I. Auf die Berufung des Klägers gegen das am 17. Oktober 2019 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer – Einzelrichterin – des Landgerichts Bad Kreuznach, Az.: 4 O 85/19, wird das Urteil abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.651,25 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus seit dem 08. Februar 2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer WV...07.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer WV...07 in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.029,35 € nebst Jahreszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz daraus seit dem 08. Februar 2019 freizustellen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben der Kläger 27 % und die Beklagte 73 % zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

VI. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 14.650,00 € festgesetzt.

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten im Zusammenhang mit dem sog. Diesel-Abgasskandal die Leistung von Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises gegen die Rückgabe des Wagens aufgrund des Kaufs eines betroffenen Gebrauchtfahrzeugs.

Am 17. Oktober 2017 erwarb der Kläger bei einem am vorliegenden Rechtsstreit nicht beteiligten Autohandel in ... einen gebrauchten Pkw der Marke Volkswagen, Passat, mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) WV...07 zum Preis von 14.650,00 €.

Für den vorliegenden Fahrzeugtyp war die Typengenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Der Pkw ist mit einem Dieselmotor Typ EA 189 ausgestattet. Bei diesem Motortyp ist eine Software eingebaut, welche auf dem Prüfstand vom regulären Abgasrückführungsmodus 0 in den stickoxid-optimierten Modus 1 wechselt. Es ergeben sich dadurch auf dem Prüfstand geringere Stickoxid-Emissionswerte als im normalen Fahrbetrieb. Für die Erteilung der Typengenehmigung war der Stickoxidausstoß im Prüfstand maßgebend.

Die Beklagte veröffentlichte am 22. September 2015 eine Ad-hoc-Mitteilung, die auszugsweise folgenden Wortlaut hatte:

„Volkswagen treibt die Aufklärung von Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software bei Diesel-Motoren mit Hochdruck voran (...)

Auffällig sind Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen. Ausschließlich bei diesem Motortyp wurde eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb festgestellt. Volkswagen arbeitet mit Hochdruck daran, diese Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen. Das Unternehmen steht dazu derzeit in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem Deutschen Kraftfahrtbundesamt.“ (Klageerwiderung Seite 48, Bl. 198 der Akten).

Gegen die Beklagte erging unter dem 15. Oktober 2015 ein bestandskräftiger Bescheid des Kraftfahrtbundesamts (KBA) mit nachträglichen Nebenbestimmungen zur Typengenehmigung, der auch das Fahrzeug des Klägers betrifft. Das KBA ging vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus und gab der Beklagten auf, diese zu beseitigen und die Einhaltung der maßgeblichen Grenzwerte anderweitig zu gewährleisten.

Im Oktober 2015 schaltete die Beklagte eine Website frei, auf der jedermann unter Eingabe einer Fahrzeugidentitätsnummer ermitteln konnte, ob das Fahrzeug mit einem vom Abgasskandal betroffenen Motor ausgestattet ist. Wenn in dem Fahrzeug, dessen FIN in die Suchmaske eingegeben wurde, die sogenannte „Umschaltlogik“ verbaut war, erschien nach Eingabe der FIN eines betroffenen Fahrzeugs folgender Hinweis:

„Lieber Volkswagen-Kunde,
wir müssen Sie leider informieren, dass der in Ihrem Fahrzeug mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer (FIN) ... eingebaute Dieselmotor vom Typ EA 189 von einer Software betroffen ist, die Stickoxidwerte (NOx) im Prüfstand (NEFZ) optimiert. Wir versichern Ihnen jedoch, dass Ihr Fahrzeug technisch sicher und fahrbereit ist. Wir bedauern zutiefst, dass wir Ihr Vertrauen enttäuscht haben und arbeiten mit Hochdruck an einer technischen Lösung. Volkswagen wird schnellstmöglich auf Sie zukommen, um Sie über die notwendigen Maßnahmen zu informieren. Sollten Sie keinen Volkswagen-Kontakt haben, nutzen Sie bitte unsere Kontaktfunktion auf dieser Website.“ (Berufungserwiderung Seite 13, Bl. 315 der Akten).

Über die Plattform konnte später auch ermittelt werden, ob auf ein bestimmtes Fahrzeug das zur Erfüllung der vom Kraftfahrtbundesamt angeordneten Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung erforderliche Software-Update bereits aufgespielt war.

Die Parteien streiten erst- wie zweitinstanzlich unter anderem um die Frage, ob der Beklagten eine schadenskausale vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB oder ein Betrug zu Lasten des Klägers gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB vorgeworfen werden kann.

Der Kläger hat vorgetragen,
er habe ein Fahrzeug mit nicht gesetzeskonformer Motorsteuerungssoftware erworben und damit einen ihm wirtschaftlich nachteiligen Vertrag geschlossen. Das Fahrzeug sei auch durch das Softwareupdate nicht mangelfrei geworden, vielmehr habe sich das Fahrzeug durch die Rückrufaktion noch verschlechtert.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer WV...07 an ihn 14.650,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08. Februar 2019 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer WV...07.

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.261,40 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte hat unter anderem die Ansicht vertreten,
dass das Fahrzeug die Vorgaben der Euro 5 - Norm zu jeder Zeit eingehalten habe und dies auch weiterhin tue. Die Grenzwerte für Schadstoffemissionen der Euro 5-Norm bezögen sich ausschließlich auf Messungen unter den besonderen Bedingungen des so genannten Europäischen Fahrzyklus (NEFZ). Die im normalen Fahrbetrieb (Realbetrieb) ausgestoßenen Schadstoffmengen seien demgegenüber insoweit ohne Bedeutung. Die EG-Typengenehmigung sei weiterhin wirksam und der Kläger könne das Fahrzeug uneingeschränkt nutzen. Sie habe keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Für die Überprüfung der Einhaltung der Emmissionsgrenzwerte zur Erlangung der EG-Typengenehmigung sei nach den einschlägigen gesetzlichen Vorgaben nur der synthetische Fahrzyklus unter Laborbedingungen maßgeblich, der nicht den Bedingungen im normalen Fahrbetrieb entspreche. So komme es naturgemäß zu Abweichungen zwischen den Werten im Labor- und im Echtbetrieb. Das Fahrzeug habe daher keine höheren Schadstoffwerte ausgestoßen als von ihr angegeben. Dem Kläger sei folglich auch kein Schaden entstanden. Im Übrigen habe der Kläger das Fahrzeug nach dem Softwareupdate erworben, sodass ihm auch deshalb bereits kein Schaden entstanden sei.

