Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 3 A 1194/18

Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert und wie folgt gefasst:

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides vom 25. April 2013 und des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2013 verpflichtet, an den Kläger monatlich ab dem 1. August 2016 eine Entschädigung in Höhe der Differenz zwischen der Altersrente einschließlich Krankenversicherungszulage, die er von der Deutschen Rentenversicherung erhält, und einer fiktiven Altersrente einschließlich Krankenversicherungszulage zuzüglich einer VBL-Zusatzrente zu zahlen, die der Kläger erhalten hätte, wenn er zwischen dem 1. August 1980 und dem 31. August 1999 als angestellter Lehrer im Schuldienst des Beklagten tätig gewesen wäre. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen fallen den Beteiligten jeweils zur Hälfte zur Last. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren wird für notwendig erklärt. Das Urteil ist hinsichtlich der Kostenentscheidung vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der am 26. Mai 19 geborene Kläger absolvierte nach der mittleren Reife zunächst eine kaufmännische Lehre und erwarb anschließend die Fachhochschulreife. Nach einem erfolgreichen Diplomstudium in Wirtschaftswissenschaften von Oktober 1971 bis Juli 1976 und einem einjährigen wirtschaftspädagogischen Aufbaustudium war er von März 1978 bis Ende 1979 als Dozent an der Fachhochschule E. tätig. Von September 1978 bis zum Ende April 1980 durchlief er in Nordrhein-Westfalen als Beamter auf Widerruf den Vorbereitungsdienst (Lehramt). Zum 1. August 1980 erfolgte seine Ernennung als Beamter auf Probe in den Schuldienst des Beklagten. Zuletzt stand er als Oberstudienrat (Besoldungsgruppe A 14) im Dienst des Beklagten. Aus diesem Beamtenverhältnis wäre er mit Ablauf des 31. Januar 2016 in den Ruhestand getreten. Stattdessen beantragte er im März 1999 seine Entlassung, weil er mit seiner Familie nach P. auswandern wolle. Mit Schreiben vom 15. April 1999 teilte ihm die Bezirksregierung N. mit, dass durch die Entlassung alle bisher erworbenen Rechte versorgungsrechtlicher Art verlorengingen. Er werde für die Dauer der versicherungsfreien Beschäftigung im Beamtenverhältnis in der Rentenversicherung der Angestellten nachversichert. Mit Ablauf des 31. August 1999 wurde der Kläger aus dem Beamtenverhältnis entlassen. Er nahm ab September 1999 eine Tätigkeit als Lehrer an einer höheren Schule in L. auf.

Im September 1999 bescheinigte das Landesamt für Besoldung und Versorgung (LBV NRW) dem Kläger die Nachversicherung bei der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte [heute: Deutsche Rentenversicherung (Bund) - DRV -]. Danach wurden Zeiten von September 1978 bis Ende April 1980 und von August 1980 bis Ende August 1999 aufgrund des jeweils beitragspflichtigen Entgelts nachversichert. Der Nachversicherungsbeitrag betrug 351.343,18 DM.

Anfang Dezember 2008 wies der Kläger das LBV NRW darauf hin, dass er die erhebliche finanzielle Benachteiligung, die er anlässlich seines Ausscheidens aus dem Beamtenverhältnis infolge der Nachversicherung erfahre, als Verstoß gegen die europarechtlichen Grundsätze der Arbeitnehmerfreizügigkeit ansehe. Ende Dezember 2008 wandte er sich erneut an das LBV NRW mit der Frage, ob er zum Ausgleich der bereits erwähnten Nachteile den Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes gleichgestellt und zusätzlich bei der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) versichert werden könne. Mit Bescheid vom 10. Februar 2009 lehnte das LBV NRW den Antrag des Klägers auf Nachversicherung bei der VBL ab, weil Beamte u.a. nach den maßgeblichen Bestimmungen des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung ausdrücklich von der Versicherung in der VBL ausgeschlossen seien. Sie unterlägen einem rechtlich eigenständigen Altersversorgungssystem nach dem Beamtenversorgungsgesetz und seien keine Arbeitnehmer. Über die Nachversicherung hinausgehende Ansprüche auf Versicherung bestünden nicht. Diese Auffassung werde durch einschlägige Rechtsprechung bestätigt, zuletzt durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Februar 2008, das weder einen Verstoß gegen hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums noch eine sachlich nicht rechtfertigte Ungleichbehandlung von Beamten einerseits und Angestellten des öffentlichen Dienstes andererseits festgestellt habe.

Seinen Widerspruch gegen diesen Bescheid begründete der Kläger damit, dass er nur aus dem Dienst des beklagten Landes habe ausscheiden müssen, weil er in einem anderen EU-Land seine Tätigkeit als Lehrer fortgesetzt habe. Die in Nordrhein-Westfalen bestehende Praxis schränke die europarechtlich geregelte Arbeitnehmerfreizügigkeit erheblich ein. In seinem ablehnenden Widerspruchsbescheid vom 30. März 2009, der mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, nahm das LBV NRW im Wesentlichen auf die Begründung des Ausgangsbescheids Bezug. Der Kläger verfolgte den Anspruch auf Nachversicherung bei der VBL nicht weiter.

Bis zum Erreichen der für ihn in L. geltenden gesetzlichen Altersgrenze Ende August 2015 war er dort als Lehrer tätig. Seit Oktober 2015 bezieht der Kläger von der Deutschen Rentenversicherung eine monatliche Regelaltersrente von 1.072,71 Euro. Zuzüglich der Zulage zum Krankenversicherungsbeitrag (KV-Zulage) erhielt er zunächst monatlich 1.100,07 Euro. Dieser Betrag erhöhte sich jährlich zum 1. Juli auf 1.146,76 Euro (2016), 1.168,60 Euro (2017), 1.206,27 Euro (2018), 1.244,67 Euro (2019) und auf 1.287,61 Euro im Jahr 2020. Neben Zeiten aufgrund der Nachversicherung enthält die Berechnung der Entgeltpunkte auch Zeiten der Schulausbildung, einer beruflichen Ausbildung vor Aufnahme des Studiums, der Fachschul- bzw. Hochschulausbildung, Pflichtbeitragszeiten (Zeitraum von Mai 1967 bis Ende 1978) sowie 192 Monate für ausländische Beitragszeiten. Aufgrund seiner Tätigkeit in P. bezieht der Kläger ferner seit September 2015 eine Alterspension in Höhe von 1.284,94 Euro brutto, was einem Zahlbetrag von 1.144,07 Euro entspricht.

Im Februar 2013 beantragte der Kläger beim LBV NRW die Bewilligung von Altersruhegeld nach Erreichen des Ruhestands für die Zeit, die er als Beamter Dienst im Land Nordrhein-Westfalen geleistet habe. Zur Begründung verwies er auf die in Anspruch genommene, unionsrechtlich gewährleistete Arbeitnehmerfreizügigkeit und den mit der Entlassung einhergehenden teilweisen Verlust seiner erworbenen Ansprüche auf Altersversorgung. Dieser sei insoweit auszugleichen, als er so zu stellen sei, wie wenn seine Dienstzeit beim beklagten Land im Hinblick auf das „Altersruhegeld“ nicht durch die Entlassung aus dem Beamtenverhältnis untergegangen wäre.

Mit Bescheid vom 25. April 2013 stellte das LBV NRW fest, dass der Kläger keine Versorgungsansprüche mehr gegen das beklagte Land habe. Er sei aus dem Dienst des Landes ausgeschieden, alle Rechte aus dem Beamtenverhältnis seien erloschen. Er gehöre nicht zum Kreis der Versorgungsberechtigten, so dass ihm keine Versorgung nach dem Beamtenversorgungsgesetz zustehe.

Den dagegen erhobenen Widerspruch wies das LBV NRW unter dem 7. August 2013 mit der Begründung zurück, die gesetzliche Versagung einer beamtenrechtlichen Altersversorgung für antragsgemäß vorzeitig aus dem Dienst geschiedene Beamte auf Lebenszeit sei rechtmäßig. Das Beamtenverhältnis orientiere sich am Lebenszeitprinzip. Werde das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis durch den Beamten aufgekündigt, entfalle die Notwendigkeit einer darauf bezogenen Alimentation und Fürsorge. Danach bestehe lediglich ein Anspruch auf Nachversicherung, den der Beklagte erfüllt habe. Dies gelte unabhängig davon, ob der frühere Beamte in einem europäischen Land seinen Beruf weiter ausübe. Diese gesetzlich geregelte Versorgung sei der Disposition des Dienstherrn entzogen, da eine strikte Gesetzesbindung bestehe.

Mit der am 27. August 2013 erhobenen und Ende 2013 begründeten Klage hat der Kläger den Antrag auf Gewährung von „Altersruhegeld“ weiter verfolgt. Zur Begründung hat er im Wesentlichen vorgetragen: Ihm stehe aus der Nachversicherung bei der DRV und der zu erwartenden österreichischen Alterspension nur eine Versorgung in Höhe von 2.236,47 Euro zur Verfügung. Bei einer hypothetischen Berechnung aufgrund einer Dienstzeit als Lebenszeitbeamter des Beklagten stünde ihm eine Altersversorgung in Höhe von brutto mindestens 3.531,11 Euro zu. Dies führe je nach Berechnung zu einer Einbuße von netto 1.294,64 bzw. 1.119,88 Euro allein aufgrund der Tatsache, dass er von seiner Arbeitnehmerfreizügigkeit innerhalb der EU Gebrauch gemacht habe. Diese aufgrund der Rechtslage in Nordrhein-Westfalen eintretende Einbuße sei mit Europarecht nicht vereinbar. Seine Tätigkeit unterfalle dem Begriff der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Der Verlust eines großen Teils der aufgrund seiner bisherigen Dienstzeit als Beamter erworbenen beamtenversorgungsrechtlichen Anwartschaft halte den Beamten davon ab, ins europäische Ausland zu wechseln. Dieser Eingriff sei nicht gerechtfertigt, zumal er seine Entlassung habe beantragen müssen, um ein Dienstverhältnis in P. aufnehmen zu können. Bei der Berechnung der P1. Pension würden ihm voraussichtlich 289 ausländische Versicherungsmonate anerkannt, 179 Versicherungsmonate werde er in L. geleistet haben.

Nach einer vom Verwaltungsgericht eingeholten Rentenauskunft unter Berücksichtigung der europäischen Verordnungen zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit ergab sich ein monatlicher Teilbetrag auf der Basis der zwischenstaatlichen Rente i.H.v. 1.050,67 Euro. Das LBV NRW teilte mit, dass die Versorgungsbezüge des Klägers für die Dienstzeit als Beamter einschließlich von fünf Jahren Vordienstzeiten bei einem dann zugrundeliegenden Ruhegehaltssatz von 56,13 v.H. monatlich 2.728,18 betrügen.

Mit Beschluss vom 16. April 2015 setzte das Verwaltungsgericht das Verfahren aus und holte gemäß Art. 267 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union ein. In seinem Urteil vom 13. Juli 2016 hat der Gerichtshof festgestellt, dass die Gewährleistung der Arbeitnehmerfreizügigkeit in Art. 45 AEUV einer nordrhein-westfälischen Regelung entgegenstehe, nach der ein dortiger Beamter, der auf eigenen Wunsch aus dem Beamtenverhältnis ausscheide, um eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben, seine Ansprüche auf Ruhegehalt aus der Beamtenversorgung verliere und in der gesetzlichen Rentenversicherung nachversichert werde, wobei die daraus folgenden Altersrentenansprüche niedriger als die Ruhegehaltsansprüche seien. Auf den Inhalt des Urteils und auf das Vorabentscheidungsverfahren wird Bezug genommen.

