1. Das Urteil des Landgerichts Schwerin vom 29.04.2015 - 5 O 46/15 - wird aufgehoben und der Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Schwerin verwiesen.

2. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

I.

Die Verfügungsklägerin (nachfolgend Klägerin) begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Verfügungsbeklagten (nachfolgend die Beklagten), die angekündigt haben, die über ihr Eigentum verlaufende Erschließungsstraße A. W. Weg abzusperren.

Im Jahr 2004 erließ das Ministerium für Inneres und Sport einen Bescheid, mit welchem es den Beklagten zu 1) enteignete sowie einen weiteren Bescheid, mit welchem es die Klägerin vorzeitig in den Besitz einwies. Die Beklagten betrieben über beide Bescheide das gerichtliche Feststellungsverfahren. Der Senat für Baulandsachen des Oberlandesgerichtes Rostock hob beide Bescheide 2006 auf, nachdem das Oberverwaltungsgericht Greifswald den zugrunde liegenden Bebauungsplan für unwirksam erklärt hatte.

Das Verwaltungsgericht Schwerin verurteilte die Klägerin mit Urteil vom 23.02.2011, die auf den Flurstücken der Beklagten errichtete Erschließungsstraße einschließlich Straßenbeleuchtung sowie sämtlicher Ver- und Entsorgungsleitungen zu beseitigen.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagten drohten, sie in ihrem Besitz zu stören. Sie sei noch immer Besitzerin, da das Oberlandesgericht zwar mit Urteil die Besitzeinweisung aufgehoben, die Beklagten aber ihrerseits nicht wieder in den Besitz eingewiesen habe, so dass diesen ein Besitz nicht wieder zur Seite stehe. Darüber hinaus sei sie auch deshalb Besitzerin, weil sie die Straße fertiggestellt und der Allgemeinheit zur Verfügung gestellt habe und die Straße auch erhalte, reinige und den Winterdienst betreibe.

Die Beklagten haben gerügt, dass für die vorliegende Streitigkeit der Zivilrechtsweg nicht eröffnet, sondern die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte gegeben sei. Es handele sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art. Die Klägerin mache zwar besitzschutzrechtliche Ansprüche nach dem BGB geltend. Entscheidend sei jedoch, ob das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien öffentlich-rechtlicher Natur sei. Hiervon sei vorliegend auszugehen, denn die Klägerin mache Besitz an einer Straße geltend. Bei dem von der Klägerin verfolgten Rechtsschutzziel handele es sich um keines in ihrem privaten Interesse, sondern um eines im öffentlichen Interesse. Sie wolle nämlich den öffentlichen Verkehr auf der streitgegenständlichen Straße aufrechterhalten. Dabei komme es nicht darauf an, dass das Verwaltungsgericht Schwerin festgestellt habe, dass die Straße nicht dem öffentlichen Verkehr gewidmet sei. Die Klägerin berufe sich auch darauf, dass sie in der Vergangenheit die typischen Aufgaben des Trägers der Straßenbaulast durchgeführt habe und derzeit auch noch durchführe und daraus einen tatsächlichen Besitz herleiten wolle. Sie habe den Besitz auch aufgrund eines hoheitlichen Aktes der Besitzeinweisung erlangt. Auch der Bau einer Straße stelle schlicht hoheitliches Handeln dar. Mit Urteil vom 29.04.2015 hat das Landgericht Schwerin den Antrag abgewiesen. Es hat den Besitz und ein Besitzrecht der Klägerin verneint und sich dabei darauf bezogen, dass in der überwiegenden Literatur zu § 116 BauGB die Ansicht vertreten werde, dass bei Aufhebung der vorläufigen Besitzeinweisung der ursprüngliche Besitzzustand ohne anderweitige Besitzeinweisung wieder hergestellt werde. Wegen der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen sowie der Entscheidungsgründe im Weiteren nimmt der Senat auf das Urteil Bezug.

Eine Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit des Zivilrechtsweges hat das Landgericht nicht getroffen, sondern diesen im angefochtenen Urteil beiläufig bejaht.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren Anspruch auf Unterlassung einer drohenden Besitzstörung weiter. Die Beklagten hätten die Sperrung der Straße angekündigt und eine Unterlassungserklärung nicht abgegeben. Es handele sich bei der Straße nicht nur um eine öffentliche Straße, sondern um eine solche, die im Wege der Realisierung der Festsetzungen des wieder in Kraft getretenen B-Plans Nr. 6.2 errichtet worden sei.

