auf Antrag beider Parteien (§ 538 Abs. 2 ZPO) an das LG Mosbach zurück.
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3. Die Verurteilung in Ziff. 1.1. des Tenors wurde allerdings durch die Beklagte nicht angegriffen, das Urteil wurde insoweit nicht zur Überprüfung durch den gestellt, was den Senat bindet (§ 528 ZPO). Deshalb verfällt dieser eigenständig und selbstständig beurteilbare Teil des landgerichtlichen Urteils nicht der Aufhebung.
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Der zum alten Berufungsrecht ergangenen Entscheidung des BGH vom 19.10.1988 (BGH v. 19.10.1988 - IVb ZR 10/88, MDR 1989, 242 = NJW 1989, 229 [230]), vermag der Senat für das Berufungsrecht i.d.F. des Zivilprozessreformgesetzes nicht zu folgen. Eine Erweiterung der Berufung auf die - wie bereits dargelegt - selbständig beurteilbaren mit eigenständigen Erwägungen begründete Verurteilung in Ziff. 1 des Tenors des landgerichtlichen Urteils kommt nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug nicht mehr in Betracht, ganz abgesehen davon, dass sich eine Erweiterung wegen der eigenständigen Herleitung dieses Anspruchs sich nicht mehr, wie es für eine zulässige Erweiterung Voraussetzung wäre, innerhalb der rechtzeitig vorgebrachten Anfechtungsgründe halten würde (BGH v. 18.10.1989 - IVb ZR 89/88, MDR 1990, 422 = NJW 1990, 1172 [1173]; v. 8.6.1994 - VIII ZR 178/93, MDR 1994, 1238 = NJW 1994, 2896 [2897]; Zöller/Gummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 520 ZPO Rz. 31; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 62. Aufl., § 520 ZPO Rz. 19; Rimmelspacher in MünchKomm/ZPO, Aktualisierungsband ZPO-Reform, § 520 ZPO Rz. 43; jeweils m.w.N.). Das in der Entscheidung v. 19.10.1988 in Bezug genommene Urteil vom 11.12.1985 (BGH, Urt. v. 11.12.1985 - IVb ZR 80/84, MDR 1986, 392 = NJW-RR 1986, 428 [429] = FamRZ 1986, 254 [255]) ist nicht einschlägig, denn dort ging es um das Fehlen einer Prozessvoraussetzung. Eine Aufhebung des Urteils auch insoweit, als es nicht angegriffen wurde, würde ohne Not für die obsiegende Klägerin die Gefahr von Nachteilen in der Vollstreckung (Verlust des Rangs) bringen, obwohl die Beklagte diesen Teil des Urteils akzeptiert. Dieser Gefahr wird durch die Lösung des BGH (BGH v. 11.12.1985 - IVb ZR 80/84, MDR 1986, 392 = NJW-RR 1986, 428 [429] = FamRZ 1986, 254 [255]), der zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse trotz der vollständigen Aufhebung eine im Ergebnis wenig sinnvolle Bindung des Berufungsgerichts hinsichtlich des nicht angegriffenen Teils statt deren sofortiger Aufrechterhaltung postuliert hat, nicht begegnet. Eine vollständige Aufhebung kommt hier insb. auch deshalb nicht in Betracht, weil sie gegen die ausdrückliche Vorschrift des § 528 ZPO verstoßen würde und in besonderem Maß unbillig wäre, weil die Beklagte die Verurteilung in Ziff. 1. des Tenors ausdrücklich nicht angegriffen und ausdrücklich eingeräumt hat, dass dieser Anspruch zu Recht besteht (S. 1 der Berufungsbegründung, II 17), also teilweise auf die Berufung verzichtet hat.
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4. Das LG wird sich voraussichtlich, nachdem nicht erkennbar ist, dass die Anordnung der schriftlichen Beweiserhebung bereits in nicht ordnungsgemäßer Besetzung erfolgt ist, auf die Wiederholung der Anhörung des Sachverständigen (zu deren Ergebnis das Protokoll v. 26.11.2002 allerdings schweigt) und der Vernehmung der beiden Zeugen beschränken können.
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5. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Im Hinblick auf die im dem Verfahrensfehler liegende unrichtige Sachbehandlung hat der Senat die Gerichtskosten für den Berufungsrechtzug gem. § 8 GKG niedergeschlagen.
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6. Die Revision wird im Hinblick auf die Ausführungen unter 3. zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).
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