In der von ihr am 22. September 2015 veröffentlichten Ad-hoc-Mitteilung habe sie ausgeführt, dass bei bestimmten Fahrzeugen „eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb festgestellt“ worden sei und dass man mit Hochdruck daran arbeite, diese Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen. In der Folgezeit sei es zu zahlreichen Berichterstattungen über die „Umschaltlogik“ in den Medien gekommen. Dem Kläger müsse daher zum Zeitpunkt des Kaufs bewusst gewesen sein, dass das von ihm erworbene Fahrzeug von der „Dieselaffäre“ betroffen sei. Da er das Fahrzeug trotzdem erworben habe, sei ihm auch aus diesem Grund kein rechtswidrig zugefügter Schaden entstanden. Zumindest aber habe sie, die Beklagte, durch die erfolgte Aufklärung nicht (mehr) sittenwidrig oder verwerflich gehandelt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, ein deliktsrechtlicher Anspruch sei bereits deshalb nicht gegeben, weil die Beklagte im September 2015 den Abgasskandal öffentlich gemacht habe. Es fehle daher an einer Täuschungshandlung. Dem Kläger sei auch kein Schaden entstanden, da er das Fahrzeug nach Bekanntwerden des Abgasskandals erworben habe. Der Kaufpreis sei für den Zustand des Fahrzeugs angemessen gewesen, jedenfalls habe der Kläger etwas anderes nicht substantiiert dargelegt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts und macht unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen geltend, dass die Beklagte sich in ihrer Mitteilung vom 22. September 2015 und auch danach weder deutlich oder hinreichend von ihrem früheren Verhalten distanziert noch den Verbraucher angemessen oder ausreichend über den Einbau und die Funktionsweise der sogenannten „Abschaltautomatik“ und die Folge der drohenden Stilllegung des Fahrzeugs informiert habe. Ihm sei daher nicht bewusst gewesen, dass die Abschalteinrichtung den ureigensten Zweck des Fahrzeugs, nämlich die Nutzung im Straßenverkehr, gefährde. Die Beklagte widerspreche sich selbst, indem sie einerseits behaupte, das in den U.S.A. eingeräumte Fehlverhalten sei auf den Sachverhalt in der Bundesrepublik nicht übertragbar, andererseits aber darauf poche, dass Ansprüche nach Bekanntwerden der Dieselproblematik ab September 2015 ausgeschlossen seien. Die Beklagte perpetuiere de facto ihren Schädigungs- und Täuschungsvorsatz in sittenwidriger Weise, indem sie noch immer behaupte, keinen Fehler gemacht und bei der Schadstoffausstoßmessung zu Recht auf Laborbedingungen abgestellt zu haben. Das Landgericht sei in seinem Urteil nicht auf den Aspekt des sog. Thermofensters als unzulässige Abschalteinrichtung eingegangen und habe damit wesentlichen Sachvortrag unberücksichtigt gelassen. Wegen des weiteren Vorbringens des Berufungsführers wird auf die Berufungsbegründung vom 07. November 2019 (Bl. 1 ff. der elektronischen Akten) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt:

1. Die Entscheidung des Landgerichts Bad Kreuznach vom 17.10.2019, zugestellt am 17.10.2019, Az. 4 O 85/19, wird aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer WV...07 an ihn 14.650,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08. Februar 2019 zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer WV...07.

4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.261,40 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Hinweis darauf, dass der Kläger das Fahrzeug in Kenntnis der installierten Software oder jedenfalls in deren grob fahrlässiger Unkenntnis erworben habe und daher nicht schutzwürdig sei. Es fehle angesichts der Informationspolitik der Beklagten an einem verwerflichen Handeln bzw. einer Täuschung und jedenfalls an einem Schaden bzw. höchst hilfsweise einer Kausalität ihres Handelns für einen etwaigen Schaden des Klägers. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 30. Januar 2020 (Bl. 57 ff. der elektronischen Akten) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat überwiegend Erfolg.

A. Klageantrag zu 1)

Die zulässige Klage des Klägers ist unter Berücksichtigung eines Abzuges von Nutzungsersatz für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB auf Erstattung des für den Erwerb des Fahrzeugs verauslagten Kaufpreises abzüglich eines Vorteilsausgleichs für die von dem Kläger gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Kraftfahrzeuges.

Gemäß § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, diesem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Diese tatbestandlichen Voraussetzungen sind gegeben.

a) Sittenwidrigkeit

Das Verhalten der Beklagten war objektiv sittenwidrig. Der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz hat zum Tatbestandsmerkmal der objektiven Sittenwidrigkeit im Rahmen des § 826 BGB in den so genannten VW-Fällen in seiner Entscheidung vom 12. Juni 2019 ausgeführt (- 5 U 1318/18 -, Rdz. 47 ff., juris):

„Objektiv sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch zusammenfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, d.h. mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht vereinbar ist. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH NJW 2014, 383, 384; BGH NJW 2017, 250, 251; st. Rspr.). Daran gemessen erweist sich das Handeln der Beklagten als objektiv sittenwidrig.