Der Beklagte zu 1) habe einen Zwangsgeldantrag im Rahmen der Vollstreckung aus dem verwaltungsgerichtlichen Urteil gestellt. Die Klägerin habe hierauf Vollstreckungsabwehrklage erhoben und die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung beantragt.

Die Würdigung des Landgerichtes beruhe auf Rechtsverletzungen. Es habe bei seiner rechtlichen Prüfung nicht den selbst festgestellten Sachverhalt angewandt. Es beschränke sich bei der Prüfung des Besitzes der Klägerin an fremdem Eigentum darauf, dass die Klägerin durch die vorzeitige Besitzeinweisung aus dem Jahr 2003 Besitzerin geworden sei und diesen Besitz durch die Aufhebung des Besitzeinweisungsbeschlusses durch das Oberlandesgericht im Jahr 2006 automatisch wieder verloren habe. Allerdings habe das Landgericht im Tatbestand festgestellt, dass "die Klägerin die Straße seit dem Jahr 2004 für den öffentlichen Verkehr genutzt und die Straße insbesondere unterhalten und gereinigt habe." Die Straße befinde sich im Winterdienstplan 2014/2015 in der Prioritätsstufe 1. Die Klägerin übe somit die tatsächliche Sachherrschaft aus.

Die Annahme des Landgerichts, dass die Aufhebung des Besitzeinweisungsbeschlusses zur automatischen Wiedererlangung des unmittelbaren Besitzes der ursprünglich unmittelbaren Besitzer führe, sei fehlerhaft.

Zwar sei die Klägerin erst durch die vorzeitige Einweisung in den Besitz der dem Straßenbau zugrunde liegenden Flächen gelangt. Diesen Besitz habe sie durch die Aufhebung des Einweisungsbeschlusses allerdings nicht wieder verloren, denn § 116 Abs. 6 BauGB weise der Enteignungsbehörde die Kompetenz zur Besitzeinweisung zu. Zwar würden sämtliche ursprünglichen Rechtszustände nach Aufhebung einer Besitzeinweisung wieder eintreten. Der Besitz im Sinne des § 854 BGB sei allerdings kein Rechts- sondern ein Tatsachenzustand. Der ursprüngliche unmittelbare Besitzer sei durch gesonderte Entscheidung der Enteignungsbehörde in den Besitz einzuweisen. Erst durch seine Einweisung erhalte der ursprüngliche Besitzer seinen Besitz zurück. Die bloße Aufhebung verschaffe dem ursprünglichen Besitzer nicht die Sachherrschaft zurück. Der aktuelle Besitzer verliere den Besitz durch die Aufhebung nach § 856 BGB auch nicht, denn er behalte die Sachherrschaft.

Es sei auch irrig, wenn das Landgericht meint, dass das rechtskräftige Folgenbeseitigungsurteil eine ähnliche Wirkung entfalte wie ein Herausgabetitel, und wenn es davon ausgehe, dass mit der Vollstreckung des Folgenbeseitigungsurteils die Klägerin unzweifelhaft jeden Besitz an den Flächen verloren habe. Dem vorbeugenden Besitzschutzantrag könnten die Beklagten das Folgenbeseitigungsurteil nicht entgegensetzen. Zwar sei anerkannt, dass ein Antrag auf Erlass einer Besitzschutzverfügung zurückzuweisen sei, wenn im Wege der Widerklage ein Herausgabeanspruch geltend gemacht wird, der gleichzeitig entscheidungsreif sei. Das sei hier nicht der Fall. Die Beklagten hätten keine Herausgabeklage erhoben. Die Folgenbeseitigung befasse sich nicht mit dem Besitz, sondern der Rückgängigmachung rechtswidrig geschaffener Zustände. Dass das Folgenbeseitigungsurteil keinen Anspruch auf Herausgabe begründe, gehe bereits aus § 172 VwGO hervor. Hiernach würden Folgenbeseitigungsurteile lediglich durch Zwangsgeldfestsetzungen vollstreckt, Ersatzvornahmen seien ausgeschlossen.

Die Beklagten begehren die Zurückweisung der Berufung und halten ihre Rechtswegrüge aufrecht.