Der Kläger, der sich durch das Urteil des Gerichtshofs bestätigt sieht, hat ergänzend vorgetragen, er sei so zu stellen, als sei die von ihm während der Dienstzeit beim Beklagten erworbene Anwartschaft auf Altersversorgung voll erhalten geblieben. Entsprechend seien auf ihn die Regelungen des nordrhein-westfälischen Beamtenversorgungsgesetzes analog oder in unmittelbarer Rechtswirkung des Art. 45 AEUV anzuwenden. Daraus ergebe sich ab Februar 2016, dem Zeitpunkt eines fiktiven Erreichens seines Ruhestands im Dienst des Beklagten, ein Ersatzanspruch. Dieser habe sich an 23,42 Dienstjahren bei einem Endgrundgehalt der Besoldungsstufe A 14 und der Erfahrungsstufe 11 zuzüglich eines Familienzuschlags der Stufe 1 unter Berücksichtigung der Faktoren nach § 5 Abs. 1 Satz 3 und § 16 Abs. 1 LBesG NRW zu orientieren. Es ergebe sich ein Ausgleichsanspruch in Höhe von 2.137,54 Euro brutto, der im Anschluss daran zu versteuern sei. Dieser Betrag liege zusammen mit der ihm gewährten Altersrente noch unterhalb des maximal erreichbaren Ruhegehalts. Der ihm zustehende Ausgleichsanspruch müsse brutto in dieser Höhe bewirkt werden, sei es durch Zuerkennung eines entsprechenden Ruhegehalts, durch eine weitere Nachversicherung oder einfache Zahlung eines monatlichen Ausgleichsbetrags. Die bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs zu berücksichtigenden Vordienstzeiten müssten sich nach der Rechtslage zum tatsächlichen Eintritt des Versorgungsfalls, dem 1. September 2015, richten. Danach seien entsprechend den Regelungen des nordrhein-westfälischen Beamtenversorgungsgesetzes 975 Tage anzuerkennen.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung des Bescheids vom 25. April 2013 und des Widerspruchsbescheids vom 7. August 2013 zu verpflichten, ihm unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts ab dem 1. Februar 2016 einen Ausgleichsbetrag für den Verlust der Altersversorgung aufgrund seiner Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zuzuerkennen,

den Beklagten zu verurteilen, ihm Prozesszinsen gemäß § 291 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) beginnend ab Rechtshängigkeit der Klage, hilfsweise ab dem Zeitpunkt des Erreichens des gesetzlichen Ruhestandsalters nach dem Landesbeamtengesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (LBG NRW) zu zahlen,

und

die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Beamtenverhältnis sei durch ein besonderes Treueverhältnis zwischen Dienstherrn und Beamtem geprägt. Mit Rücksicht auf die lebenslange Treuepflicht des Beamten sei die mit der Aufhebung des Dienstverhältnisses einhergehende Nachversicherung auch europarechtlich nicht zu beanstanden. Dadurch werde zwischen dem Kläger und dem Rentenversicherungsträger ein Rechtsverhältnis begründet. Gegenüber dem Beklagten bestehe kein Anspruch auf Altersversorgung. Weitergehende Ansprüche seien gegenüber dem Rentenversicherungsträger oder der Pensionsversicherungsanstalt L. zu verfolgen. Ein fiktives Ruhegehalt bezogen auf die in Nordrhein-Westfalen geleistete Dienstzeit des Klägers könne mit 2.263,03 Euro angesetzt werden, wenn er als hiesiger Beamter in den Ruhestand getreten wäre und über keine weitere Altersversorgung verfügte. Wäre er bis zum Erreichen der Altersgrenze im Dienst des Beklagten geblieben, stünde ihm ein Ruhegehalt i.H.v. 3.475,71 Euro zu. Das Urteil des Gerichtshofs stehe dem Verlust der Versorgungsansprüche aufgrund der Entlassung aus dem Beamtenverhältnis nicht entgegen. Eine Beschränkung der Freizügigkeit sei insofern festgestellt worden, als die Nachversicherung zu einem erheblich niedrigeren Rentenanspruch führe. Inwieweit dieser Anspruch hinter einem Ruhegehalt zurückbleibe, könne nicht im Wege einer Gegenüberstellung von Beamtenversorgungs- und Rentenansprüchen ermittelt werden, da dem Beamten bei seiner Entlassung gerade kein konkretes, der Höhe nach zu bezifferndes Ruhegehalt zustehe. Neben einem Unterschiedsbetrag sei außerdem auf die realen wirtschaftlichen Auswirkungen abzustellen. So müsse etwa der Ruhestandsbeamte eine ergänzende Krankenversicherung abschließen, ggf. auch für Familienangehörige. Darüber hinaus sei die Beamtenversorgung zu versteuern, die nachgelagerte Rentenbesteuerung erfolge demgegenüber erst ab dem Jahr 2005 stufenweise über einen Zeitraum von 35 Jahren. Ein möglicher Ausgleich könne allein nach den Altersgeldregelungen des Bundes erfolgen, auch wenn es in Nordrhein-Westfalen kein Altersgeldgesetz gebe. Es gehe nach dem Urteil des Gerichtshofs nur um vergleichbare Ansprüche, nicht um identische. Eine Berechnung anhand dieses Bundesrechts stelle im Sinne des Urteils des Gerichtshofs eine weniger beschränkende Maßnahme dar und sei deshalb mit dem Unionsrecht vereinbar. Bei einer so anzustellenden Berechnung betrage das Altersgeld des Klägers 1.648,60 Euro. Die Differenz nach Abzug der Altersrente sei um einen Steuervorteil auf der Grundlage einer Besteuerung durch die Bundesrepublik Deutschland als Quellenstaat zu bereinigen. In Anlehnung an die Konzeption des Altersgeldes, bei dem eine Kürzung um 15 % vorgesehen sei, müsse bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs mindestens ein Abschlag von 8,39 % in Ansatz gebracht werden. Denn es sei davon auszugehen, dass der Kläger frühestens mit Vollendung des 63. Lebensjahres in den Ruhestand hätte treten können und ein frühestmöglicher Ruhestand so bis zum 30. September 2015 zu berechnen sei. Ein Abschlag müsse vorgenommen werden, um eine Besserstellung des Klägers gegenüber einem Beamten, der ohne Verlust seiner Versorgungsbezüge aus dem Dienst ausscheide, zu vermeiden.

Mit Urteil vom 26. Februar 2018 hat das Verwaltungsgericht den Beklagten verpflichtet, dem Kläger unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts ab dem 1. Februar 2016 einen Ausgleichsbetrag für den Verlust der Altersversorgung aufgrund seiner Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zuzuerkennen, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es sei davon auszugehen, dass die Regelungen des nordrhein-westfälischen Beamtenversorgungsgesetzes (BeamtVG NRW), die bei einer Entlassung des Beamten aufgrund eigenen Antrags lediglich eine Nachversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung vorsähen, die durch Art. 45 Abs. 1 AEUV gewährleistete Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Europäischen Union behinderten. Diese Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit sei auch nicht gerechtfertigt. Dies sei insbesondere nicht im Hinblick auf das vom Beklagten angeführte Ziel der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes anzunehmen. Dazu sei die Maßnahme bereits nicht geeignet, weil sie allein Beamte treffe, die als Arbeitnehmer eine Tätigkeit außerhalb des Bundesgebiets aufnehmen wollten. Für Beamte, die lediglich den Dienstherrn wechselten, etwa infolge der Aufnahme einer Beschäftigung in einem anderen Bundesland, sei sie demgegenüber ungeeignet. Für derartige - einvernehmliche - Dienstherrenwechsel sei im Interesse der Mobilität der Beamten ein Fortbestand der Versorgungsansprüche durch das Gesetz zu dem Staatsvertrag über die Verteilung von Versorgungslasten bei bund- und länderübergreifenden Dienstherrenwechseln (Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag) vom 16. Dezember 2009 bzw. vorher durch § 107 b BeamtVG des Bundes und seit dem 1. Juli 2016 durch §§ 94 bis 102 BeamtVG NRW gewährleistet. Da im beklagten Land eine gesetzgeberische Lösung, wie etwa eine Regelung des Altersgeldes, fehle, könne auf vergleichbare Bestimmungen etwa auf Bundesebene nicht zurückgegriffen werden. Daher sei der Kläger in entsprechender, nicht modifizierender Anwendung des BeamtVG NRW im Zeitpunkt seines fiktiven Eintritts in den Ruhestand und zum Zeitpunkt, für den der Anspruch geltend gemacht werde, so zu behandeln, als würde das BeamtVG NRW, welches mit Ablauf des 31. Januar 2016 Geltung beansprucht habe, Anwendung finden. Insoweit stellten die gesetzlichen Regelungen aufgrund des bereits erwähnten Staatsvertrags ein gewolltes und gültiges Bezugssystem dar, welches gerade für die Fälle vorgesehen sei, dass ein Beamter seinen Dienstherrn wechsle. Bei der Berechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs seien die Dienstzeiten des Klägers als Beamter auf Widerruf und als Beamter auf Probe und anschließend als Beamter auf Lebenszeit zu berücksichtigen. Entsprechend der Übergangsregelung in § 69 g BeamtVG NRW (2014) seien als Vordienstzeit für den Kläger eine Hochschulausbildung einschließlich Prüfungszeit von höchstens 945 Tagen anzurechnen. Der Beklagte dürfe bei der Ermessensausübung allerdings berücksichtigen, ob der Kläger aufgrund der Einbeziehung dieser Zeiten insgesamt eine höhere Versorgung erhalte, als sie einem „Nur-Beamten“ zustehen würde. Außerdem sei § 85 BeamtVG NRW (2014) zu berücksichtigen. Bezüglich der Höhe der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge sei auf den fiktiven Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand mit Ablauf des 31. Januar 2016 und damit auf die höchste Erfahrungsstufe abzustellen. Ein Versorgungsabschlag sei nicht vorzunehmen. Für eine allein in Betracht kommende entsprechende Anwendung aufgrund der erfolgten Entlassung des Klägers bestehe kein Anlass, da für den geltend gemachten fiktiven Eintrittszeitpunkt in den Ruhestand bei einem anderen Dienstherrn innerhalb des Bundesgebiets kein Versorgungsabschlag angefallen wäre. Bezüglich der dem Kläger gewährten Rente sei in einem weiteren Schritt eine Ruhensregelung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 BeamtVG NRW zu treffen. Ein Anspruch auf Prozesszinsen bestehe nicht.