Der Beweggrund für die Verwendung der Software ist (auch) in einer von der Beklagten angestrebte Profitmaximierung zu sehen. Ziel für die Handlung der Beklagten war es, die Höchstgrenzen des NOx-Ausstoßes einzuhalten und so die Typengenehmigung für die Fahrzeuge zu erhalten. Auf diese Weise sollte auf kostengünstigem Weg die Einhaltung der im multikausalen Interesse festgesetzten gesetzlichen Abgasgrenzwerte vorgetäuscht werden. Eine Einhaltung der Werte ohne die Steuerungssoftware war zum Zeitpunkt von deren Einbau entweder gar nicht möglich, mit großen Kosten oder technischen Schwierigkeiten verbunden. Einen anderen Grund für die Verwendung der Software hat die Beklagten weder vorgetragen noch ist ein solcher ersichtlich.

Die technische Lösung musste zudem nach dem Bekanntwerden der Abschalteinrichtung zunächst entwickelt, vom KBA freigegeben und dann auf diverse Fahrzeugvarianten angepasst werden. Wenn dies zum Zeitpunkt der Fahrzeugfabrikation schon problemlos und ohne großen Kostenaufwand möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte den Weg der Abschalteinrichtung überhaupt gewählt hat.

Zu berücksichtigen ist auch, dass sich die Täuschung gegen staatliche Behörden, Wettbewerber und Endverbraucher richtete und damit auf unterschiedliche Art eine große Zahl getäuschter Personen als Ziel hatte. Dabei hat sich die Beklagte auch das Vertrauen der Verbraucher in das bei einer unabhängigen Behörde, dem KBA, zu durchlaufende Genehmigungsverfahren zunutze gemacht.

Als weiterer Aspekt kommt hinzu, dass das Vorgehen der Beklagten systematisch erfolgte. Über Jahre hinweg wurde die Abschalteinrichtung bei mehreren Tochterunternehmen des Konzerns in diversen Fahrzeugvarianten eingesetzt. Beim Oberlandesgericht Koblenz und dabei insbesondere beim erkennenden Senat sind und waren eine Vielzahl von Verfahren anhängig, die sich mit derselben Problematik befassen wie das vorliegende Verfahren und bei denen die Funktionsweise der Motorsteuerung im Hinblick auf den NOx-Ausstoß jeweils unstreitig ist. Daher ist bekannt, dass neben Fahrzeugen der Marke VW auch Fahrzeuge der Marken Audi, Skoda und Seat betroffen sind, in denen der Motor des Typ EA 189 mit der Motorsteuerungssoftware zum Einsatz kam. Betroffen war entsprechend ein großer Kundenkreis, der ein Fahrzeug mit dem Dieselmotor des Typs EA 189 erworben hat und dessen Arglosigkeit seitens der Beklagten planmäßig ausgenutzt wurde. Die unstreitige Gesamtzahl der betroffenen Fahrzeuge zeigt die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten, das sich nicht auf ein Fehlverhalten in einer Nischentätigkeit beschränkt, sondern den Kernbereich ihres Handelns betroffen hat.

Das Verhalten der Beklagten ging auch zu Lasten der Umwelt, da der tatsächliche NOx-Ausstoß der Fahrzeuge aufgrund der verwendeten Abschalteinrichtung oberhalb der Werte lag, die im Typengenehmigungsverfahren ermittelt worden sind. Dies verletzt in besonders verwerflicher Weise nicht nur Allgemeininteressen, sondern auch elementare Individualinteressen. Die Beklagte kann insoweit nicht für sich in Anspruch nehmen, dass der Schutz der Umwelt eine gesamtgesellschaftliche Aufgabe sei, so dass der Kläger sich individuell hierauf nicht berufen könne. Soweit die Beeinträchtigung der Umwelt ohne jeden Zweifel eine gesamtgesellschaftliche Betroffenheit auslöst und sich hieraus deren Schutz als gemeinsame Aufgabe entwickelt, besteht die Erfüllung der Aufgabe doch in der Summe des Verhaltens Einzelner. Der Gesetzgeber steuert, etwa über Grenzwerte, das Verhalten Einzelner, was nicht ausschließt, dass sich jeder Verbraucher noch ambitionierter verhält. Der Einzelne kann gerade dadurch einen Beitrag zum Umweltschutz leisten, indem er möglichst umweltschonende Produkte erwirbt. Genau hierauf hat sich der Kläger für den Senat nachvollziehbar berufen. Es stellt sich als Element der Sittenwidrigkeit in der Gesamtschau dar, dieses Bestreben des Einzelnen durch eine gezielte Täuschung zu unterlaufen. Es ist besonders verwerflich, den Einzelnen in dem Glauben zu lassen positiver als andere einen Beitrag zum Umweltschutz zu leisten, während genau das Gegenteil der Fall ist.

Zur Sittenwidrigkeit trägt weiter bei, dass die Täuschung über Jahre hinweg aufrecht erhalten wurde und die Aufklärung nicht etwa aus dem Unternehmen der Beklagten heraus betrieben wurde, sondern erst Raum griff, als die Beweislage erdrückend wurde. Die Entwicklung des Software-Updates erfolgte erst nach dem Bescheid des KBA. Es wurde die Arglosigkeit des Verbrauchers in besonders verwerflicher Weise ausgenutzt und sein Vertrauen auf die hohe Qualität gerade deutscher Fahrzeuge und gerade solcher Fahrzeuge, die die Beklagte hergestellt hat, missbraucht.

Zu bedenken sind des Weiteren die Folgen der verwendeten Software für den Kunden. Aufgrund der vom KBA angeordneten Rückrufaktion muss an den Fahrzeugen ein Software-Update durchgeführt werden, dessen Folgen höchst umstritten sind. Ohne Durchführung des Updates droht ein Entzug der Betriebserlaubnis und damit die Stilllegung des Fahrzeugs. Die Verwendung der Abschalteinrichtung gefährdet damit den ureigenen Zweck des Fahrzeugs, die Nutzung im öffentlichen Straßenverkehr. Das verwendete Mittel ist daher nicht akzeptabel, um den angestrebten Zweck, den Erhalt der Typengenehmigung zu erreichen. Dies gilt umso mehr, als die Beklagte das bestehende Zulassungssystem ausgenutzt hat, das besonderes Vertrauen für sich an Anspruch nehmen kann. Die Erteilung der Typengenehmigung erfolgt in einem standardisierten Verfahren durch eine staatliche Stelle. Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass der Verbraucher als technischer Laie selbst nicht nachprüfen kann, ob ein Kraftfahrzeug gesetzlichen Vorgaben entspricht. Er hat daher die berechtigte Erwartung, dass der Zulassungsprozess ordnungsgemäß durchlaufen wurde.
(...)