Sie behaupten, es sei falsch, dass die streitige Erschließungsstraße eine öffentliche Straße sei. Nach Aufhebung des Besitzeinweisungs- und des Enteignungsbescheides durch das Oberlandesgericht sei die Straße rechtswidrig errichtet worden. Ein neues Enteignungsverfahren sei noch nicht terminiert, weshalb die Errichtung der Straße auch nicht im Rahmen des am 07.04.2015 beschlossenen Bebauungsplans Nr. 6.2 erfolgt sein könne. Die Beklagten haben gegen diesen B-Plan zum Oberverwaltungsgericht Greifswald Normenkontrollklage erhoben.

Es sei falsch, wenn die Klägerin meine, nach Aufhebung des Besitzeinweisungsbeschlusses habe es eines die Beklagten wieder in den Besitz einweisenden Beschlusses der Enteignungsbehörde bedurft. Die Aufhebung des Beschlusses habe vielmehr dazu geführt, dass das Besitzrecht der Klägerin entfallen sei. Einem fehlerfreien Besitz der Klägerin stünde in jedem Falle die Einrede der Rechtsmissbräuchlichkeit entgegen, da sie aus dem Urteil des Verwaltungsgerichts Schwerin vom 23.02.2011 verpflichtet ist, die Straße rückzubauen.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat der Beklagte zu 1) sein vom Rechtsstreit betroffenes Eigentum auf die Beklagte zu 2) übertragen und diese ist im Grundbuch als Eigentümerin eingetragen worden. Die Klausel des Folgenbeseitigungsurteils des Verwaltungsgerichts Schwerin ist auf die Beklagte zu 2) umgeschrieben worden.

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 21.12.2015 angeregt, den Verkündungstermin abzusetzen und das Verfahren an den Güterichter abzugeben. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat am gleichen Tage telefonisch erklärt, zur Durchführung eines Güteverfahrens nicht bereit zu sein.

II.

Die Berufung der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht Schwerin als zuständiges Gericht des gegebenen Verwaltungsrechtsweges.

1.

Der Senat ist zur Entscheidung über die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtsweges auch in zweiter Instanz berufen.

Hat das Landgericht durch Urteil und nicht durch Beschluss entschieden und ist hiergegen Berufung eingelegt, entscheidet das Oberlandesgericht im Vorabverfahren durch Beschluss über die Rechtswegfrage (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 74. Aufl., § 17a GVG Rn. 20). Die Vorschrift des § 17a Abs. 5 GVG, wonach das Rechtsmittelgericht die Rechtswegzuständigkeit nicht zu prüfen hat, wenn es mit der Prüfung der Hauptsache befasst ist, greift in diesen Fällen nach ständiger Rechtsprechung nicht ein (BGH, Urt. v. 25.02.1993, III ZR 9/92, BGHZ 121, 367; OLG Brandenburg, Beschl. v. 04.03.2008, 6 U 37/07, MDR 2008, 1417; OLG Jena, Urt. v. 17.10.2001, 3 U 540/00, OLGR-NL 2001, 277; VGH München, Beschl. v. 05.05.1993, 4 CE 93.464, NVwZ-RR 1993, 668).

Hat das Landgericht im Urteil den Zivilrechtsweg bejaht, hält das Oberlandesgericht ihn aber nicht für gegeben, hebt das Oberlandesgericht das mit der Berufung angefochtene Urteil auf und verweist die Sache an das zuständige Gericht des richtigen Rechtsweges (BGH, Beschl. v. 04.03.1998, VIII ZB 25/97 NJW 1998, 2058; OLG Naumburg, Beschl. v. 25.07.2001, 12 W 22/01, NJW-RR 2002, 792; OLG Saarbrücken, Urt. v. 06.04.1994, 1 U 1092/93-190-Kart, NJW 1995, 1562; VGH München, Beschl. v. 05.05.1993, 4 CE 93.464, NVwZ-RR 1993, 668; Zöller/Lückemann, ZPO, 31. Aufl., § 17a GVG Rn. 17).

2.

Das angefochtene Urteil ist hiernach aufzuheben und der Rechtsstreit auf den Verwaltungsrechtsweg zu verweisen, da nicht der Zivilrechtsweg, sondern der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist.

Der Zivilrechtsweg ist eröffnet, wenn es sich um eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit handelt. Der Verwaltungsrechtsweg ist hingegen eröffnet, wenn Gegenstand eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art ist. Der Senat sieht in dem von der Klägerin verfolgten Besitzschutzanspruch eine Rechtsposition, die ihre Wurzeln im öffentlichen Recht hat.

