Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 01.02.2013 wie folgt abgeändert:

Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

Zur Entscheidung über die Höhe des Anspruchs und über die Kosten der Berufung wird die Sache an das Landgericht Koblenz zurückverwiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

I.

Mit ihrer Klage macht die Klägerin gegen die Beklagte Zahlungsansprüche aus einer der Klägerin von der Rechtsvorgängerin der Beklagten überlassenen Vertragserfüllungsbürgschaft geltend. Mit Bauvertrag vom 28.02./08.05.2006 erteilte die Klägerin der Firma ...[A] Ingenieurbau GmbH den Auftrag zur Herstellung einer Wanne und EÜ-Überführung im Bereich der Bundesstraße 9 ...[Z]. Mit Schreiben vom 14.03.2006 stellte die Firma ...[A] Ingenieurbau GmbH der Klägerin gemäß den vertraglichen Abmachungen eine Bürgschaft der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der ...[B], Garantie, zur Verfügung. In der Bürgschaftsurkunde vom 10.03.2006 heißt es u. a.:

"... übernimmt hiermit für den Auftragnehmer die selbstschuldnerische Bürgschaft nach deutschem Recht und verpflichtet sich, jeden Betrag bis zu einer Gesamthöhe von 155.600,00 € an den Auftraggeber zu zahlen. Auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage gemäß §§ 770, 771 BGB wird verzichtet." Bezüglich der weiteren Einzelheiten wird auf die in der Gerichtsakte befindliche Bürgschaftsurkunde (Anlage K 2) Bezug genommen. Während der Baumaßnahme meldete die ...[A] Ingenieurbau GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin genannt) Insolvenz an. Die ihr gemäß dem Bauvertrag vom 28.02./08.05.2006 obliegenden Werkleistungen hatte sie zu diesem Zeitpunkt erst teilweise erbracht. Nachdem der vorläufige Insolvenzverwalter die Absicht erklärt hatte, die noch ausstehenden Arbeiten der Insolvenzschuldnerin fertigzustellen, erfolge eine Fertigstellung in der Folgezeit nicht. Nachdem daraufhin die Klägerin die Kündigung des Bauvertrages vom 28.02./08.05.2006 erklärte, wurden die noch offenstehenden Leistungen der Insolvenzschuldnerin von der Firma ...[C] fertiggestellt. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Erstattung von behaupteten Mehrkosten, die durch die Beauftragung der Firma ...[C] entstanden sein sollen. Weiterhin begehrt sie den Ersatz von behaupteten Mängelbeseitigungskosten, so u. a. im Zusammenhang mit einer fehlerhaften Herstellung des beauftragten Radtroges.

Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob die Bürgschaft vom 10.03.2006 wirksam erteilt worden ist.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 119.535,86 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.11.2011 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit seinem am 01.02.2013 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsabrede zwischen der Klägerin und der Beklagten unwirksam sei. Es läge eine unangemessene Benachteiligung der Insolvenzschuldnerin und damit auch der Beklagten vor. Eine geltungserhaltende Auslegung der Bürgschaftsurkunde sei nicht möglich.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils der 8. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 01.02.2013 - 8 O 49/12 - die Beklagte zu verurteilen, an sie 119.535,86 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.11.2011 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen und die Revision zuzulassen. Beide Parteien beantragen den Erlass eines Grundurteils und wegen der Höhe des Anspruchs die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien nebst Urkunden und auf das angefochtene Urteil verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat insoweit Erfolg, als ihr aus der Bürgschaft vom 10.03.2006 dem Grunde nach ein Anspruch gegen die Beklagte zusteht.

Anders als das Landgericht geht der Senat von der Wirksamkeit der streitgegenständlichen Vertragserfüllungsbürgschaft vom 10.03.2006 aus. Nach der Überzeugung des Senats ist das Vertragsverhältnis der Parteien von der Klägerin gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B wirksam gekündigt worden. Weiter besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit (siehe insoweit Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl. § 538 Rn. 45), dass der Klägerin im nachfolgenden Betragsverfahren die geltend gemachten Mehrkosten bzw. Mängelbeseitigungskosten zumindest teilweise zuerkannt werden. Da schließlich der Streit über den Betrag des Anspruchs nicht zur Entscheidung reif ist, vielmehr die Durchführung einer umfangreichen Beweisaufnahme erfordern wird, war die Sache antragsgemäß gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO an das Landgericht zurückzuverweisen.