Es liegt mithin ein rechtlich nicht erlaubtes, in großem Stil angelegtes Vorgehen der Beklagten aus reinem Gewinnstreben vor. Die Verwerflichkeit wird durch das systematische Vorgehen und den großen betroffenen Personenkreis vertieft. Dass die Beklagte bis heute den Schaden für die Umwelt und die hierauf bezogene Individualbetroffenheit bagatellisiert, verstärkt die Sittenwidrigkeit. Gleiches gilt für die erheblichen Auswirkungen in der Aufarbeitung der Manipulation für den einzelnen Kunden. Im Element der Profitgier wie des Unterlaufens umweltbewusster Verhaltensweisen sieht der Senat schon für sich ein sittenwidriges Verhalten, das sich mit den weiteren Faktoren in einer Gesamtschau als in besonderer Weise verwerflich darstellt. Im Rahmen einer zusammenfassenden Würdigung kommt der Senat deshalb zu dem Ergebnis, dass das Inverkehrbringen der manipulierten Fahrzeuge und das Verschweigen der Softwaremanipulation gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen. Als Teil der abstrakt betroffenen Gruppe der Verbraucher kann der Senat dies aufgrund eigener tatrichterlicher Würdigung feststellen.“

Das entspricht vollumfänglich der eigenen Beurteilung des Senats (vgl. Urteil vom 24. Januar 2020, - 8 U 743/19 -). Der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit ergibt sich danach aus einer Gesamtbetrachtung des Verhaltens der Beklagten und einer Gesamtabwägung der das Verhalten der Beklagten kennzeichnenden und bestimmenden Umstände, wobei ein Täuschungsverhalten der Beklagten ein wesentlicher, aber nicht der allein entscheidende Aspekt ist.

Das objektiv sittenwidrige Verhalten der Beklagten dauerte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages und des Eigentumserwerbs an dem streitgegenständlichen Fahrzeug durch den Kläger im Oktober 2017 auch noch an. Insbesondere ist es nicht durch die Veröffentlichung der Ad-hoc-Mitteilung im September 2015 oder ein späteres Verhalten der Beklagten bis zum Kaufvertragsabschluss entfallen.

Die Sittenwidrigkeit entfiel nicht deshalb, weil die Beklagte am 22. September 2015 die Ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht hat. Ebenso wie das OLG Hamm (Urteil vom 10. September 2019, - 13 U 149/18 -, juris) und das OLG Oldenburg (Urteil vom 16. Januar 2020, - 14 U 166/19 -) neigt der Senat zu der Auffassung, dass für die Frage der Sittenwidrigkeit auf den Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs als Zeitpunkt der Tathandlung abzustellen ist. Der Senat erachtet die Ausführungen des OLG Hamm (ebenso OLG Oldenburg, a.a.O.) aber auch insoweit für zutreffend und macht sich diese zu Eigen, als das OLG Hamm (a.a.O.) ausgeführt hat:

„Aber auch, wenn man auf den Zeitpunkt des Schadenseintritts abstellen will, hat die Beklagte mit der Veröffentlichung der ad-hoc-Mitteilung nicht die Schritte unternommen, die erforderlich sind, um weitere Schäden für potentielle Käufer zu vermeiden und so eine Bewertung ihres Verhaltens als sittenwidrig entfallen zu lassen. Denn die Beklagte hat sich pauschal darauf beschränkt, unter Bezugnahme auf eine interne innerhalb des Konzerns der Beklagten verwendete Motorenbezeichnung zu offenbaren, dass bei diesem Motortyp eine "augenfällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb" festgestellt wurde. Diese Form der Mitteilung erhält schon nicht den Hinweis, dass die Motorsteuerungssoftware bewusst manipuliert worden ist und dass dies dazu führen kann, dass Fahrzeuge ihre Zulassung zum Straßenverkehr verlieren können. Zudem hat es die Beklagte unterlassen, in einer für den Verbraucher verständlichen Art und Weise klarzustellen, welche Modelle konkret aus welchem Baujahr von der Problematik betroffen sind.

Auch in der Folgezeit hat die Beklagte eine solche Form der Klarstellung nicht betrieben. Ihrem Vorbringen (...) zufolge hat sie (lediglich) eine Informationsplattform im Internet zur Verfügung gestellt, anhand der durch Eingabe der Fahrzeug-Identifizierungsnummer festgestellt werden kann, ob ein Fahrzeug betroffen ist. Dass diese Form der Aufklärung offensiv in einer Art und Weise beworben worden wäre, dass sämtliche Kaufinteressenten hiervon hätten Kenntnis nehmen müssen, hat die Beklagte nicht dargelegt, im Übrigen liegt eher fern, dass schon rechtzeitig vor Vertragsschluss Fahrzeug-Identifizierungsnummern bekannt gemacht und überprüft werden.“