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung führt der Beklagte im Kern aus: Es bestehe bereits dem Grunde nach kein Ausgleichsanspruch, weder nach dem Beamtenversorgungsgesetz noch aus Art. 45 AEUV. Die für eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach dem Urteil des EuGH maßgebliche Differenz zwischen der Höhe der zum Zeitpunkt seines Ausscheidens erworbenen Ansprüche auf Versorgungsbezüge und der Höhe der dem Kläger seither zustehenden Ansprüche aus der gesetzlichen Rentenversicherung sei nicht erheblich. Zum Zeitpunkt seines freiwilligen vorzeitigen Ausscheidens aus dem Beamtenverhältnis habe der Kläger keinen Anspruch auf die gesamte Beamtenversorgung gehabt, sondern lediglich eine Anwartschaft erworben. Sowohl das Verwaltungsgericht als auch der EuGH seien bei der Wertermittlung von einem fiktiven Ruhestandseintritt zum Zeitpunkt des freiwilligen Ausscheidens ausgegangen, was dem System der Beamtenversorgung unter Geltung des Lebenszeitprinzips widerspreche. Fehle es an Eintritt oder Versetzung in den Ruhestand, entstehe kein Anspruch auf ein konkretes Ruhegehalt. Die Beamtenversorgung habe keinen Entgeltcharakter und könne daher nicht anteilig bezogen auf die bis zur Entlassung absolvierte Dienstzeit berechnet werden. Allenfalls sei eine Bewertung nach den Grundsätzen einer zeitratierlichen Bewertung möglich. In diesem Fall seien die Zeiten der Zugehörigkeit zum Beamtenversorgungssystem ins Verhältnis zur Gesamtzeit, die bis zu der für das Anrecht maßgebenden Altersgrenze höchstens erreicht werden könne, zu setzen und mit der bei Erreichen der maßgebenden Altersgrenze zu erwartenden Versorgung zu multiplizieren. Diese Berechnungsmethode entspreche der Bewertung von anteilig erworbenen Versorgungsansprüchen im Rahmen des Versorgungsausgleichs. Gemäß den Regelungen des Versorgungsausgleichs seien diese Anwartschaften zum Zeitpunkt des Ausscheidens zu berücksichtigen. Entsprechend sei die zu diesem Zeitpunkt erreichte Besoldungsgruppe und Erfahrungsstufe maßgeblich. Im Rahmen der Ermittlung des maßgeblichen Differenzbetrags sei ferner zu berücksichtigen, dass die Versorgungsbezüge vollständig der Besteuerung unterlägen. Selbst wenn die Arbeitnehmerfreizügigkeit durch die angegriffenen Regelungen beschränkt würde, sei ein unterstellter Eingriff gerechtfertigt. Die Bestimmungen dienten der Funktionsfähigkeit der Verwaltung „in ganz Deutschland allgemein“. Der EuGH habe bereits zwischen der Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung auf Ebene eines Bundeslandes und in ganz Deutschland unterschieden. Die Funktionsfähigkeit des aus Steuergeldern finanzierten öffentlichen Dienstes sei national als Einheit zu betrachten. Das folge auch aus dem im Grundgesetz geregelten Funktionsvorbehalt des Berufsbeamtentums, dessen Ausgestaltung Ausfluss der grundgesetzlich festgelegten Strukturprinzipien sei. Zudem sei das Statusrecht der Beamten in den Grundstrukturen durch Bundesrecht einheitlich geregelt. Das Alimentationsprinzip sei ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums, aus dem wiederum die Beamtenversorgung als eigenständiges System der sozialen Sicherung folge. Ein Dienstherrenwechsel zwischen Bund und Ländern stehe daher der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Verwaltung in ganz Deutschland allgemein nicht entgegen. Nach einem solchen Wechsel stünden Beamte weiterhin im Beamtenverhältnis und ihre Arbeitskraft bleibe dem öffentlichen Dienst erhalten. Dem trage auch der Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag Rechnung. Zur Gewinnung und langfristigen Bindung qualifizierter Kräfte gehöre auch, entsprechende finanzielle Anreize zu schaffen. Deshalb sei der Dienstherr gehalten, den Beamten bei Verbleib bis zum Ruhestandseintritt als Korrelat der Erfüllung der ihnen obliegenden Dienst- und Treuepflichten auch im Ruhestand eine amtsangemessene Versorgung zu gewährleisten. Diese könne betragsmäßig über dem Niveau der gesetzlichen Rentenversicherung liegen. Nur so seien die Prinzipien der Unabhängigkeit, der personellen Kontinuität sowie Leistungsfähigkeit und damit im Ergebnis die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung in bewährtem Maße zu gewährleisten. Dem widerspräche die Gewährung einer Versorgung nach beamtenrechtlichen Grundsätzen an freiwillig vorzeitig ausscheidende Beamte. Bezogen auf die Verwaltung in ganz Deutschland sei das angegriffene Regelungssystem auch geeignet, die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung in Deutschland insgesamt sicherzustellen. Die Regelung sei auch erforderlich, um das Berufsbeamtentum als Institution funktionsfähig zu halten, die sich auf Sachwissen, fachliche Leistung und loyale Pflichterfüllung stütze und damit eine stabile Verwaltung sichere und zugleich einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatswesen gestaltenden politischen Kräften bilde. Hierfür sei das Lebenszeitprinzip als Ausprägung des besonderen Dienst- und Treueverhältnisses von zentraler Bedeutung. Das gelte mit Rücksicht auf den Lehrkräftemangel und die Bedeutung des staatlichen Bildungsauftrags in besonderem Maße für den Schuldienst. Dieses Prinzip würde jedoch ausgehöhlt, wenn ein auf eigenen Antrag vorzeitig ausscheidender Beamter in den Genuss der Vorteile der Beamtenversorgung käme, obwohl er von der lebenslangen Treuepflicht entbunden wäre. Der Verlust der Versorgungsanwartschaft zugunsten eines Anspruchs auf eine – geringere – gesetzliche Rente sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, was auch das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 25. April 2019 bestätige. Entgegen der Einschätzung des EuGH stelle das Altersgeld keine Versorgung im Sinne des Beamtenversorgungsgesetzes, sondern eine im legislativen und wirtschaftlichen Beurteilungsspielraum liegende freiwillige Leistung dar, die der Beamtenversorgung nur zum Teil nachgebildet und bei den betreffenden Dienstherrn unterschiedlich ausgestaltet sei. Die langfristige Konsequenz der Einführung eines versorgungsähnlichen Altersgeldes lasse sich noch nicht sicher prognostizieren. Angesichts der schwierigen personalwirtschaftlichen Verhältnisse, die sich vor dem Hintergrund der demographischen Entwicklung in der Zukunft eher noch verschärfen dürften, und enger Haushalte seien Anreize zur Förderung von Durchlässigkeit und Mobilität keine Maßnahmen, die einen ausgewogenen Ausgleich zwischen den Interessen darstellten und die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung in gleichem Maße sicherstellten. Ein Ausgleichsanspruch bestehe ferner der Höhe nach nicht. Auch nach dem Urteil des EuGH solle dem Kläger gerade nicht eine „erdiente“ Anwartschaft in voller Höhe nach dem Recht des alten Dienstherrn gewährt werden. Ihm solle vielmehr ein vergleichbarer Anspruch zuerkannt werden, wie er Beamten zustehe, die den Dienstherrn wechselten. Solche Dienstherrenwechsel könnten nach Maßgabe des Rechts des aufnehmenden Dienstherrn auch mit finanziellen Einbußen bei Besoldung und Versorgung verbunden sein. Das beklagte Land selbst sei i. Ü. bei einem Dienstherrenwechsel nicht zu Leistungen an den ausgeschiedenen Beamten verpflichtet, für den keine Nachversicherung erfolge. Für den abgebenden Dienstherrn sehe der Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag lediglich Zahlungen unter Zugrundelegung eines pauschalierten Bemessungssatzes vor. Zeiten einer Hochschulausbildung, im Beamtenverhältnis auf Widerruf und Zeiten, für die eine Nachversicherung durchgeführt worden sei, seien dort nicht berücksichtigt. Außerdem setze eine Versorgungslastenteilung grundsätzlich die Zustimmung des abgebenden Dienstherrn voraus. Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach den Vorgaben des Verwaltungsgerichts sei mit einer vom EuGH gerade nicht vorgesehenen Auslegung contra legem verbunden. Warum das Verwaltungsgericht von der höchstmöglichen Erfahrungsstufe ausgehe, sei ebenso wie der Verzicht auf jeglichen Versorgungsabschlag nicht nachvollziehbar. Schließlich sei die Rente aus der gesetzlichen Rentenversicherung in Abzug zu bringen, weil es nach dem Urteil des EuGH um die Differenz zwischen der Höhe des zum Zeitpunkt des Ausscheidens erworbenen Anspruchs auf Versorgungsbezüge und der Höhe der seither zustehenden Ansprüche aus der gesetzlichen Rentenversicherung gehe. Die Vorgaben des Verwaltungsgerichts führten im vorliegenden Fall dazu, dass der Kläger nach 20 Dienstjahren einen Ausgleichsanspruch im Ergebnis in Höhe einer vollen Beamtenversorgung erhalte, die der höchstmöglichen Versorgung nach 40 Dienstjahren entspreche. Das gehe über die vom EuGH angestrebte Besitzstandswahrung hinaus.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt im Wesentlichen das angefochtene Urteil. Auf der Grundlage der im Berufungsverfahren angeforderten Berechnungen sei der Ausgleichsbetrag anhand von Versorgungsbezügen bezogen auf einen Eintritt in den Ruhestand Ende August 2015 bzw. Ende Januar 2016 zu ermitteln. Von den Beträgen in Höhe von 3.721,59 bzw. 3.764,62 Euro, die allerdings im Hinblick auf seither erfolgte Besoldungsanpassungen fortzuschreiben seien, müsse seine tatsächliche Altersversorgung im Umfang der deutschen Altersrente einerseits und der österreichischen Alterspension in Abzug gebracht werden. Anknüpfend an die fiktiven Berechnungen, die der Beklagte im Berufungsverfahren vorgelegt habe, sei unter Berücksichtigung der bis Ende 2016 gewährten jährlichen Sonderzahlung der Nachteilsausgleich von September 2015 bis Juli 2016 auf 1.736,19 Euro zu beziffern. Ein Vergleich mit der Altersversorgung eines beim beklagten Land angestellten Lehrers oder eines wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig zur Ruhe gesetzten Beamten komme demgegenüber nicht in Betracht, weil er selbst eben nicht als Angestellter im Schuldienst des beklagten Landes tätig und auch nicht dienstunfähig gewesen sei. Bei der im Berufungsverfahren angeforderten fiktiven Berechnung der Altersrente zuzüglich VBL-Zusatzrente eines solchen angestellten Lehrers sei jedenfalls fehlerhaft nicht berücksichtigt worden, dass für den älteren Sohn eine Kindergeldberechtigung bis zu dessen 27. Lebensjahres bestanden hätte. Zweifelhaft sei ferner, ob ein Aufstieg von BAT IIa nach BAT Ib mit den Zeitpunkten einer Beförderung von A 13 nach A 14 gleichgesetzt werden könne. Auf fiktive Zahlungsverpflichtungen des Beklagten bei einem innerdeutschen Dienstherrenwechsel komme es nicht an, weil dem Kläger der Schaden zu ersetzen sei, der ihm durch die Inanspruchnahme der Arbeitnehmerfreizügigkeit entstanden sei. Das Verwaltungsgericht habe im Übrigen die Hinweise des EuGH zutreffend umgesetzt und zu Recht als Bezugssystem die beamtenversorgungsrechtlichen Ansprüche gewählt, die beim Erreichen des Ruhestandsalters für die begünstigte Vergleichsgruppe der Landesbeamten maßgeblich sei, die als Beamte in ein anderes Bundesland oder zum Bund als Dienstherrn gewechselt hätten. Der EuGH habe festgestellt, dass er mit diesen Beamten zu vergleichen sei, wenn er, um eine ähnliche Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland auszuüben, auf seinen Status als Beamter verzichtet habe. Dem stehe nicht entgegen, dass auch ein Dienstherrenwechsel innerhalb der Bundesrepublik mit finanziellen Einbußen einhergehen könne. Diese hielten sich jedenfalls in engen Grenzen. Die Grundsätze des deutschen Berufsbeamtentums rechtfertigten vor dem Hintergrund der eindeutigen Hinweise des EuGH nicht die mit dem Gebrauch der Arbeitnehmerfreizügigkeit verbundene erhebliche Einbuße bei der Altersversorgung.

Mit Verfügung vom 16. Dezember 2019 hat der Senat das LBV NRW u.a. um fiktive Berechnungen gebeten betreffend eine Zusatzversicherung bei der VBL im Fall einer Nachversicherung anlässlich der Entlassung des Klägers, von Versorgungsbezügen bzw. Rentenansprüchen einschließlich einer VBL-Rente für folgende Konstellationen: Eintritt in den Ruhestand Ende August 2015 bzw. nach Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze Anfang Februar 2016 bei Verbleib im nordrhein-westfälischen Schuldienst; Versetzung in den vorzeitigen Ruhestand mit Ablauf des 31. August 1999 wegen Dienstunfähigkeit, die nicht auf einem Dienstunfall beruhte; Tätigkeit als angestellter Lehrer im nordrhein-westfälischen Schuldienst bis Ende August 1999 bzw. bis zum tatsächlichen Eintritt in den Ruhestand. Die Anfrage umfasste ferner Beträge, die im Fall eines innerdeutschen Dienstherrenwechsels des Klägers vom Beklagten hätten veranschlagt werden müssen. Auf die mit Schriftsätzen vom 2. April, 10. August und 14. Oktober 2020 übersandten Berechnungen des LBV NRW bzw. der DRV, der VBL und des Bayerischen Staatsministerium der Finanzen und für Heimat, Blatt 740 ff. und 906 ff., 1171 ff., 1206 ff. und 1209 ff. der Gerichtsakten, wird Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird – insbesondere im Hinblick auf das Vorabentscheidungsverfahren und das Urteil des Gerichtshofs vom 13. Juli 2016 (C-187/15) – auf die Gerichtsakten, den Verwaltungsvorgang des LBV NRW und die ebenfalls beigezogenen Personalakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die vom Senat zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf Entschädigung der Vermögensnachteile, die ihm seit dem 1. August 2016 monatlich dadurch entstehen, dass der Beklagte es unterlassen hat, einen finanziellen Ausgleich der die Arbeitnehmerfreizügigkeit beschränkenden Wirkung der Nachversicherung bei Ausscheiden aus dem Beamtenverhältnis zwecks Aufnahme der Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat gesetzlich zu regeln.

Die dem Kläger nach seiner Entlassung auf eigenen Antrag bezogen auf seine Dienstzeit als Lehrer in Nordrhein-Westfalen zustehende Rente ist in einem Umfang gering, der mit einer Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit verbunden ist (A). Die festgestellte Beschränkung ist auch nicht gerechtfertigt (B). Einem Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf die Rente ergänzende Leistungen auf der Grundlage des nationalen Rechts steht entgegen, dass es an einer Rechtsgrundlage für derartige Leistungen fehlt (C). Der Kläger kann allerdings aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch einen Anspruch auf Entschädigung herleiten (D).

Die Beschränkung der Altersversorgung des Klägers auf eine Rente, die ihm aufgrund der Nachversicherung ausschließlich bei der DRV und auf der Basis der bis zur Entlassung erhaltenen Bezüge zusteht, verletzt die durch Art. 45 AEUV gewährleistete Arbeitnehmerfreizügigkeit. Nach den Feststellungen des Europäischen Gerichtshofs (im Folgenden auch Gerichtshof) beschränken die einschlägigen nordrhein-westfälischen Bestimmungen dieses Freiheitsrecht insofern, als sie geeignet sind, für Beamte dessen Ausübung zu behindern oder weniger attraktiv zu machen (I.). Das gilt auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten der deutschen Beamtenversorgung (II.).