Zwar findet zu dem in der Besitzeinweisung genannten Zeitpunkt ein Besitzwechsel nach § 854 BGB statt und dem Eingewiesenen stehen gegenüber Dritten Besitzschutzrechte nach § 858 ff. BGB zur Seite. Auch kann der Eingewiesene den Besitz weiterübertragen. Die Besitzausübung hingegen wird für die Zeit der Vorläufigkeit gemäß § 116 Abs. 3 BauGB auf die im Besitzeinweisungsbescheid genannten Maßnahmen beschränkt. Auch wenn der Eingewiesene Besitzer im Sinne der §§ 854 ff. BGB wird und der Besitz dem Eigentümer entzogen wird, bedeutet dies nicht, dass Ansprüche des Eingewiesenen und Ansprüche gegen den Eingewiesenen uneingeschränkt auf dem Zivilrechtsweg gerichtlich durchgesetzt werden können.

So ist es etwa für die Ansprüche des von der Besitzeinweisung betroffenen Eigentümers anerkannt, dass im Falle einer rechtswidrigen Besitzeinweisung seine Ansprüche nicht gestützt auf § 1004 BGB auf dem Zivilrechtsweg durchgesetzt werden können, weil sie sich auf die Abwehr eines hoheitlichen Aktes richten (BGH, Urt. v. 12.07.1967, V ZR 61/64, NJW 1967, 2309 = MDR 1967, 913; allgemein bei Angriff gegen Hoheitsakt BGH, Urt. v. 09.12.1966, V ZR 13/64, NJW 1967, 563 = MDR 1967, 293). An die Stelle des Herausgabeanspruches tritt in diesen Fällen ein gewohnheitsrechtlich anerkannter und durch Richterrecht geprägter öffentlich-rechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch. Anspruch auf Folgenbeseitigung kommt in Betracht, wenn durch einen hoheitlichen Eingriff in ein subjektives Recht ein noch andauernder rechtswidriger Zustand geschaffen worden ist. Er ist auf die Wiederherstellung des rechtmäßigen Zustandes gerichtet, der im Zeitpunkt des Eingriffs bestand (BGH, Urt. v. 12.07.1967, V ZR 61/64, NJW 1967, 2309 = MDR 1967, 913; BVerwG, Urt. v. 26.08.1993, B VerwG 4 C 24.91, MDR 1994, 63; OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 23.08.2012, OVG 1 N 67.12, NVwZ-RR 2012, 955; VG Greifswald, Urt. v. 04.02.2015, 5a 1132/11), der seine Grenzen in der Beseitigung des subjektiven Eingriffes findet. Dieser aber ist im Verwaltungsrechtsweg geltend zu machen.

Auch entspricht es der wohl überwiegenden Ansicht in Literatur und Rechtsprechung, dass die Enteignungsbehörde bei Behinderung der im Rahmen der Besitzeinweisung ergriffenen Maßnahmen und entsprechendem Widerstand jedenfalls des Betroffenen verpflichtet ist, Verwaltungszwang anzuwenden (Ernst/Zinkhahn/Bielenberg, BauGB, Stand 2006, § 116 Rn. 16; Dittus/Zinkhahn, BGBl, 1954, § 31 Anm. 5; Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl., § 116 Rn. 7; Schrödter-Breuer, BauGB, 7. Aufl., § 116 Rn. 13). Teilweise wird allerdings auch die Ansicht vertreten, dass Störungen Dritter auch zivilrechtlich abgewehrt werden können (vgl. hierzu Schrödter-Breuer, a.a.O.). Der BGH hat diese Frage - soweit ersichtlich - bislang ausdrücklich offen gelassen (BGH, Urt. v. 19.09.1985, III ZR 71/83, BGHZ 96, 1 = NJW 1986, 1107 = MDR 1986, 386). Der Senat hält für diesen Fall - auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des verwaltungsrechtlichen Vollstreckungsrechts - die verwaltungsrechtliche Durchsetzung der Abwehransprüche aufgrund des Umstandes, dass die Position des Eingewiesenen ebenfalls auf einem Verwaltungsakt beruht, für sachnäher.