Die Beklagte hat sich in der von ihr angeführten Ad-hoc-Mitteilung und der Website weder dazu bekannt noch offen gelegt, dass den von ihr hergestellten Fahrzeugen bzw. den Fahrzeugen mit den von ihr hergestellten Motoren wegen der Software ohne Update nach der Ansicht des Kraftfahrtbundesamtes die Stilllegung des Fahrzeugs drohte. Sie hat auch nicht ihre sittenwidrige Motivation offen gelegt, die unter anderem in der von der Beklagten angestrebten Profitmaximierung zu sehen war, weil es das Ziel für die Handlung der Beklagten gewesen war, die Höchstgrenzen des NOx-Ausstoßes einzuhalten und so die Typengenehmigung für die Fahrzeuge zu erhalten, um auf diese Weise auf kostengünstigem Weg die Einhaltung der im multikausalen Interesse festgesetzten gesetzlichen Abgasgrenzwerte vorzutäuschen. Sie hat auch nicht offen gelegt, dass die technische Lösung nach dem Bekanntwerden der Abschalteinrichtung zunächst entwickelt, vom Kraftfahrtbundesamt freigegeben und dann auf diverse Fahrzeugvarianten angepasst werden musste. Eine vermeintliche Aufklärung würde sich auch nicht rückwirkend auf den die Sittenwidrigkeit ebenfalls prägenden Umstand auswirken, dass das Verhalten der Beklagten über Jahre auch zu Lasten der Umwelt gegangen war, da der tatsächliche NOx-Ausstoß der Fahrzeuge aufgrund der verwendeten Abschalteinrichtung oberhalb der Werte lag, die im Typengenehmigungsverfahren ermittelt worden sind. Auch der Aspekt, dass die Täuschung über Jahre hinweg aufrechterhalten wurde und die Aufklärung nicht etwa aus dem Unternehmen der Beklagten heraus betrieben wurde, sondern erst Raum griff, als die Beweislage erdrückend wurde, entfällt als ein die Sittenwidrigkeit prägender Umstand nicht dadurch, dass eine vermeintliche spätere Aufklärung erfolgt sein soll. Gleiches gilt für den Gesichtspunkt des großen betroffenen Personenkreises und der Übervorteilung der Mitbewerber. Die spätere vermeintliche Aufklärung über eine Täuschung - die nach den obigen Ausführungen gerade nicht erfolgt ist - lässt demnach die aus einer Gesamtbetrachtung der wesentlichen Umstände heraus gebildete Überzeugung eines verwerflichen sittenwidrigen Verhaltens nicht entfallen (a. A. OLG Celle, Hinweisbeschluss vom 01. Juli 2019, - 7 U 33/19 -, juris, Rn. 24 und OLG Koblenz, u. a. 3. Zivilsenat, zuletzt mit Urteil vom 28. Februar 2020, - 3 U 1902/19 -).

Anders als etwa das OLG Celle oder etwa der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz (a.a.O.) vermag der Senat gerade nicht zu erkennen, dass die Beklagte ihr vorausgegangenes Verhalten nicht (mehr) vertuscht, sondern sich mit der Aufarbeitung der Problematik befasst und die Öffentlichkeit informiert hat. Das Gegenteil ist der Fall. Die Beklagte hat weder in der Ad-hoc-Mitteilung vom September 2015 noch bei der Erteilung von Informationen, die die von ihr eingerichtete Suchmaske begleiteten, offen gelegt und eingeräumt, dass durch die Verwendung der Abschaltsoftware die Stilllegung des Fahrzeugs drohte. Sie hat auf Nachfrage in der mündlichen Verhandlung ihren Vortrag auch insoweit klargestellt, zu keinem Zeitpunkt in solcher Weise informiert zu haben und hat betont, dass sie den Bescheid des KBA in der Sache weiterhin für falsch halte und sich dem letztlich aus unternehmenspolitischer Verantwortung gebeugt zu haben. Die Beklagte bagatellisiert nicht nur bis heute den Schaden für die Umwelt und die hierauf bezogene Individualbetroffenheit, sondern sie trägt weiterhin vor und behauptet, dass sie gar keine unerlaubte Abschalteinrichtung eingebaut habe und dass die der Zulassung zugrunde zu legenden Schadstoffwerte richtigerweise unter Laborbedingungen hätte ermittelt werden dürfen.

In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen, voraus. Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Es genügt dabei bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen. Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein "verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Dabei müssen die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat.

Vorliegend ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein verfassungsmäßig bestellter Vertreter umfassende Kenntnis von dem Einsatz der manipulierten Software hatte und in der Vorstellung die Erstellung und das Inverkehrbringen der mangelhaften Motoren veranlasste, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis an Kunden weiterveräußert werden würden. Denn es hätte der Beklagten im Rahmen einer sekundären Darlegungslast oblegen, näher dazu vorzutragen, inwieweit ein nicht als "verfassungsmäßig berufener Vertreter" im Sinne des § 31 BGB tätiger Mitarbeiter für die Installation der Software verantwortlich sein soll. Dem ist sie jedoch nicht nachgekommen. Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine Diesel-Motorengeneration konzipiert war, die flächendeckend konzernweit in Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands oder eines verfassungsmäßig bestellten Vertreters erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte. Dies gilt erst Recht, wenn man bedenkt, dass es sich um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidende Personen handelte, wobei einem untergeordneter Konstrukteur in Anbetracht der arbeitsrechtlichen und strafrechtlichen Risiken kein annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenüber gestanden hätte (vgl. dazu OLG Hamm, a.a.O.).

„Der Vorsatz der Beklagten entfällt nicht etwa deshalb, weil die Beklagte am 22. September 2015 die bereits zitierte ad-hoc-Mitteilung veröffentlicht hat. Denn die maßgebende Person bzw. die maßgebenden Personen bei der Beklagten konnten und durften nicht davon ausgehen, dass mit der Veröffentlichung dieser Mitteilung, die sich ohnehin in erster Linie an Kapitalanleger und nicht an Kunden richtete, sämtlichen Folgeerwerbern bekannt sein würde, dass die von ihnen zu erwerbenden Fahrzeuge mit einer manipulierten Motorsteuerungssoftware ausgestattet sind (a. A. OLG Köln, Urteil vom 16. Mai 2019, 24 U 5/19, juris Rz. 46), was im Zweifel zur Folge haben kann, dass die Zulassungsbehörde die betroffenen Fahrzeuge stilllegt“ (OLG Hamm, a.a.O., Rn. 80).

b) Kausaler Schaden

Durch das Verhalten der Beklagten hat der Kläger einen Vermögensschaden erlitten, der in dem Abschluss des Kaufvertrages zu sehen ist.
67; 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung. Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des in die Irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Entscheidend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war. Beide Voraussetzungen waren im - maßgeblichen - Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung drohte bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels war der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im 46;ffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor einer tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wird die EG-Typgenehmigung entzogen, droht die Stilllegung, werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig.