In seinem den vorliegenden Fall betreffenden Urteil hat der Gerichtshof ausgeführt, dass u.a. aus folgenden Gründen von einer Verletzung des Art. 45 AEUV auszugehen sei (Rn. 27 f.):

Wie der Generalanwalt in den Nrn. 41 bis 43 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, steht fest, dass eine Regelung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, nach der ein Beamter des Landes Nordrhein-Westfalen, wenn er vor dem Eintritt in den Ruhestand aus dem Dienst ausscheidet, um eine Beschäftigung im Privatsektor in der Bundesrepublik Deutschland oder eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben, auf seinen Beamtenstatus verzichten muss, für diesen unabhängig von der Dauer seiner Beschäftigung als Beamter zum einen den Verlust der Ruhegehaltsansprüche aus der Beamtenversorgung und zum anderen die Nachversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung bedeutet, wobei die daraus folgenden Altersrentenansprüche erheblich niedriger als die verlorenen Ansprüche sind.

Eine solche Regelung stellt eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit dar, da sie, auch wenn sie auch für Beamte des Landes Nordrhein-Westfalen gilt, die aus dem Dienst ausscheiden, um in ihrem Herkunftsmitgliedstaat im Privatsektor zu arbeiten, geeignet ist, diese Beamten zu hindern oder davon abzuhalten, ihren Herkunftsmitgliedstaat zu verlassen, um eine Stelle in einem anderen Mitgliedstaat anzunehmen. Diese Regelung beeinflusst somit unmittelbar den Zugang der Beamten des Landes Nordrhein-Westfalen zum Arbeitsmarkt in anderen Mitgliedstaaten als der Bundesrepublik Deutschland und ist daher geeignet, die Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu behindern […]."

Der Gerichtshof schließt sich damit den Feststellungen des Generalanwalts an, der diese Regelung nicht wegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung von Wanderarbeitern beanstandet

– vgl. EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.03.2016, C-187/15, Celex-Nr. 62015CC0187, juris Rn. 29-37 –,

sondern der weiteren Fallgruppe einer Verletzung von Art. 45 AEUV, der Beschränkung des Rechts auf Freizügigkeit, zuordnet. Darunter fallen nationale Bestimmungen, die geeignet sind, die Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit zu behindern oder weniger attraktiv zu machen, indem sie einen Staatsbürger eines Mitgliedstaats daran hindern oder davon abhalten, seinen Herkunftsstaat zu verlassen. Dies trifft auch auf nationale Maßnahmen zu, die unterschiedslos auf nationale und grenzüberschreitende Fälle anwendbar sind, aber den Zugang zu den Arbeitsmärkten anderer Mitgliedstaaten unmittelbar beeinflussen. Bei der Fallgruppe der Beschränkung liegt das Augenmerk im Wesentlichen auf der geschützten Gruppe, also den Wanderarbeitnehmern, und auf den Auswirkungen, die die beanstandete Maßnahme auf die Wahrscheinlichkeit hat, dass sie von dem im Vertrag vorgesehenen Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machen. Der Vergleich zwischen Referenzgruppen als das wesentliches Untersuchungsinstrument für die beiden Arten der Diskriminierung tritt weitgehend in den Hintergrund.

Vgl. EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.03.2016 – C-187/15 –, juris Rn. 38 ff.

Für die festgestellte Verletzung der Freizügigkeit sind im vorliegenden Fall die Auswirkungen der beanstandeten nationalen Rechtslage auf den Entscheidungsprozess von Beamten entscheidend, die einen beruflichen Wechsel in einen anderen Mitgliedstaat in Betracht ziehen. Dabei kommt es nach den Feststellungen des Gerichtshofs unter Bezugnahme auf das konkrete Klagebegehren nicht auf den mit der vorzeitigen Entlassung verbundenen Verlust eines künftigen Ruhegehalts aus der Beamtenversorgung an, sondern auf die Differenz zwischen dem bis zum Zeitpunkt seines Ausscheidens erworbenen Anspruch des Klägers auf Altersversorgung und der Höhe der ihm seither zustehenden Ansprüche aus der gesetzlichen Rentenversicherung.

Vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.2016 – C-187/15 –, juris Rn. 20.

Eine Beschränkung in dem vom Gerichtshof genannten Sinne ist demnach gegeben, wenn die Höhe der Rente, die dem Kläger nach seiner Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zusteht, geeignet ist, die Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit zu behindern oder zumindest weniger attraktiv zu machen und eine Person in der Situation des Klägers davon absehen lassen kann, die Beschäftigung beim Beklagten aufzugeben.

Der Europäische Gerichtshof hat auf der Grundlage der ihm vorliegenden Informationen festgestellt, dass die Entlassung des Klägers mit erheblichen Einbußen bei seiner Altersversorgung bezogen auf die Dienstzeit als Beamter des Beklagten verbunden ist. Dem lag ein Vergleich der ihm insoweit zustehenden Altersrente mit einem fiktiven Ruhegehalt von 2.263,03 Euro bzw. 2.728,18 Euro zugrunde, das bezogen auf die tatsächlich als Beamter verbrachte Dienstzeit des Klägers im Verhältnis zu Versorgungsbezügen ermittelt wurde, von denen bei einem Verbleib in nordrhein-westfälischen Beamtenverhältnis bis zum Eintritt in den Ruhestand auszugehen wäre. Der Beklagte hatte dem Verwaltungsgericht verschiedene Beträge mitgeteilt, auf die das Verwaltungsgericht in seinem Vorlagebeschluss Bezug genommen hat. Diesem Beschluss konnte der Gerichtshof ferner zur Struktur des Ruhegehalts entnehmen, dass es auf der Grundlage der ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge und der ruhegehaltsfähigen Dienstzeit berechnet werde, wobei für jedes Jahr 1,79375 % dieser Dienstbezüge berücksichtigt werden. Dass gemäß § 5 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 und 3, Satz 2 BeamtVG für die ruhegehaltsfähigen Dienstbezüge das Grundgehalt und die sonstigen Dienstbezüge, die dem Beamten zuletzt zustanden, maßgeblich sind, ergab sich ebenfalls aus der Begründung des Vorlagebeschlusses (Gerichtsakte Bl. 230 f.). In diesem Zusammenhang hat das Verwaltungsgericht auch die Unterschiede zwischen der Beamtenversorgung und der staatlichen Rentenversicherung aufgezeigt und darauf hingewiesen, dass der ausscheidende Beamte durch die Nachversicherung grundsätzlich so gestellt werden solle, als habe er während seines Beamtendaseins in die gesetzliche Rentenversicherung eingezahlt. Nachteile ergäben sich dabei u.a. daraus, dass die Nachversicherung aus dem Bruttoentgelt des Beamten erfolge, das regelmäßig niedriger sei als das eines in vergleichbarer Position angestellten Lehrers, und dass – anders als bei letzterem – keine Beiträge in eine Zusatzversorgungskasse eingezahlt worden seien. In ihrer Stellungnahme vom 10. August 2015 im Vorabentscheidungsverfahren hatte die Bundesrepublik Deutschland ferner u.a. darauf hingewiesen, dass und aus welchen Gründen die Ermittlung eines fiktiven Versorgungsanspruchs aufgrund bisher geleisteter Dienstzeiten problematisch sei (Gerichtsakte Bl. 273 f.).

Der Gerichtshof hat auf dieser Grundlage festgestellt, dass der mit einer notwendigen Entlassung aus dem Beamtenverhältnis verbundene Wechsel in eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat zu einer erheblichen Verringerung bei der Altersversorgung im Vergleich zu dem Ruhegehalt führe, das dem Beamten für die geleistete Dienstzeit zustünde, wenn er im Dienst des Beklagten geblieben wäre. Daraus folge eine Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit. Zu der Frage, ab welchem Umfang, absolut oder prozentual, eine solche Einbuße beschränkende Auswirkungen entfaltet, hat der Gerichtshof nicht Stellung genommen. Hierzu bestand vermutlich im Hinblick auf die erhebliche Verringerung der Altersversorgung um einen monatlichen Betrag zwischen 1.100 und 1.600 Euro, von der der Gerichtshof auf der Basis der ihm vorliegenden Informationen zum nationalen Recht ausgegangen ist, keine Veranlassung. Diese Informationen ermöglichten dem Gerichtshof allerdings nicht hinreichend, den Besonderheiten des nordrhein-westfälischen Beamtenversorgungsrechts Rechnung zu tragen, die sich aus der zentralen Bedeutung des Lebenszeitprinzips als Grundlage sowohl der Alimentationsverpflichtung des Dienstherrn gegenüber dem aktiven Beamten als auch des Anspruchs auf Ruhegehalt nach dessen Eintritt in den Ruhestand ergeben.

Vgl. Zähle, NZS 2019, 41 (43).

II.

Mit Rücksicht auf die Besonderheiten des deutschen Beamtenversorgungsrechts kann die Höhe der Einbuße, die ein Beamter bei der Altersversorgung bezogen auf seine Dienstzeit hinnehmen muss, wenn er auf eigenen Antrag vorzeitig entlassen wird, nicht anhand einer – fiktiven – anteiligen Anwartschaft auf das Ruhegehalt eines Lebenszeitbeamten ermittelt werden, weil sich dieses Ruhegehalt auf das Leitbild eines Lebenszeitbeamten bezieht, der seine gesamte berufliche Laufbahn im Beamtenverhältnis verbringt.

Mit der Begründung des Beamtenverhältnisses ist der Dienstherr nach dem Alimentationsprinzip gegenüber dem Beamten und seiner Familie zur Besoldung und Versorgung verpflichtet. Diese Pflicht besteht aufgrund des besonderen Dienst- und Treueverhältnisses lebenslang. Mit seiner Ernennung erwirbt der Beamte einen Anspruch auf Versorgung im Alter, wobei Grundlage des Anspruchs auf Ruhegehalt und der entsprechenden Alimentationsverpflichtung des Dienstherrn die mit der Berufung in das Beamtenverhältnis verbundene Pflicht des Beamten ist, sich mit seiner ganzen Persönlichkeit für den Dienstherrn einzusetzen und diesem – grundsätzlich auf Lebenszeit – seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.03.2007 – 2 BvR 1304/05 –, juris.

Versorgung und Besoldung stellen kein Entgelt für Dienstleistung, sondern eine Gegenleistung für diese auf Lebenszeit angelegte Verpflichtung des Beamten aus dem Dienst- und Treueverhältnis dar. Auf die enge Verknüpfung der Versorgung mit dem Lebenszeitprinzip sind einige Besonderheiten der Versorgung eines Ruhestandsbeamten zurückzuführen, die für die Höhe des Ruhegehalts von entscheidender Bedeutung sind. Dabei handelt es sich zum einen um den Grundsatz, dass für das Ruhegehalt die Dienstbezüge maßgeblich sind, die dem Beamten vor seiner Zurruhesetzung zustanden. Ausgangspunkt der Versorgung und deren Berechnung ist damit der Zeitpunkt, in dem der Beamte in den Ruhestand tritt. Durch die Anknüpfung an die zu diesem Zeitpunkt erreichte Besoldung wird seine Entwicklung und Leistung innerhalb der von ihm beschrittenen Beamtenlaufbahn abgebildet. Die Anrechnung von Ausbildungs- und Vordienstzeiten nach §§ 9 ff. BeamtVG knüpft ebenfalls an eine Dienstzeit als Beamter auf Lebenszeit an. Die Anerkennung dieser Zeiten als ruhegehaltsfähige Dienstzeit verdeutlicht, dass der Lebenslauf des individuellen Beamten bezogen auf seine Laufbahn als Lebenszeitbeamter betrachtet wird. So wird die Zeit einer Ausbildung, die ihn für die fragliche Laufbahn qualifiziert, als ruhegehaltsfähig anerkannt. In diesem Zeitraum, etwa während des Studiums, war er nicht erwerbstätig und leistete keine Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung. Konsequenterweise findet auch für Einkünfte in einem eventuellen praktischen Ausbildungsabschnitt wie dem Referendariat keine Nachversicherung statt, wenn ein Eintritt in das Beamtenverhältnis erfolgt. Stattdessen werden diese Zeiten als ruhegehaltsfähig anerkannt. Dasselbe gilt für Vordienstzeiten.