Vorliegend begründet sich der vermeintliche Besitz der Klägerin, dessen Schutz sie begehrt, auf einen hoheitlichen Akt. Dabei kann der Senat es offen lassen, ob sich der behauptete Besitz der Klägerin noch auf den Verwaltungsakt der Einweisung gründet oder ob er seine Grundlage in der Erstellung der streitgegenständlichen Straße und ihrer Zurverfügungstellung für den allgemeinen Verkehr findet. Auch Letzteres ist ein hoheitlicher Akt und dient der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben, nämlich der Pflichten des Trägers der Straßenbaulast. Die Rechtsposition, die die Klägerin geschützt wissen will, beruht somit in jedem Falle auf einen hoheitlichen Akt, dessen Wirksamkeitsprüfung und Feststellung seiner Rechtmäßigkeit einen Übergriff in das Verwaltungsrecht erfordert. In Ansehung der vorzitierten Rechtsprechung sieht der Senat daher den Zivilrechtsweg nicht eröffnet. Dies gilt umso mehr, als der zivilrechtliche Abwehranspruch in das verwaltungsrechtliche Gefüge der Verfolgung des Folgenbeseitigungsanspruchs eindringen würde. Die Beklagten nämlich sind vorliegend zur Vollstreckung ihres titulierten Folgenbeseitigungsanspruchs auf die Festsetzung von Zwangsgeldern beschränkt. Eine Ersatzvornahme und damit ein Eingriff in die Besitzausübung ist ihnen hingegen verwehrt. Daher bietet bereits das Verwaltungsrecht hieran anknüpfend Abwehrmöglichkeiten gegen den Besitzeingriff.

Die Abwehr gegen den Angriff des Besitzes der Klägerin muss aus Sicht des Senats in einer Einheit mit der Besitzerlangung durch hoheitlichen Akt und dem Folgenbeseitigungsanspruch im Falle ihrer Rechtswidrigkeit gesehen werden und kann daher nicht losgelöst von diesen in einem anderen Rechtsweg verfolgt werden.

3.

Da der BGH die Frage des Rechtsweges zur Abwehr von Besitzstörungen bislang nicht beantwortet hat und Rechtsprechung und Literatur dies unterschiedlich beantworten, lässt der Senat die Rechtsbeschwerde zu.

Entscheidet das Oberlandesgericht durch Beschluss, kann es über den Wortlaut des § 17a Abs. 4 Sätze 4, 5 GVG hinaus die Beschwerde zum Bundesgerichtshof zulassen (BGH, Beschl. v. 12.11.1992, V ZB 22/92, NJW 1993, 388; Zöller/Lückemann, § 17a GVG Rn. 16), die als Rechtsbeschwerde im Sinne des § 574 ZPO ausgestaltet ist (Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 17a GVG Rn. 17; BGH, Beschl. v. 12.11.2002, XI ZB 5/02, NJW 2003, 433).

Der Zulassung der Rechtsbeschwerde steht es nicht entgegen, dass das streitgegenständliche Verfahren ein einstweiliges Verfügungsverfahren ist, für welches in der Hauptsache der Rechtsweg zum Bundesgerichtshof nicht eröffnet ist. § 17a Abs. 4 Sätze 4 - 6 GVG treffen eine besondere Regelung für die an den Obersten Gerichtshof des Bundes des jeweiligen Rechtsweges gerichtete Beschwerde. Die Regelung hat eigenständige Bedeutung. § 17a Abs. 4 Satz 4 GVG normiert die Statthaftigkeit der Beschwerde auch in den Fällen, in denen die jeweilige Verfahrensordnung eine Beschwerde an das Bundesgericht eigentlich nicht vorsieht (Zöller/Lückemann, § 17a GVG Rn. 16). Die Beschwerde zum obersten Bundesgericht ist unabhängig davon statthaft, ob die Hauptsache zu diesem Gericht gelangen könnte. Das ist der Fall, wenn Ausgangsverfahren ein einstweiliges Verfügungsverfahren ist (BGH, Beschl. v. 30.09.1999, V ZB 24/99, NJW 1999, 3785; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, § 17a GVG Rn. 17).

4.

Eine Verweisung an den Güterichter hält der Senat schon deshalb für nicht geboten, da die Beklagten eine Bereitschaft für das Güteverfahren telefonisch verneint haben und bei der Ermessensausübung auch zu berücksichtigen ist, dass es sich um ein einstweiliges Verfügungsverfahren handelt.