Bei der im Fahrzeug des Klägers vorhandenen Einrichtung, die bei erkanntem Prüfbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, handelt es sich tatsächlich um eine unzulässige Abschalteinrichtung und nicht nur - wie die Beklagte argumentiert - um eine rein innermotorische Maßnahme. Auch der Bundesgerichtshof hat bereits die Ansicht vertreten, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt (BGH, Hinweisbeschluss vom 08. Januar 2019, - VIII ZR 225/17 -, juris). Die Verwendung der betreffenden Software im Fahrzeug des Klägers ist nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzul8;ssig.

Auch das KBA geht in seinem bestandskräftigen Bescheid vom 14. Oktober 2015 vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach Art. 3 Nr. 10 der VO (EG) 715/2007 aus. Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG hat der Hersteller von ihm gefertigte Fahrzeuge dergestalt auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen den Vorgaben der Verordnung und ihren Durchführungsmaß;nahmen entspricht. Damit soll sichergestellt werden, dass sich die vorgegebenen Emissionsgrenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen (vgl. Erwägungsgrund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte erforderliche erhebliche Minderung der Stickoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen (vgl. Erwägungsgrund 6 der VO 715/2007/EG) erreicht wird (vgl. BGH, a. a. O., Rnrn. 10 ff.).

Folgerichtig sieht die Verordnung die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollen verringern, strikt als unzulässig an, sofern nicht die ausdrücklich normierten Ausnahmetatbestände (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG) greifen. Eine „Abschalteinrichtung“ ist nach Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu ändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

Ausgehend von diesen weit gefassten Bestimmungen handelt es sich auch bei der im Motor des Fahrzeugs des Klägers installierten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung (vgl. auch beispielsweise OLG Koblenz, Beschluss vom 27. September 2017, - 2 U 4/17 -, NJW-RR 2018, 376; OLG Koblenz, Urteil vom 28. August 2019, - 5 U 1218/18 -, juris Rn. 44; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019, - 12 U 61/19 -, juris). Denn eine solche Software erkennt, ob sich das Fahrzeug in einem Prüfzyklus zur Ermittlung der Emissionswerte befindet und schaltet in diesem Fall in den Modus 1, bei dem verstärkt Abgase in den Motor zurückgelangen und sich so der Ausstoß an Stickoxid verringert.

Soweit Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG in bestimmten Fällen die Verwendung von Abschalteinrichtungen gestattet, liegen die hierfür erforderlichen (engen) Voraussetzungen nicht vor. Die vorgesehenen Ausnahmen kommen - nicht zuletzt aufgrund des in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG ausdrücklich benannten Regelungszwecks dieser Vorschrift - von vornherein nicht in Betracht, wenn die betreffende Abschalteinrichtung gerade dazu dient, bei erkanntem Prüfbetrieb ein vom Echtbetrieb abweichendes Emissionsverhalten des Fahrzeugs herbeizuführen, um auf diese Weise die Einhaltung der (anderenfalls nicht erreichten) Emissionsgrenzwerte sicherzustellen.

Aufgrund der beschriebenen Wirkungsweise der Software handelt es sich weder um eine Abschalteinrichtung, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 a VO 715/2007/EG), noch um eine Abschalteinrichtung, die nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 Satz 2 b VO 715/2007/EG).

Entgegen der Behauptung der Beklagten handelt es sich bei der eingesetzten Software nicht um eine rein innermotorische Maßnahme. Funktionen im Emissionskontrollsystem werden durch den Einsatz der Software verändert. Befindet sich das Fahrzeug im Prüfstand, wird der Abgasrückführungs-Modus 1 verwendet, in dem eine erhöhte Abgasrückführung mit niedrigem Stickoxidausstoß stattfindet. Dadurch werden mehr Stickoxide in den Motor zurückgeführt als im Abgasrückführungs-Modus 0, der im normalen Fahrbetrieb eingeschaltet ist. Durch den veränderten Modus wird erreicht, dass der Stickoxidausstoß, der das Emissionskontrollsystem erreicht, geringer ist als im normalen Fahrbetrieb. Stickoxide werden also der Messung entzogen. Dadurch wird die Funktion des Emissionskontrollsystems verändert, da die dort ermittelten Messwerte nicht denen im normalen Fahrbetrieb entsprechen. Dies ergibt sich bereits aus der eigenen Beschreibung der Funktionsweise der Softwaresteuerung seitens der Beklagten.

Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, auf die Grenzwerte im tatsächlichen Fahrbetrieb komme es gar nicht an, da sich der Gesetzgeber dafür entschieden habe, die Grenzwerte unter Laborbedingungen zu erheben. Dieses Vorbringen könnte erheblich sein, wenn die unterschiedlichen Bedingungen des Fahrbetriebs alleiniger Faktor für die Unterschiede beim NOx-Ausstoß wären. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Über die unterschiedlichen Bedingungen des Fahrbetriebs hinaus kommt - schon nach dem eigenen Vortrag der Beklagten - bei den betroffenen Fahrzeugen der - rechtswidrige - zusätzliche Faktor der verwendeten Software hinzu, der durch die Änderung des verwendeten Modus Einfluss auf den NOx-Ausstoß nimmt.