Löst sich ein Beamter aus dem auf Lebenszeit angelegten Dienst- und Treueverhältnis, um einer anderweitigen Beschäftigung außerhalb des Beamtenverhältnisses nachzugehen, fehlt es bei ihm an einem auf die Beamtenlaufbahn bezogenen kontinuierlichen beruflichen Lebenslauf, der mit dem Eintritt in den Ruhestand endet. Ein Ruhegehalt nach dem Beamtenversorgungsrecht steht ihm nicht zu, weil Beamtenversorgung und Beamtenstatusrecht eine untrennbare Einheit bilden, die mit seiner Entlassung gelöst wird. Das ist verfassungsrechtlich auch nicht zu beanstanden.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.03.2007 – 2 BvR 1304/05 –, juris.

Daraus folgt, dass ein nordrhein-westfälischer Beamter keinen sich während seiner Dienstzeit fortlaufend erhöhenden Anspruch auf anteilige Versorgungsbezüge erwirbt. Einen solchen Anspruch bezogen auf einen Teilabschnitt der Dienstzeit vor Eintritt in den Ruhestand gibt es im Beamtenversorgungsrecht nicht.

Auf der Grundlage der Hinweise, die der Gerichtshof ausgehend von dem Inhalt der ihm vorliegenden Akte und von den mündlichen und schriftlichen Erklärungen dem nationalen Gericht gegeben hat, ist allerdings auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des nordrhein-westfälischen Beamtenversorgungsrechts festzustellen, dass die Einbuße, die ein Beamter bei seiner Altersversorgung im Fall des Wechsels in einen anderen Mitgliedstaat hinnehmen muss, geeignet ist, ihn davon abzuhalten, von seiner Freizügigkeit Gebrauch zu machen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Lebenszeitbeamter, der seine vorzeitige Entlassung beantragt, um von seinem Freiheitsrecht als Unionsbürger Gebrauch zu machen, mit Rücksicht auf die Besonderheiten seiner bisherigen Stellung als Beamter davon ausgehen muss, dass die Altersversorgung, die er bezogen auf seine Dienstzeit als Beamter erhält, geringer ausfällt als das Ruhegehalt eines Ruhestandsbeamten. Eine die Freizügigkeit beschränkende Wirkung kommt der zu erwartenden Einbuße allerdings zu, wenn sie erheblich über das hinausgeht, was im engeren Sinne auf den Verzicht auf den Beamtenstatus zurückzuführen ist. Das ist bei der beanstandeten Nachversicherung im Umfang einer Mindest-Altersversorgung der Fall.

Ein Beamter auf Lebenszeit, der sich entscheidet, das besondere Dienst- und Treueverhältnis zugunsten einer beruflichen Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat zu verlassen und seine Entlassung zu beantragen, muss zwar grundsätzlich damit rechnen, dass er im Alter nicht von der Altersversorgung wird profitieren können, die für Beamte konzipiert ist, die ihrem Dienstherrn ihre Arbeitskraft bis zum Erreichen der gesetzlichen Altersgrenze zur Verfügung gestellt haben. Er hat aber bezogen auf seine Tätigkeit im Dienst des Beklagten einen Anspruch auf Alterssicherung erworben, auch wenn er vorzeitig auf eigenen Antrag ausscheidet. Diese Absicherung im Alter darf mit Rücksicht auf die Vorgaben des Unionsrechts zumindest in den Fällen, in denen der Beamte seine vorzeitige Entlassung beantragen muss, um von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch machen zu können, nicht so gering sein, dass sie der Ausübung dieses Freiheitsrechts entgegensteht.

Die Altersrente, die der Kläger aufgrund der Nachversicherung anlässlich seiner Entlassung von der DRV erhält, genügt diesen Anforderungen auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten des nordrhein-westfälischen Beamtenversorgungsrechts nicht. Denn die Altersrente bleibt auch deutlich hinter der Anwartschaft auf Altersversorgung zurück, die ein angestellter Lehrer in einer dem Kläger vergleichbaren Position bezogen auf eine Tätigkeit im Schuldienst des Beklagten erworben hätte, wenn er sich entschieden hätte, eine berufliche Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat aufzunehmen. Angestellte Lehrer können sich im Wesentlichen ohne Einbußen bei ihrer Alterssicherung bezogen auf ihre in Nordrhein-Westfalen verbrachte Dienstzeit dazu entscheiden, zu einem Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedstaat zu wechseln. Ihre Ansprüche auf Altersversorgung bieten sich auch deshalb für einen Vergleich an, weil sie – anders als die auf Lebenszeit im Beamtenverhältnis stehenden Personen – während ihrer Tätigkeit in der DRV pflichtversichert sind und ihren Arbeitgeber verlassen können, ohne dass ihnen ein besonderer Status – wie etwa der Beamtenstatus – verloren ginge. Sie sind bereits in das System der Rentenversicherung integriert, in das ein vorzeitig entlassener Beamter anlässlich seines Ausscheidens im Wege der Nachversicherung überführt wird.

Wenn der Kläger während seiner Tätigkeit im nordrhein-westfälischen Schuldienst nicht als Beamter, sondern als Angestellter tätig gewesen wäre, hätte er bis zu seinem Wechsel in den österreichischen Schuldienst eine Anwartschaft auf eine – im Vergleich zu der ihm infolge der Nachversicherung zustehenden Rente – höhere Altersversorgung erworben. Das folgt etwa aus der Zusatzversorgung bei der VBL, die er als Angestellter erhalten hätte und zu der von seinem Arbeitgeber fortlaufend Beiträge entrichtet worden wären. Diese hätte bereits bezogen auf die bei der tatsächlich erfolgten Nachversicherung berücksichtigten Bezüge als Beamter monatlich rund 425 Euro betragen (Anlage LBV 6).

Vgl. ferner zu diesem Gesichtspunkt: Ruland, NVwZ 2017, 422 (423); v. Zezschwitz, ZBR 1970, 337.

Wäre der Kläger bis zu seiner Entlassung als angestellter Lehrer im Schuldienst des Beklagten tätig gewesen, hätte er nach den fiktiven Berechnungen der DRV ab dem 1. Oktober 2015 monatlich eine Altersrente einschließlich der KV-Zulage i.H.v. 1.148,36 Euro erhalten. Ab dem 1. Juli 2016 hätte sich die Altersrente mit KV-Zulage von monatlich 1.197,11 Euro jährlich erhöht auf 1.219,91 Euro (2017), 1.259,22 Euro (2018), 1.200,32 (2019) bis auf. 1.344,14 Euro ab dem 1. Juli 2020 (vgl. Anlage LBV 16). Die Altersrente wäre ergänzt worden durch Ansprüche aus der Zusatzversicherung, die nach den fiktiven Berechnungen der VBL vom 10. Juli 2020 bei einer angestellten Tätigkeit bis zur Entlassung monatlich 483,64 Euro betragen hätte (ohne Berücksichtigung der Dienstzeit als Referendar – Anl. LBV 19). Insgesamt hätte dem Kläger, wenn er als angestellter Lehrer bis zu seinem Wechsel nach P. im nordrhein-westfälischen Schuldienst tätig gewesen wäre, für diese Dienstzeit ab dem 1. Oktober 2015 eine Altersversorgung i.H.v. 1.632 Euro zugestanden.

Diese Berechnungen hat der Kläger zwar im Hinblick auf eine fehlerhaft zu kurze Berücksichtigung der Kindergeldberechtigung in Zweifel gezogen. Sollten die fiktive Altersrente und/oder die fiktive VBL-Zusatzrente tatsächlich höher ausfallen, ändert dies jedoch nichts an der Feststellung, dass die fiktive unverfallbare Anwartschaft eines angestellten Lehrers, der den nordrhein-westfälischen Schuldienst vor Erreichen der Regelaltersgrenze verlässt, um in einem anderen Mitgliedstaat beruflich tätig zu sein, um monatlich mindestens rund 530 Euro höher ausfiele als die Altersrente des Klägers einschließlich KV-Zulage, die dieser ab Oktober 2015 erhalten hat (1.100,07 Euro mit entsprechender jährlicher Erhöhung auf 1.287,61 Euro ab dem 1. Juli 2020).

Im Vergleich zu einer Rente zuzüglich Zusatzrente eines angestellten Lehrers, der bei einem Wechsel in einen anderen Mitgliedstaat keine Einbußen bei seiner im nordrhein-westfälischen Schuldienst erworbenen Anwartschaft auf eine Altersversorgung hinnehmen muss, ist die dem Kläger infolge der Nachversicherung tatsächlich zustehende Altersversorgung um rund 30 % geringer. Bereits diese Differenz ist geeignet, einen Beamten davon abzuhalten, von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen.

Die weiteren Berechnungen, die im Berufungsverfahren angefordert wurden, führen überwiegend zu einer noch höheren Differenz zwischen fiktiven monatlichen Beträgen und der gesetzlichen Altersrente des Klägers. Eine deutlich geringere Differenz von 126 Euro ergibt sich nur, wenn eine fiktive Abfindung nach § 11 Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag i.H.v. 280.861,57 Euro einschließlich der von 2011 bis Januar 2016 zu veranschlagenden Zinsen auf die für die Berechnung maßgebliche Anzahl von 229 Monaten Dienstzeit heruntergebrochen wird. Würde dieser Betrag von 1.226,47 Euro der Bewertung der Anwartschaft auf monatliche Versorgungsbezüge für die beim abgebenden Dienstherrn geleistete Dienstzeit zugrunde gelegt, wäre dieser Betrag nur 126 Euro höher als die Altersrente, die dem Kläger ab Oktober 2015 gewährt wurde. Bei einer fiktiven Erstattungsverpflichtung des Beklagten nach § 107 b BeamtVG a.F. wäre im Fall eines innerstaatlichen Dienstherrenwechsels demgegenüber von einem monatlichen Betrag i.H.v. 2.023,86 Euro bezogen auf eine jährliche Erstattungssumme i.H.v. 24.286,32 Euro auszugehen. (Anlage LBV 7).

Eine vom Beklagten vorgeschlagene Orientierung an den Grundsätzen des Versorgungsausgleichs ergäbe bezogen auf das Ende des Jahres 2015 monatlich 1.838,13 Euro (Anlage LBV 9).

Eine – die oben dargelegten Besonderheiten des Beamtenversorgungsrechts ausblendende – Berechnung auf der Grundlage von Versorgungsansprüchen eines Lebenszeitbeamten bezogen auf die vom Kläger in Deutschland geleistete Dienstzeit einschließlich von Ausbildungszeiten führt zu noch größeren Unterschieden. Welche Beträge dem Kläger tatsächlich monatlich zur Verfügung stehen würden, könnte allerdings erst nach einer Besteuerung beurteilt werden, der zumindest das Ruhegehalt eines Beamten unter Berücksichtigung eines Versorgungsfreibetrags zuzüglich Zuschlag unterliegt. Bei einer anteiligen Berechnung hat das LBV NRW bezogen auf den tatsächlichen Eintritt in den Ruhestand im September 2015 einen Betrag von monatlich brutto 2.785,20 Euro ermittelt (Gerichtsakte, Bl. 1206). Nach der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Berechnung unter Berücksichtigung der bis Ende des Jahres 2016 gewährten jährlichen Sonderzahlung ergäbe sich ein Betrag i.H.v. 2.836,26 Euro.

Bei einer fiktiven Entlassung wegen Dienstunfähigkeit, die nicht auf einem Dienstunfall beruhte, wäre bezogen auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entlassung des Klägers ein Ruhegehalt i.H.v. 4.564,84 DM (2.333,97 Euro) errechnet worden. Ein Versorgungsabschlag, der gemäß § 14 Abs. 3 BeamtVG allerdings erst in der seit 2001 geltenden Fassung auch in diesen Fällen in Höhe von höchstens 10,8 % vorgenommen worden wäre, hätte den Betrag auf 2.081,90 Euro verringert. Eine Fortschreibung zwecks Vergleichbarkeit mit Auskünften, die sich auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Eintritts des Klägers in den Ruhestand beziehen, führte nach Auskunft des Beklagten auf der Basis eines Grundgehalts A 14, Stufe 11 i.H.v. 5.011,97 Euro zu einem Ruhegehalt i.H.v. 2.879,93 Euro ohne und rund 2.568 Euro mit Versorgungsabschlag.