Entgegen der auch in der Berufung geäußerten Auffassung der Beklagten liegt eine Unwirksamkeit der von der Rechtsvorgängerin der Beklagten ausgestellten Bürgschaft vom 10.03.2006 nicht vor.

Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten und damit eine Unwirksamkeit gemäß § 307 BGB liegt - jedenfalls hinsichtlich des maßgeblichen Inhalts des Bürgschaftsversprechens - nicht vor. Hierbei ist zunächst festzustellen, dass soweit die Beklagte, als auch offensichtlich das Landgericht, eine "Gesamtunwirksamkeit" des Bürgschaftsversprechens aus einem (rechtswidrigen) Verzicht der Rechtsvorgängerin der Beklagten auf die Einrede des § 768 BGB (Einreden des Bürgen) zu begründen versuchen, die Bürgschaftsurkunde vom 10.03.2006 einen solchen Verzicht auf die generellen Einreden des Bürgen i. S. von § 768 BGB nicht enthält. Die von der Beklagten reklamierte "Gesamtunwirksamkeit" des Bürgschaftsversprechens könnte sich daher allein aus dem in der Bürgschaftsurkunde unstreitig enthaltenen Verzicht auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung gemäß § 770 BGB ergeben. Was den in der Bürgschaftsurkunde ebenfalls enthaltenen Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB angeht, ist festzustellen, dass der Beklagten die Berufung hierauf bereits gemäß § 349 HGB verwehrt ist. Die Bürgschaftserteilung stellte für die Rechtsvorgängerin der Beklagten unzweifelhaft ein Handelsgeschäft dar.

Ob aber die Abbedingung der Rechte aus § 770 Abs. 2 BGB (bezüglich des möglichen wirksamen Verzichts auf die Rechte des § 770 Abs. 1 BGB, siehe m. w. N. Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl., § 307 Rn. 79) zu einer Unwirksamkeit im Sinne von § 307 BGB führt, kann im Ergebnis dahinstehen, da hieraus allenfalls eine "isolierte" Unwirksamkeit dieses konkreten Verzichts auf die Einrede der Rechte gemäß § 770 Abs. 2 BGB folgen würde. Entscheidend ist hierbei, dass es sich bei der streitgegenständlichen Bürgschaft, wie bereits das Landgericht zutreffenderweise festgestellt hat, um eine Vertragserfüllungsbürgschaft und nicht um eine reine Gewährleistungsbürgschaft handelt. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut der Bürgschaftsurkunde, in der u. a. ausgeführt ist, dass der Auftragnehmer als Sicherheit für die Erfüllung der sämtlichen Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung einschließlich Abrechnung eine Bürgschaft zu stellen hat. Für den Fall des Vorliegens einer Vertragserfüllungsbürgschaft hat der Bundesgerichtshof in fortlaufender Rechtsprechung entschieden, dass bei Vorliegen eines "an sich" unwirksamen Verzichts auf die Rechte des Bürgen aus § 768 BGB bzw. 770 BGB lediglich der Verzicht auf diese Einreden als solcher unwirksam ist, nicht aber die gesamte Vertragserfüllungsbürgschaft (BGHZ 179, 374; BGH in NJW 2011, 2125; OLG Düsseldorf in BauR 2012, 1261). Im Falle der Vertragserfüllungsbürgschaft ist somit davon auszugehen, dass das Bürgschaftsversprechen mit seinem weiteren Inhalt bestehen bleibt. Dies dürfte auch zweifelsfrei dem Parteiwillen entsprechen, da ein berechtigtes Interesse des Auftraggebers auf Absicherung des Vertragserfüllungsanspruchs nicht zu leugnen ist und gleichzeitig in keiner Weise erkennbar ist, dass die Aufrechterhaltung des Bürgschaftsversprechens "im Übrigen" eine unzumutbare Härte für die jeweilige Sicherungsgeberin darstellt.