Für die Beurteilung der Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an (vgl. dazu bereits das Urteil des Senats vom 13. März 2020, - 8 U 1351/19 -). Der Schaden entfällt nicht durch eine - nach Vertragsschluss durchgeführte - Installation des von der Beklagten zur Erfüllung der vom Kraftfahrt-Bundesamt angeordneten Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung entwickelten Software-Updates, weil dadurch die ungewollte Belastung mit einer Verbindlichkeit nicht entfällt. Das Update ist insoweit nicht zu berücksichtigen und rechtlich lediglich als Angebot zur Verhinderung weiterer Nachteile zu bewerten (vgl. u. a. OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, - 5 U 1318/18 -, juris, Rz. 98; ebenso OLG Koblenz, Urteil vom 24. Januar 2020, - 8 U 743/19 -; Urteil vom 13. März 2020, 8 U 1351/19 -).

Daraus möchte die Beklagte rechtlich ableiten, dass für Kaufverträge über Fahrzeuge, bei denen, wie vorliegend der Fall, zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags das entsprechende Softwareupdate bereits aufgespielt gewesen ist, ein Schadenseintritt ausscheidet, weil dann zu diesem Zeitpunkt jedenfalls nach den Vorstellungen des KBA eine Stilllegung nicht mehr drohte.

Diese Erwägung setzte aber voraus, dass mit dem aufgespielten einmaligen Softwareupdate tatsächlich die beschriebenen bestehenden Defizite vollständig beseitigt worden wären. Dies ist vorliegend bereits deshalb nicht der Fall, weil es nach dem Erwerb des Fahrzeugs noch zu mehreren weiteren Softwareupdates auf eine Veranlassung des KBA gekommen ist, weil durch die ursprünglich eingesetzte und zunächst korrigierte Software die Abgasgrenzwerte nicht eingehalten wurden, so unter anderem durch mehrere Veröffentlichungen des KBA im Jahr 2017 mit den Referenznummern 6695, 6710, 6876 und 7029 (vgl. die tabellarische Aufstellung in der Berufungsbegründung, Bl. 16 der elektronischen Akte). Bereits diese Kette von vermeintlichen Nachbesserungen zeigt, dass die Beklagte es sich zu einfach macht, wenn sie darauf verweisen möchte, dass mit einem einmaligen Softwareupdate der vermeintliche Schaden behoben worden und dem Käufer eines Fahrzeugs kein Schaden entstanden sei.

Die Frage, ob das Fahrzeug nach dem Update nicht mehr von einer Stilllegung bedroht ist, kann zudem auch dahinstehen. Denn der darüber hinausgehende Schaden des Klägers, der sich daraus ergibt, dass er sich an einem Vertrag festhalten lassen muss, den er in Kenntnis des sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten so nicht abgeschlossen hätte, ist weiterhin vorhanden (Senat, Urteil vom 03. April 2020, - 8 U 1559/19 -; Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O. Rn. 59 m.w.N.; OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019, - 13 U 149/18 -, juris Rn. 52; OLG Koblenz, Urteil vom 28. August 2019, - 5 U 1218/18 -, juris Rn. 108).

Hinzu kommt, dass unklar ist, ob und welche Auswirkungen das Software-Update hat. Zu Recht führt das Schleswig-Holsteinische Oberlandesgericht (a.a.O. Rn. 60) dazu aus, dass die Langzeittauglichkeit des Updates bis heute jedenfalls nicht unstreitig feststehe und dem Erwerber eines derart nachgerüsteten Fahrzeugs auf diese Weise Risiken aufgebürdet würden, die er nach seiner berechtigten Erwerbserwartung nicht tragen müsse. Auch würde eine abweichende rechtliche Sicht der Dinge letztendlich zu einem Nachbesserungsrecht zugunsten des vorsätzlich sittenwidrig handelnden Schädigers führen, welches dem deliktischen Schadensersatzrecht unbekannt sei. Dem schließt sich der erkennende Senat an.

Vor diesem Hintergrund bedarf die Frage eines Schadens unter dem Gesichtspunkt des so genannten Thermofensters/Abgasrückführung vorliegend keiner weiteren Erörterung.

Der Senat ist auch davon überzeugt, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Erwerbs keine hinreichende Kenntnis davon hatte, dass das von ihm erworbene Fahrzeug schadhaft ist. Es fehlt daher weder an dem Eintritt eines infolge des sittenwidrigen Verhaltens kausal eingetretenen Schadens noch ist der Anspruch etwa wegen fehlender Rechtswidrigkeit (volenti non fit iniuria) oder anderen Gründen ausgeschlossen.

Es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ein durchschnittlicher Käufer jedenfalls grundsätzlich kein Fahrzeug zum Zwecke des Fahrbetriebs zu einem marktüblichen Preis erwirbt, wenn er weiß oder ernsthaft damit rechnet, dass diesem Fahrzeugtyp der Entzug der Typengenehmigung und eine mögliche Stilllegung droht. Es sind vorliegend keine konkreten Gesichtspunkte dargelegt, warum sich der Kläger in Abweichung von diesem allgemeinen Erfahrungsgrundsatz verhalten haben sollte. Die Beklagte trägt selbst vor, dass die Preisgestaltung der von ihr produzierten Fahrzeuge durch den sogenannten Dieselskandal nicht negativ beeinträchtigt worden sei und dass die von ihr hergestellten Fahrzeuge nicht an Wert verloren hätten. Es war also keineswegs so, dass der Kläger das Fahrzeug etwa zu einem verbilligten Preis hätte erwerben können und dass hierbei die Risikobehaftung des Fahrzeugs infolge des Abgasskandals eingepreist gewesen wäre. Auch konkret hat die Beklagte hier nicht behauptet, dass das von dem Kläger erworbene Fahrzeug besonders preiswert gewesen sei.