Im Ergebnis besteht allerdings bereits im Hinblick auf die Differenz zwischen der deutschen Altersrente des Klägers und der Anwartschaft eines vergleichbaren angestellten Lehrers auf Altersrente und betriebliche Zusatzversorgung kein Zweifel daran, dass die Rente, die der Kläger bezogen auf seine Dienstzeit in Nordrhein-Westfalen erhält, in einem Maße gering ist, das einen verbeamteten Lehrer davon abhalten kann, von seinem Freiheitsrecht als Unionsbürger Gebrauch zu machen. Denn ein solcher Lehrer wird durch seine vorzeitige Entlassung um ein Drittel bei der Altersversorgung schlechter gestellt als ein vergleichbarer im Schuldienst des Beklagten angestellter Lehrer. Er wird demgegenüber wirtschaftlich genauso gestellt wie ein verbeamteter Kollege, der wegen eines schwerwiegenden Dienstvergehens aus dem Beamtenverhältnis entfernt worden ist. Damit ist der Gebrauch der Freizügigkeit durch einen verbeamteten Lehrer mit Nachteilen bei der Altersversorgung verbunden, die über den Verlust der Vorteile hinausgehen, die sich aus dem Beamtenstatus ergeben. Diese überproportionale Belastung kann einem beruflichen Wechsel in einen anderen Mitgliedstaat entgegenstehen. Auf die weiteren Argumente des Beklagten, insbesondere zu einer zu berücksichtigenden Minderung der Beamtenversorgung durch die Einkommenssteuer bei dem Vergleich der fiktiv für die geleistete Dienstzeit ermittelten Versorgungsbezüge, was im Übrigen nur bei einer Berechnung der Einbuße auf der Grundlage der Versorgungsanwartschaft eines Lebenszeitbeamten relevant sein dürfte, kommt es daher nicht entscheidend an.

Die festgestellte Beschränkung des Rechts auf Freizügigkeit ist nicht durch ein im Allgemeininteresse liegendes Ziel gerechtfertigt. Eine nationale Regelung und die verschiedenen einschlägigen Regeln sind nur dann geeignet, die Umsetzung des angestrebten Ziels zu gewährleisten, wenn sie tatsächlich dem Anliegen gerecht werden, es in kohärenter und systematischer Weise zu erreichen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.2016 – C-187/15 –, juris Rn. 33.

Ausgehend von dem Inhalt der ihm vorliegenden Akte und von den mündlichen und schriftlichen Erklärungen hat der Gerichtshof Hinweise gegeben, mit deren Hilfe das nationale Gericht bestimmen soll, ob und inwieweit die beanstandete Regelung diesen Anforderungen entspricht.

Vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.2016 – C-187/15 –, juris Rn. 34 f.

Im Hinblick auf die Geeignetheit der beanstandeten Einbußen bei der Altersversorgung als Mittel, die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung im Land Nordrhein-Westfalen sicherzustellen, hält der Gerichtshof folgenden Gesichtspunkt für entscheidend: Einem Landesbeamten stehe es frei, soweit der Beklagte dem Wechsel zustimme, aus dessen Dienst auszuscheiden, um eine Stelle im öffentlichen Dienst eines anderen deutschen Bundeslandes oder des Bundes anzunehmen, ohne in der gesetzlichen Rentenversicherung nachversichert zu werden. Damit werde ihm ermöglicht, Ansprüche auf ein Ruhegehalt zu erwerben, die höher als die ihm infolge der Nachversicherung zustehende Altersrente und die jenen vergleichbar seien, die er bei seinem ursprünglichen Dienstherrn erworben hatte.

Vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.2016 – C-187/15 –, juris Rn. 36.

Dieser Befund veranlasst den Gerichtshof zu der folgenden Feststellung (Rn. 37):

“Vor diesem Hintergrund ist festzustellen, dass das Ziel, die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung im Land Nordrhein-Westfalen sicherzustellen, insbesondere indem die Treue der Beamten zum öffentlichen Dienst gefördert wird, nicht in kohärenter und systematischer Weise verfolgt zu werden scheint, da ein Beamter im Falle seiner Versetzung auch dann Ansprüche auf ein Ruhegehalt erwerben kann, das höher ist als die Altersrente, die ihm aufgrund der Nachversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung zustünde, wenn er aus der öffentlichen Verwaltung, in der er beschäftigt ist, ausscheidet und in die Verwaltung eines anderen Landes oder des Bundes wechselt. Somit hält die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung die Beamten nicht unter allen Umständen davon ab, aus der öffentlichen Verwaltung des Landes Nordrhein-Westfalen auszuscheiden.“

Soweit der Gerichtshof aus diesem Grund die beanstandete Regelung bereits für nicht geeignet hält, das angestrebte Ziel zu erreichen, trägt diese Schlussfolgerung nicht hinreichend der Tatsache Rechnung, dass ein Wechsel in den Dienst eines anderen Bundeslandes oder in die Bundesverwaltung im Sinne eines gegenseitigen Austausches ermöglicht, bei entsprechender Gelegenheit eingearbeitete und bewährte Mitglieder der Beamtenschaft anderer Bundesländer oder des Bundes in den nordrhein-westfälischen Staatsdienst zu integrieren und auf diese Art wiederum die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung durch Zuzug erfahrener Beamter sicherzustellen. Ein solcher Austausch setzt voraus, dass der Beklagte, ebenso wie die anderen Bundesländer bzw. der Bund als jeweilige Dienstherren, von ihm ausgebildete und eingearbeitete Beamte in den Staatsdienst eines anderen Bundeslandes oder des Bundes wechseln lässt, ohne dass sie einschneidende Nachteile bei der Altersversorgung hinnehmen müssen. Im Übrigen können diese Beamten auch wieder nach Nordrhein-Westfalen zurückkehren. Der wechselseitige Austausch von Beamten im Wege von Dienstherrenwechseln trägt damit zur Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung bezogen nicht nur auf das Bundesgebiet, sondern auch auf die einzelnen Bundesländer bei.

Vor diesem Hintergrund greift der Einwand des Gerichtshofs nicht durch, die Zulassung eines Dienstherrenwechsels unter Beibehaltung des Beamtenstatus im Wesentlichen ohne nachteilige Folgen für den Beamten zeige, dass der Beklagte die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit seiner Verwaltung durch Verhinderung der Abwanderung seiner Beamten nicht konsequent verfolge. Es geht dem Beklagten mit der beanstandeten Regelung darum, eine Abwanderung von Beamten in andere Beschäftigungen zu verhindern, die mit dem Beamtenverhältnis unvereinbar sind und bei denen keine Aussicht auf eine Rückkehr des ehemaligen Beamten selbst oder auf einen Austausch mit gleichermaßen qualifizierten Personen, die bereits in anderen Bundesländern oder als (Bundes-)Beamte tätig sind, in den nordrhein-westfälischen Landesdienst besteht. Wird ein Beamter auf eigenen Antrag aus dem Staatsdienst entlassen, weil er eine Beschäftigung in der Privatwirtschaft oder in einem anderen Mitgliedstaat der EU aufnehmen möchte, geht er dem Beklagten und insgesamt dem deutschen Staatsdienst endgültig als Beamter verloren. Bei dem neuen Arbeitgeber des ehemaligen Beamten werden aber, anders als im Staatsdienst anderer Bundesländer oder in der Bundesverwaltung, keine Personen nach den Vorgaben einer Beamtenlaufbahn ausgebildet, eingearbeitet und fortgebildet, die als Beamte in die öffentliche Verwaltung in Nordrhein-Westfalen wechseln könnten. In dieser Konstellation besteht daher keine Aussicht auf einen Ausgleich des Verlusts des in die Privatwirtschaft oder in einen anderen Mitgliedstaat abgewanderten ehemaligen Beamten. Das gilt auch, wenn dieser, wie der Kläger, in ein Angestelltenverhältnis im öffentlichen Dienst eines Mitgliedstaates wechselt.

Die vom EuGH beanstandete Regelung geht aber über das, was erforderlich ist, um die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung im Land Nordrhein-Westfalen sicherzustellen, insbesondere indem die Treue der Beamten zum öffentlichen Dienst gefördert wird, hinaus. Die finanzielle Einbuße ist ihrer Höhe nach nicht erforderlich. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass bereits eine geringere monatliche Einbuße der zu erwartenden Altersversorgung geeignet ist, einen Anreiz für einen Verbleib im Beamtenverhältnis zu schaffen. Die festgestellte hohe Einbuße hat demgegenüber nicht die Funktion eines Anreizes, sie kann aus den oben genannten Gründen wegen der ganz erheblichen Verschlechterung der zu erwartenden Altersversorgung einen Wechsel aus dem Beamtenverhältnis in eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat faktisch unmöglich machen. Bleibt dem Beamten jedoch wegen einer zu erwartenden sehr einschneidenden Schlechterstellung bei der Altersversorgung im Grunde keine Wahl, kann sich der gleichermaßen erzwungene Verbleib im Beamtenverhältnis sogar negativ auf die Motivation während der verbleibenden Dienstzeit auswirken.

Vgl. Eichel, DÖV 2019, 681(687).

Vor diesem Hintergrund kann eine sehr hohe zu erwartende Einbuße die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung sogar negativ beeinflussen.

Anstelle der mit der Nachversicherung im Umfang einer Mindest-Altersversorgung verbundenen ganz erheblichen Nachteile kommt als milderes Mittel eine weniger einschneidende Regelung in Betracht, worauf der Gerichtshof bereits hingewiesen hat. Das zeigen seines Erachtens die für Bundesbeamte und für die Beamten einiger Bundesländer eingeführten Ansprüche auf Altersgeld, das im Fall einer auf eigenen Antrag erfolgten vorzeitigen Entlassung aus dem Beamtenverhältnis anstelle der Nachversicherung in Anspruch genommen werden kann.

Vgl. das AltGG des Bundes sowie die Regelungen in den Beamtenversorgungsgesetzen von Baden-Württemberg (§§ 84 ff.), Bremen (§§ 71 ff), Hamburg (§§ 89a ff.), Hessen (§§ 76 f.), Niedersachsen (§§ 81 ff.), Rheinland-Pfalz (§ 83a – beschränkt auf hauptamtliche Wahlbeamtinnen und -beamte auf Zeit) und Sachsen (§§ 92 ff.). Bayern hat sich für eine Spezialregelung ausschließlich für Wechsel in einen Mitgliedstaat der EU entschieden (Art. 99a).

Bestätigt wird dieser Befund durch einen Blick auf die Hintergründe der Einführung eines solchen Altersgeldes. Die jeweiligen Gesetzgeber versprechen sich von Erleichterungen eines Wechsels aus dem Beamtenverhältnis in eine Beschäftigung, die nur nach einer Entlassung aufgenommen werden kann, positive Auswirkungen für die Entwicklung der öffentlichen Verwaltung. So soll die Einführung des Altersgeldes die Mobilität zwischen öffentlichem Dienst, Privatwirtschaft und internationalen Organisationen fördern und die Attraktivität des Beamtenverhältnisses erhöhen.

Vgl. Eichel, DÖV 2019, 681(687); Hebeler/Spitzlei, ZBR 2018, 365(366).

Im Umkehrschluss ist davon auszugehen, dass starke Behinderungen solcher Wechsel den Einstieg in die Beamtenlaufbahn weniger attraktiv erscheinen lassen und ein Mangel an qualifiziertem und motiviertem Nachwuchs die Funktionsfähigkeit der öffentlichen Verwaltung beeinträchtigen kann. Um die Anreizwirkung zum vorzeitigen Ausscheiden allerdings weiterhin zu begrenzen, ist nach den Bestimmungen des Altersgeldgesetzes des Bundes ein pauschaler Abschlag von 15 % vorgesehen (§ 7 AltGG). Weitere Unterschiede ergeben sich aus einer nur eingeschränkten Anrechnung von Ausbildungs- und Vordienstzeiten.

Vgl. Eichel, DÖV 2019, 681(685).

Eine vom Beklagten befürchtete negative Entwicklung des verbeamteten Personalbestands durch die Gewährung eines Altersgeldes als Alternative zur Nachversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung hat sich bislang zumindest in Bezug auf das Altersgeldgesetz des Bundes nicht bewahrheitet. Im Bericht der Bundesregierung über die Evaluation des Altersgeldgesetzes vom 13. Dezember 2016 wird vielmehr festgestellt, dass die personalpolitischen und -strategischen Wirkungen des Altersgelds von den Dienststellen als gering bewertet würden. Pro Jahr hätten nur 105 Bedienstete bzw. 0,33 Personen auf 1.000 Bedienstete Altersgeld beantragt. Rund ein Viertel der auf eigenen Antrag entlassenen Bediensteten habe sich trotz bestehenden Anspruchs auf Altersgeld nachversichern lassen. Impulswirkungen hinsichtlich häufigerer Wechsel in die Privatwirtschaft seien ebenso wenig festgestellt worden wie eine Zunahme von Abwerbungen. Es habe keine Hinweise darauf gegeben, dass das Altersgeld als Personalabbauinstrument eingesetzt werde.

Vgl. BT-Drs. 18/10680, S. 9.