Soweit die Beklagte sich in diesem Zusammenhang auf scheinbar anders lautende Entscheidungen des Bundesgerichtshofs beruft (so u. a. BGH XI ZR 145/08, Urteil vom 16.06.2009, juris; BGH VII ZR 207/09, Urteil vom 28.07.2011, juris) verkennt sie, dass diesen Entscheidungen Sachverhalte zugrunde lagen, in denen von Sicherungsgeberinnenseite eine Gewährleistungsbürgschaft und keine Vertragserfüllungsbürgschaft gewährt worden war. Eine Vergleichbarkeit der Sachverhalte ist nicht gegeben.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Klägerin sich vorliegend grundsätzlich erfolgreich auf die ihr von der Rechtsvorgängerin der Beklagten überlassene Bürgschaft vom 10.03.2006, zumindest in Form einer unbefristeten, selbstschuldnerischen Bürgschaft (BGH in NJW 2011, 2125) berufen kann.

Der streitgegenständliche Bauvertrag ist von der Klägerin gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B wirksam gekündigt worden.

Gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B kann der Auftraggeber den Vertrag u. a. dann kündigen, wenn der Auftragnehmer, der Auftraggeber oder ein anderer Gläubiger das Insolvenzverfahrens (§ 14 und 15 InsO) bzw. ein vergleichbares gesetzliches Verfahren beantragt hat oder ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird. Die Vertragskündigung der Klägerin vom 14.03.2008 erfolgte unter ausdrücklicher Berufung auf § 8 Abs. 2 VOB/B und das anhängige Insolvenzverfahren. Entgegen der Auffassung der Beklagten war diese Kündigung auch weder mangels konkreter Fristsetzung, noch wegen einer generellen Unvereinbarkeit der Regelung des § 8 Abs. 2 VOB/B mit den Regelungen der §§ 103, 119 InsO unwirksam. Was die von Beklagtenseite gerügte fehlende Fristsetzung angeht. ist festzustellen, dass eine solche Fristsetzung als Voraussetzung der Wirksamkeit der Kündigung von § 8 Abs. 2 VOB/B nicht vorgesehen ist. Was den weiteren Einwand der Beklagten angeht, ist festzustellen, dass die Regelung des § 8 Abs. 2 VOB/B von der herrschenden Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum (siehe u. a. BGH in ZIP 2013, 274; OLG Bamberg, 4 U 48/09, Urteil vom 12.04.2010, juris; OLG Düsseldorf I - 23 U 35/06, 23 U 35/06, Urteil vom 08.09.2006, juris; Ingenstau-Korbion, VOB/B, 18. Aufl., § 8 VOB/B Rn. 8), der sich der Senat anschließt, als wirksam angesehen wird. Vorliegend war im Übrigen zu beachten, dass sich aus dem Schreiben des Landesbetriebes Mobilität ...[X] vom 05.07.2007 (Anlage K 3) ergibt, dass der vorläufige Insolvenzverwalter am 03.07.2007 zwar seine Absicht mitgeteilt hat, die Baumaßnahme vertragsgemäß fertig zu stellen, dann aber in der Folgezeit von der Insolvenzschuldnerin keinerlei Aktivitäten an der Baustelle mehr entfaltet wurden. Zum Zeitpunkt der Kündigung am 14.03.2008 war ein Stillstand der Arbeiten von 9 Monaten zu verzeichnen. Bereits auch aus diesem Grund ist es daher der Beklagtenseite verwehrt, sich darauf zu berufen, durch die erfolgte Vertragskündigung der Klägerin würde das Wahlrecht des Insolvenzverwalters gemäß § 103 InsO eingeschränkt. Aus dem gleichen Grund bleibt der Senat bei seiner in der Verfügung vom 15.10.2013 geäußerten Auffassung, dass die Wirksamkeit der erfolgten Vertragskündigung sich zusätzlich aus § 5 Abs. 4 VOB/B ergibt. Dem steht nicht entgegen, dass § 5 Abs. 4 VOB/B vor Kündigung grundsätzlich die Setzung einer angemessenen Frist zur Vertragserfüllung, verbunden mit der Androhung der Auftragsentziehung vorsieht. Die Fristsetzung ist dann entbehrlich, wenn sie von vornherein keinen Erfolg verspricht und eine bloße Förmelei darstellt (BGH in IBR 2012, 320). Wie bereits oben ausgeführt, hat der vorläufige Insolvenzverwalter die Weiterführung und Fertigstellung der Baumaßnahme zwar am 03.07.2007 angekündigt, die Insolvenzschuldnerin ist dann aber in der Folgezeit gänzlich untätig geblieben; dies trotz entsprechender Aufforderungen der Klägerin in den Schreiben vom 05.07.2007 ("wir sind bereit, bis längstens Freitag, den 13.07.2007 das Ergebnis dieser Verhandlungen abzuwarten ...) und vom 06.07.2007 ("Wir setzen jedoch einen zügigen Fortgang der Bauarbeiten und eine Fertigstellung der Maßnahme bis ca. Ende August 2007 voraus"). Von einer Entbehrlichkeit der Fristsetzung i. S. von § 5 Abs. 4 VOB/B war damit auszugehen. Die Kündigung war somit auch unter dem Gesichtspunkt der Regelung des § 5 Abs. 4 VOB/B gerechtfertigt.