Der Kläger hatte auch bezüglich des von ihm erworbenen Fahrzeugs in concreto keine Kenntnis davon, dass dieses Fahrzeug mit der FIN WV...07 von der Abschaltautomatik betroffen ist. Der entsprechenden Einlassung des Klägers ist die Beklagte jedenfalls nicht substantiiert entgegengetreten, indem sie etwa dargelegt hätte, dass der Verkäufer des Fahrzeugs den Kläger vor Erwerb des Fahrzeugs über die Betroffenheit des Fahrzeugs und die entsprechenden Konsequenzen informiert hätte. Der Umstand, dass die Beklagte eine entsprechende Website mit der theoretischen Möglichkeit einer entsprechenden Abfrage freigeschaltet hatte, genügt weder, eine konkrete tatsächliche positive Kenntnis, auf die es hier zunächst entscheidend ankäme, zu begründen, noch genügt sie dazu, im Sinne einer Beweislastumkehr oder Darlegungslastverteilung den Kläger für verpflichtet zu halten, darzulegen, dass und warum er sich selbst als Getäuschter über die Täuschung der Beklagten nicht die notwendige Kenntnis verschafft habe.

Zudem kann die Beklagte auch nicht darauf verweisen, dass mit der Ad-hoc-Mitteilung oder durch die Berichterstattung in der Folgezeit den Käufern von VW-Modellen bewusst gewesen sei, dass die Fahrzeuge in der oben dargelegten Art schadhaft sind. Weder der Ad-hoc-Mitteilung, die sich ohnehin nicht an den Endkunden richtet, noch der freigeschalteten Suchmaske zur Eingabe der FIN oder den weiteren Darlegungen der Beklagten im vorliegenden Verfahren lässt sich nämlich - wie bereits ausgeführt - eine ausreichende Darstellung der Schadensproblematik und der Betroffenheit der Typengenehmigung entnehmen. Die Suchmaske spricht lediglich davon, dass ein Dieselmotor von der Optimierungssoftware betroffen sei, eine weitere Aufklärung erfolgt aber nicht. Vielmehr beteuert VW, dass das Fahrzeug technisch sicher und fahrbereit sei. Hieraus kann ganz offensichtlich nicht abgeleitet werden, dass dem Käufer bekannt gewesen ist oder bekannt gewesen sein muss, dass einem von ihm erworbenen Fahrzeug (er müsste im Übrigen die FIN vor dem Kauf eingeben, um den Test durchzuführen) die Stilllegung drohen kann. Gleiches gilt für die inhaltlich gleichlautenden Mitteilungen des VW-Konzerns an seine Vertragshändler.

Der Schadensersatzanspruch scheitert auch nicht aufgrund des Schutzzwecks des § 826 BGB. Um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, ist auch im Bereich des § 826 BGB der Haftungsumfang nach Maßgabe des Schutzzwecks der Norm zu beschränken. Ein Verhalten kann hinsichtlich der Herbeiführung bestimmter Schäden, insbesondere auch hinsichtlich der Schädigung bestimmter Personen, als sittlich anstößig zu werten sein, während ihm diese Qualifikation hinsichtlich anderer, wenn auch ebenfalls adäquat verursachter Schadensfolgen nicht zukommt. Die Ersatzpflicht beschränkt sich in diesem Fall auf diejenigen Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen. Durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit der manipulierten Software ist aber gerade der jeweilige Käufer durch den ungewollten Vertragsschluss in sittenwidriger Weise geschädigt.

d) Rechtsfolge

Der Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 249 ff. BGB richtet sich auf Ersatz des negativen Interesses. Auf der Rechtsfolgenseite kann der Kläger danach verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben hätte. Der Kläger kann daher die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen. Er muss sich auf seinen Anspruch allerdings die von ihm gezogenen Nutzungen nach dem allgemein anerkannten Grundsatz der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.

Der Kläger hat das Fahrzeug am 17. Oktober 2017 mit einem Kilometerstand von 83.552 km erworben. Am 13. März 2020 - dem Tag der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz - betrug der Kilometerstand 142.632 km. Da der Kläger demnach mit dem Fahrzeug 59.080 km gefahren ist, belaufen sich die von ihm gezogenen Nutzungsvorteile nach der Berechnungsformel:

(Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer) : (Gesamtlaufleistung - km-Stand bei Kauf) auf
14.650,00 € x 59.080 km : 216.448 km = 3.998,75 €.

Der Anspruch des Klägers beträgt daher 10.651,25 €.

B. Klageantrag zu 2)

Antragsgemäß ist auch der Annahmeverzug der Beklagten festzustellen. Gemäß § 293 BGB kommt der Gläubiger in Verzug, wenn er die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Voraussetzung dafür ist, dass ihm die Leistung so angeboten wird, wie sie zu bewirken ist (§ 294 BGB). Nach § 295 Satz 1 BGB reicht jedoch ein wörtliches Angebot aus, um den Annahmeverzug herbeizuführen, wenn − wie vorliegend − der Gläubiger bestimmt und eindeutig erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Das wörtliche Angebot des Klägers liegt zudem spätestens in der auf Zug-um-Zug-Leistung gerichteten Klageerhebung.

C. Klageantrag zu 3)

Der Kläger hat einen Anspruch aus § 826 BGB auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe einer Geschäftsgebühr von 1,3. Die Sache ist weder besonders schwierig noch besonders umfangreich. Wie dem Senat aus einer Vielzahl von bei dem hiesigen Gericht anhängigen Parallelverfahren bekannt ist, vertreten die Bevollmächtigten des Klägers eine Vielzahl von Klägern. Die Problematik ist in Rechtsprechung und Lehre intensiv thematisiert worden, und der Sachverhalt ist überschaubar. Einschließlich Auslagenpauschale und Umsatzsteuer ergibt sich daher ausgehend von dem Streitwert 14.650,00 € (ohne Abzug der erst später der Höhe nach bezifferbaren Nutzungsentschädigung) ein erstattungsfähiger Betrag von 1.029,35 € (650,00 € x 1,3 zuzüglich 20,00 € und 19 % Umsatzsteuer).

III.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Die vorliegende Sachverhaltskonstellation ist in einer Vielzahl von Fällen gegeben und wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt. Die Fortbildung des Rechts und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung des Revisionsgerichts erfordern die Zulassung, da zu befürchten ist, dass Unterschiede in der Rechtsprechung fortbestehen.