Soweit der Beklagte seine Argumentation zur Rechtfertigung des Eingriffs in Art. 45 AEUV ferner auf die hilfsweisen Erwägungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs in seinem Urteil vom 25. April 2019 betreffend das Altersgeldgesetz des Bundes stützen möchte, steht dem entgegen, dass es in Nordrhein-Westfalen kein Altersgeldgesetz gibt. Unabhängig davon, dass dem in Bayern entschiedenen Fall ein interner Sachverhalt ohne grenzüberschreitenden Bezug zugrunde lag, kam für den Kläger vorliegend mangels Altersgeldregelung für nordrhein-westfälische Landesbeamte nur die mit einer erheblichen Einbuße verbundene Nachversicherung in Betracht.

Vgl. Bay. VGH, Urteil vom 25.04.2019 – 14 BV 17.2354 –, juris Rn. 26 f.

Die Erwägungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs, denen zufolge der pauschale Abschlag nach dem Altersgeldgesetz (Bund) Beamte voraussichtlich bereits nicht davon abhalten werde, von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch zu machen, und andernfalls zumindest durch zwingende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt sei,

vgl. Bay. VGH, Urteil vom 25.04. 2019 – 14 BV 17.2354 –, juris Rn. 29 f.,

lassen sich auf die nordrhein-westfälische Rechtslage nicht übertragen, weil hiesige Beamte, die ihr Recht auf Freizügigkeit nutzen, deutlich höhere Einbußen bei ihrer Alterssicherung in Kauf nehmen müssen als den pauschalen Abschlag nach dem Altersgeldgesetz des Bundes. Nach der Berechnung des LBV NRW ergäbe sich für den Kläger auf der Grundlage des Altersgeldgesetzes des Bundes ein Monatsbetrag von 1.569,10 Euro ab dem 1. Oktober 2015, der sich am 1. August 2016 auf 1.602,05 Euro, ab dem 1. Januar 2017 auf 1.642,10 Euro und ab dem 1. Juli 2017 jährlich auf 1.674,94 Euro, 1.714,30 Euro, 1.769,16 Euro bis auf 1.825,77 Euro seit dem 1. Juli 2020 erhöht hätte.

Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung auf die angespannte Situation im nordrhein-westfälischen Schuldienst hingewiesen hat, der einschneidende Maßnahmen erforderlich mache, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Dass der Mangel an Lehrkräften und die notwendige Gewährleistung des staatlichen Bildungsauftrags es erforderlich machen können, auf einen Verbleib im Schuldienst durch Anreize hinzuwirken, reicht nicht aus, die Notwendigkeit erheblicher Einbußen bei der Altersversorgung zu belegen, die mit der Beschränkung auf eine Mindest-Versorgung verbunden sind. Dass nur mit einer derart erheblichen Einbuße einer Abwanderung von verbeamteten Lehrkräften entgegenzuwirken sei, ist gerade auch vor dem Hintergrund der verschiedenen Altersgeldgesetze auf Bundes- und Landesebene nicht zu erkennen.

100

C.Die festgestellte nicht gerechtfertigte Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit kann nur durch eine gesetzliche Regelung behoben werden. Eine Verpflichtung des Beklagten zu der vom Kläger begehrten Gewährung einer höheren Altersversorgung ist auf der Grundlage des nationalen Rechts weder im Wege der Auslegung noch der Rechtsfortbildung zu erreichen. Dabei ist sich das erkennende Gericht seiner Pflicht bewusst, alles zu tun, was in seiner Zuständigkeit liegt, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten und zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem vom Unionsrecht verfolgten Ziel im Einklang steht.

101

Vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.2016 – C-187/15 –, juris Rn. 43.

102

Das nationale Gericht muss das gesamte innerstaatliche Recht unter Anwendung der dort anerkannten Auslegungsmethoden einbeziehen, um dem Unionsrecht Wirkung zu verschaffen. Wenn eine konforme Auslegung nicht möglich ist, ist das nationale Gericht verpflichtet, das Unionsrecht in vollem Umfang anzuwenden und die Rechte, die dieses dem Einzelnen einräumt, zu schützen, indem es notfalls jede Bestimmung unangewendet lässt, deren Anwendung im konkreten Fall zu einem unionsrechtswidrigen Ergebnis führen würde.

103

Vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.2016 – C-187/15 –, juris Rn. 44.

104

Allerdings findet die Pflicht zur gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung insbesondere im Grundsatz der Rechtssicherheit ihre Schranken und darf daher nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts contra legem dienen.

105

Vgl. ferner EuGH, Urteil vom 16.07.2009, – C-12/08 –, juris Rn. 61.

106

Der Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 GG) schließt es aus, dass die Gerichte Befugnisse beanspruchen, die die Verfassung dem Gesetzgeber übertragen hat, indem sie sich aus der Rolle des Normanwenders in die einer normsetzenden Instanz begeben und damit der Bindung an Recht und Gesetz nach Art. 20 Abs. 3 GG entziehen.

107

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26.09.2011 – 2 BvR 2216/06 –, juris Rn. 44.

108

Diese Verfassungsgrundsätze stehen allerdings einer Rechtsfortbildung nicht entgegen, zu der insbesondere dort Anlass besteht, wo Programme ausgefüllt, Lücken geschlossen, Wertungswidersprüche aufgelöst werden oder besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen wird.

109

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26.09.2011 – 2 BvR 2216/06 –, juris Rn. 45.

110

Das gilt auch im Rahmen der unionsrechtlichen Pflicht zur europarechtskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung. Besteht ein Auslegungsspielraum, ist das nationale Gericht verpflichtet, diesen soweit wie möglich auszuschöpfen. Sowohl die Identifizierung als auch die Wahrnehmung methodischer Spielräume des nationalen Rechts obliegt den nationalen Stellen in den Grenzen des Verfassungsrechts. In diesem Rahmen haben die nationalen Gerichte die gesetzgeberischen Grundentscheidungen zu respektieren.

111

Vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26.09.2011 – 2 BvR 2216/06 –, juris Rn. 46, 48f.

112

Gemessen an diesen Grundsätzen kommt eine europarechtskonforme Rechtsfortbildung zugunsten einer vom Kläger angestrebten Erhöhung seiner Altersversorgung nicht in Betracht. Das gilt zunächst für den vom Gerichtshof vorgeschlagenen Weg, den Kläger ebenso zu behandeln wie Beamte des Beklagten, die in den Dienst eines anderen Bundeslandes oder des Bundes wechseln (I.). Auch im Übrigen ergibt sich de lege lata weder durch Auslegung noch im Wege einer Rechtsfortbildung des Beamtenversorgungs- oder des Rentenversicherungsrechts einschließlich der Bestimmungen betreffend eine betrieblicher Zusatzversorgung eine rechtliche Grundlage für einen Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Zahlung bzw. Verschaffung einer höheren Altersversorgung (II.).

113

114

Dem Gerichtshof schwebt vor, dass deutschen Beamten, die auf ihren Status verzichtet haben, um eine ähnliche Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland auszuüben, Ruhegehalts- bzw. Altersrentenansprüche zustehen sollen, die jenen vergleichbar sind, die sie bei ihrem ursprünglichen Dienstherrn erworben hatten.

115

Vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.2016 – C-187/15 –, juris Rn. 48.

116

Einer zu diesem Zweck in Betracht gezogenen Behandlung des Klägers wie einen Beamten im Fall eines innerdeutschen Dienstherrenwechsels –

117

EuGH, Urteil vom 13.07.2016 – C-187/15 –, juris Rn. 46f. –

118

steht entgegen, dass in diesen Fällen allein ein Ausgleich zwischen aufnehmendem und abgebendem Dienstherrn stattfindet. Ansprüche des wechselnden Beamten gegen seinen ehemaligen Dienstherrn sind in dieser Konstellation nicht vorgesehen. Aus der Verteilung der Versorgungslasten im Fall eines innerdeutschen Dienstherrenwechsels lassen sich weder aus dem einschlägigen Staatsvertrag (1.) noch aus der früheren Fassung der einschlägigen Bestimmung des Beamtenversorgungsgesetzes (2.) im Wege einer europarechtskonformen Auslegung Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten auf weitere Versorgungsleistungen herleiten. Die betreffenden Bestimmungen können auch nicht als Bezugssystem Grundlage eines solchen Anspruchs sein (3.)

119

120

Nach der für einen fiktiven innerdeutschen Dienstherrenwechsel des Klägers zum 1. September 1999 maßgeblichen Bestimmungen des § 11 Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag (VL-StV) vom 15. Juni 2010 ist, wenn der Versorgungsfall wie im Fall des Klägers nicht vor Inkrafttreten des Staatsvertrags eingetreten ist, in Fällen des VL-StV anstelle der Erstattung nach § 107 b BeamtVG von dem oder den zahlungspflichtigen Dienstherren jeweils eine Abfindung an den berechtigten Dienstherrn zu leisten. Nach § 9 Satz 1 VL-StV wird § 107 b BeamtVG in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung (a.F.) durch den Staatsvertrag ersetzt. Für Erstattungsansprüche, die aufgrund eines Dienstherrenwechsels vor Inkrafttreten des Staatsvertrags begründet sind, gelten ausschließlich die §§ 10 und 11 VL-StV. Maßgeblich wäre hier § 11 VL-StV, weil der Versorgungsfall erst 2015 und damit nach Inkrafttreten des VL-StV eingetreten ist. Danach hätte der Beklagte bezogen auf eine Dienstzeit des Klägers von 229 Monaten in Nordrhein-Westfalen eine Abfindung i.H.v. 228.584,59 Euro an den aufnehmenden Dienstherrn zu zahlen, die ab dem 1. Januar 2011 bis zum Tag vor dem Regelruhestand Ende Januar 2016 mit 4,5 % pro Jahr zu verzinsen gewesen wäre und 280.861,57 Euro betragen hätte (Anlage LBV 8). Gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 VL-StV hätte das beklagte Land den Betrag auch vor Eintritt des Versorgungsfalls leisten können. In diesem Fall wäre im Rahmen der Quotelung die Zeit bis zum Erreichen der für den Kläger gültigen gesetzlichen Altersgrenze nach österreichischem Recht, der 15. August 2015, maßgeblich gewesen.

121

Eine Orientierung an den für innerdeutsche Dienstherrenwechsel geltenden Regelungen entsprechend den Vorgaben des Gerichtshofs würde zu einem fiktiven Anspruch der österreichischen Pensionsanstalt gegen das beklagte Land auf Zahlung einer Abfindungssumme führen. Für eine solche Zahlung bestünde jedoch kein Anlass, weil die Pensionsanstalt dem Kläger eine Alterspension nur bezogen auf die in L. ausgeübte Tätigkeit gewährt. Es käme allenfalls in Betracht, den Abfindungsbetrag ins Verhältnis zu den Leistungen des beklagten Landes im Rahmen der Nachversicherung bei der DRV zu setzen und einen eventuellen Überschuss als den Betrag in den Blick zu nehmen, der dem Kläger im Hinblick auf eine Gleichbehandlung mit innerdeutschen Dienstherrenwechslern zustehen könnte. Anlässlich der Nachversicherung wurden 351.343,18 DM (= 179.638,92 Euro) an die Rentenversicherung gezahlt. Von der vom LBV errechneten Abfindungssumme i.H.v. 228.584,59 Euro (ohne Zinsen) bliebe nach Abzug der Leistungen für die Nachversicherung ein Betrag i.H.v. 48.945,67 Euro. Würde die Abfindungssumme einschließlich der bis zum Eintritt in den Ruhestand anfallenden Zinsen berücksichtigt, betrüge die Differenz nach Abzug der Nachversicherung 101.222,65 Euro. Unklar bleibt allerdings, auf welcher Grundlage eine solche Zahlung erfolgen sollte. Ein Staatsvertrag, der Verpflichtungen zwischen Bundesländern bzw. zwischen diesen und dem Bund begründet, kommt dafür nicht in Betracht, weil er gerade keine Zahlungen im Verhältnis zu ehemaligen Beamten vorsieht.