Schließlich sieht der Senat auch eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass in dem vom Landgericht durchzuführenden Betragsverfahren der Klägerin "etwas" zuerkannt werden wird (Zöller/Heßler, ZPO, 30. Aufl.; § 538 Rn. 45). Gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 kann der Auftraggeber Schadensersatz wegen Nichterfüllung "des Restes" verlangen, wenn er zuvor den Vertrag gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B gekündigt hat. Gleiches gilt gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B im Falle einer Kündigung des Bauvertrages gemäß § 5 Abs. 4 (Verzögerung der Ausführung/Inverzuggeratung mit der Vollendung). Die Klägerin hat in der Klageschrift dargetan, welche Mehrkosten ihr im Einzelnen durch die Nichtfertigstellung der Leistungen durch die Insolvenzschuldnerin und durch die anschließende Beauftragung der Firma ...[C] entstanden sein sollen. Dieses bezogen auf die "Restarbeiten" hinsichtlich der Gewerke Sige-Schutzkoordination, Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung, Kosten der Wasserhaltung, Bauzaun, Bauwerkshinterfüllung, Fugen auskratzen und säubern + Trog reinigen, Sickerrohre, Rohrleitungen, Schächte etc. einbauen, Bordsteine, Blockstufen, Verbundsteinpflaster liefern und verlegen sowie Rad- und Gehwegtrog. Weiterhin hat die Klägerin in der Klageschrift die Kosten dargetan die aufgewendet werden mussten, um die von der Insolvenzschuldnerin verursachten Mängel beim Einbau der Brückenabläufe in die Kappe, im Bereich des Kopfbalkens und in Bezug auf den Radtrog zu beseitigen. Auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 15.10.2013, auf den in diesem Zusammenhang Bezug genommen wird, hat die Klägerin mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 03.12.2013 bezüglich der Positionen Schutzkoordination, Baustelleneinrichtung und Baustellenräumung, Wasserhaltung, Bauzaun, Bauwerkshinterfüllung und Bordsteine, Blockstufen und Verbundsteinpflaster liefern und verlegen weiteren Vortrag gehalten. Da die Beklagte dem u. a. mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 17.12.2013 unter Berufung auf die entsprechenden Gutachten ...[D] Bauprojekt Management und Ingenieurgesellschaft mbH vom 14.12.2010, 16.03.2011 und 06.12.2013 in erheblicher Weise entgegen getreten ist, wird nunmehr zur Frage des der Klägerin zustehenden Betrages eine umfangreiche Beweisaufnahme durchzuführen sein. In diesem Zusammenhang verbleibt der Senat im Übrigen bei seiner in dem Hinweis vom 15.10.2013 vertretenen Auffassung, dass eine "Herausnahme" der streitgegenständlichen Leistungen der Insolvenzschuldnerin vor Kündigung des Bauvertrages von der Beklagten nicht substantiiert dargetan worden ist.

Die Sache war daher im Ergebnis gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO wegen der Höhe des geltend gemachten Anspruchs antragsgemäß an das Landgericht Koblenz zurückzuverweisen.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 119.535,86 €.