122

123

Das gilt auch für einen Rückgriff auf § 107 b BeamtVG a.F. in der bis zum 31. Dezember 2010 geltenden Fassung. Danach trugen bei einem bundeslandübergreifenden Dienstherrenwechsel, dem beide Dienstherren vorher zugestimmt hatten, der aufnehmende Dienstherr und der abgebende Dienstherr bei Eintritt des Versorgungsfalles die Versorgungsbezüge anteilig, wenn der Beamte oder Richter bereits auf Lebenszeit ernannt worden war und dem abgebenden Dienstherrn nach Ablegung der Laufbahnprüfung oder Feststellung der Befähigung mindestens fünf Jahre zur Dienstleistung zur Verfügung gestanden hatte. Der aufnehmende Dienstherr hatte die vollen Versorgungsbezüge auszuzahlen. Ihm stand gegen den abgebenden Dienstherrn ein Anspruch auf die in den Absätzen 2 und 4 geregelten Versorgungsanteile zu, nach deren Maßgabe die Versorgungsbezüge in dem Verhältnis der beim abgebenden Dienstherrn abgeleisteten ruhegehaltfähigen Dienstzeiten zu den beim aufnehmenden Dienstherrn abgeleisteten ruhegehaltfähigen Dienstzeiten aufgeteilt wurden. Danach hätte der Beklagte monatlich 2.023,86 Euro zu der Altersversorgung des Klägers beitragen müssen. Diese Norm wäre allerdings auf den vom Gerichtshof als Vergleichsfall vorgesehenen Beamten, der im Jahr 1999 aus dem Schuldienst des beklagten Landes zu einem Dienstherrn in einem anderen Bundesland versetzt worden und im Jahr 2015 in den Ruhestand getreten wäre, nicht – mehr – anzuwenden. Der Beklagte müsste sich tatsächlich nicht in Höhe eines Jahresbetrags entsprechend der in Nordrhein-Westfalen geleisteten Dienstzeit, wie er sich aus der Anlage LBV 7 ergibt, an den Versorgungsbezügen eines solchen Beamten beteiligten. Auf den fiktiven Vergleichsfall wäre aus den oben genannten Gründen allein § 11 VL-StV anzuwenden. Das gilt auch bei einer ex ante Betrachtung bezogen auf den Zeitpunkt des fiktiven Dienstherrenwechsels. Denn auch nach § 107 b BeamtVG in der im Sommer 1999 geltenden Fassung hätte sich der abgebende Dienstherr erst ab dem Eintritt des Versorgungsfalls an der Zahlung der Versorgungsbezüge beteiligen müssen. Zu diesem Zeitpunkt war § 107 b BeamtVG a.F. auf den fiktiven Vergleichsfall nicht mehr anwendbar.

124

Einer Anwendung des § 107 b BeamtVG a.F. auf den vorliegenden Fall im Rahmen einer europarechtskonformen Auslegung steht ferner entgegen, dass die Alterssicherung nach dem Recht des aufnehmenden Mitgliedstaats P. vom nordrhein-westfälischen Beamtenversorgungsrecht abweicht. Grundlage des § 107 b BeamtVG a.F. war ein seinerzeit bundeseinheitliches Versorgungs- und Besoldungsrecht. Bei einem innerdeutschen Dienstherrenwechsel änderte sich die Höhe der Besoldung und Versorgung nicht, so dass sich der abgebende Dienstherr anlässlich seiner Zustimmung zu dem beabsichtigten Wechsel auf den Umfang seiner Beteiligung an den Versorgungsbezügen einstellen konnte, die nach § 107 b BeamtVG für die bei ihm geleistete Dienstzeit angesetzt wurde. Ein solcher Gleichlauf besteht mit der österreichischen Alterssicherung nicht. Die Situation ist vielmehr mit derjenigen vergleichbar, die Ende 2010 durch den Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag geregelt wurde. Da nunmehr die Höhe der Versorgung im Bundesgebiet landesrechtlichen Regelungen unterliegt und in den Bundesländern unterschiedlich ausfällt, richtet sich eine Beteiligung des abgebenden Dienstherrn an der Versorgung seines ehemaligen Beamten nicht mehr nach dem Ruhegehalt, das dieser nach dem Versorgungsrecht des aufnehmenden Dienstherrn erhält, auf dessen Entwicklung der abgebende Dienstherr keinen Einfluss hat, sondern nach den Bestimmungen des Staatsvertrags.

125

Wenn man die Grundsätze des § 107 b BeamtVG a.F. auf den vorliegenden Fall übertrüge, wäre eine Beteiligung des Beklagten an einem fiktiven Anspruch gegen die österreichische Pensionsanstalt auf eine Alterspension bezogen auf die gesamte Berufstätigkeit des Klägers anzusetzen. Eine solche Regelung der Altersversorgung ist aber im Verhältnis von EU-Staaten gerade nicht vorgesehen. Eine Verpflichtung des Beklagten zu einer monatlichen Zahlung an die österreichische Pensionsanstalt besteht nicht. Für einen unmittelbaren Zahlungsanspruch des Klägers fehlt jede Grundlage. Im Übrigen wäre bei einer Übertragung der Grundsätze des § 107 b BeamtVG a.F. von einer einheitlichen Altersversorgung des Klägers nach österreichischem Recht auszugehen, die für seine gesamte Berufstätigkeit in Nordrhein-Westfalen und in L. maßgeblich wäre. An dieser Alterspension hätte sich dann der Beklagte beteiligen müssen.

126

Im Hinblick auf die aufgezeigten strukturellen Besonderheiten, die den Regelungen einer Verteilung der Versorgungslasten im Fall eines innerdeutschen Dienstherrenwechsels von bis zur Versetzung in den Ruhestand im Staatsdienst tätigen Beamten zugrunde liegen, kommt ein Rückgriff auf diese Vorschriften zur Begründung eines „Ausgleichsanspruchs“ sui generis, wie ihn das Verwaltungsgericht angenommen zu haben scheint, nicht in Betracht. Die vom Europäischen Gerichtshof angeregte Orientierung an dem für innerdeutsche Dienstherrenwechsel maßgeblichen rechtlichen Rahmen als gültiges Bezugssystem scheitert daran, dass sich Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten nicht unmittelbar aus diesem System, sondern nur aus den Vorschriften des Beamtenversorgungsgesetzes ergeben können. Die Vorschriften sind einer europarechtskonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung nur in engen Grenzen unter Beachtung des Grundsatzes der Gesetzesbindung der Beamtenversorgung (§ 3 Abs. 1 BeamtVG NRW) und der Bindung der nationalen Gerichte an gesetzgeberische Grundentscheidungen zugänglich (vgl. unter II.).

127

128

Ein Anspruch des Klägers auf ergänzende Altersversorgung kann auch nicht aus den Regelungen zum Dienstherrenwechsel als „gültiges Bezugssystem“ hergeleitet werden. Der Gerichtshof hat ebenso wie der Generalanwalt der Vorlageentscheidung des Verwaltungsgerichts vom 16. April 2015 entnommen, dass Beamten bei einem innerdeutschen Dienstherrenwechsel Ruhegehaltsansprüche zustünden, die jenen vergleichbar seien, die sie bei ihrem ursprünglichen Dienstherrn erworben haben. Vor diesem Hintergrund geht der Gerichtshof davon aus, dass es sich bei diesen Beamten um Angehörige einer bevorzugten Gruppe handele, der gegenüber Personen in der Situation des Klägers benachteiligt würden. Deshalb seien die Regelungen zur Altersversorgung bei Dienstherrenwechseln das einzig gültige Bezugssystem, an dem sich eine Auslegung bzw. Fortbildung der einschlägigen nationalen Bestimmungen zu orientieren habe, um die volle Wirksamkeit des Unionsrechts zu gewährleisten.

129

Vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.2016 – C-187/15 –, juris Rn. 46 f.; Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.03.2016, C-187/15, Celex-Nr. 62015CC0187, juris Rn. 68ff.

130

Diese Einschätzung basiert jedoch auf einer verkürzten Darstellung der maßgeblichen nordrhein-westfälischen Rechtslage in der Vorlageentscheidung des Verwaltungsgerichts. Dort wird unter Randnummer 37 Folgendes ausgeführt:

131

"Festzuhalten bleibt aber auch, dass das geltende Recht im Land Nordrhein-Westfalen dem Kläger für die beabsichtigte Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses in P. keine andere Möglichkeit bot, als aus dem Beamtenverhältnis auszuscheiden. Anders als bei einem Wechsel des Dienstherrn im Bundesgebiet - sei es etwa von einem Land zu einem anderen oder in den Bundesdienst - gibt es nicht die Möglichkeit einer Versetzung oder Abordnung in den Dienst eines anderen Mitgliedstaates unter Beibehaltung der bisher erworbenen Versorgungsansprüche."

132

Diese Passage ist insofern missverständlich, als der Eindruck entsteht, ein deutscher Beamter erwürbe während seiner Dienstzeit anteilige Versorgungsansprüche, die er im Fall eines innerdeutschen Dienstherrenwechsels nach dem Beamtenversorgungsrecht „behalten“ könnte.

133

Auch die folgende Passage vermittelte den Eindruck, dass der Kläger trotz vorzeitigen Ausscheidens einen Anspruch auf Versorgungsbezüge bezogen auf die Dienstzeit als Beamter des Beklagten haben könnte:

134

"Wäre eine Nachversicherung nicht durchgeführt worden und sähe das nationale Recht in Nordrhein-Westfalen eine Regelung vor, nach der die Versorgungsanwartschaften bei Entlassung aus dem Beamtenverhältnis nicht verloren gehen, hätte der Kläger aufgrund seiner Vollzeittätigkeit aus der Zeit vom 1. September 1978 bis zum 31. August 1999 gegen das beklagte Land Nordrhein-Westfalen Anspruch auf Versorgungsbezüge in Höhe von monatlich 2.263,03 Euro. Unter Hinzurechnung von Zeiten des Studiums als Vordienstzeit würde der in dem genannten Zeitraum erworbene Anspruch auf Versorgungsbezüge monatlich 2.728,18 Euro betragen.“ (Rn.6)

135

In Kombination mit der weiteren Formulierung unter Randnummer 23 –

136

"Bestünde die Nachversicherungspflicht nicht und der Kläger würde für den Teil seiner Tätigkeit als beamteter Lehrer Versorgungsbezüge erhalten, beliefen sich diese auf 2.728,18 Euro"

137

– konnte die Vorlageentscheidung so verstanden werden, dass nach dem nationalen Recht grundsätzlich anteilige Versorgungsansprüche vorgesehen und der Höhe nach eindeutig zu bestimmen wären. Einen solchen Anspruch bezogen auf einen Teilabschnitt der Dienstzeit, die bei Lebenszeitbeamten grundsätzlich erst mit Erreichen der Regelaltersgrenze und dem Eintritt in den Ruhestand endet, gibt es jedoch im Beamtenversorgungsrecht nicht. Wie bereits ausgeführt, ist dort weder eine solche anteilige Berechnung noch eine „Mitnahme“ von anteiligen Versorgungsansprüchen vorgesehen (vgl. C.I.).

138

Tatsächlich betreffen die Bestimmungen zu einem innerdeutschen Dienstherrenwechsel einen Sonderfall, dessen Regelung nicht ohne weiteres auf andere Konstellationen übertragen werden kann. Zwar beenden auch Beamte, Soldaten und Richter, die innerhalb der Bundesrepublik den Dienstherrn mit Zustimmung des abgebenden Dienstherrn wechseln, das zum früheren Dienstherrn auf Lebenszeit begründete Dienstverhältnis. Die Privilegierung dieser Gruppe von Bediensteten durch den Versorgungslastenteilungs-Staatvertrag in Gestalt der Fiktion eines einheitlichen Beamtenverhältnisses ist jedoch dadurch gerechtfertigt, dass der abgebende Dienstherr dem Wechsel zustimmen muss und damit die Belange seiner Personalplanung durchsetzen kann. Stimmt der bisherige Dienstherr dem Wechsel nicht zu, bleibt dem unverändert wechselwilligen Bediensteten nur die Entlassung aus dem bisherigen Dienstverhältnis mit den deutlichen Nachteilen der Nachversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung.

139

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13.02. 2020 – 2 C 9.19 –, juris Rn. 24.

140

Die Fiktion eines einheitlichen Beamtenverhältnisses hat zur Folge, dass es – anders als vom Europäischen Gerichtshof angenommen – tatsächlich keine nationalen Bestimmungen gibt, die anteilige Versorgungsansprüche vorsähen, die bei einem innerdeutschen Dienstherrenwechsel bezogen auf die beim abgebenden Dienstherrn geleistete Dienstzeit erhalten blieben.

141

II.

142

Eine Auslegung bzw. Fortbildung des nationalen Rechts innerhalb der Grenzen, die sich aus der Gesetzesbindung der Beamtenversorgung einerseits und dem notwendigen Respekt der nationalen Gerichte vor gesetzgeberischen Grundentscheidungen ergeben, führt zu dem Ergebnis, dass es an einer nationalen Rechtsgrundlage fehlt, auf die der Beklagte die vom Kläger begehrte Zahlung einer Aufstockung seiner Altersversorgung stützen könnte. Eine Analyse der einschlägigen nordrhein-westfälischen Bestimmungen im Berufungsverfahren zeigt, dass die Bedenken, die der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen formuliert hat, zutreffen. So hat der Generalanwalt angemerkt, dass eine unionsrechtskonforme Auslegung des nationalen Rechts Schwierigkeiten bereiten könnte, und weiter ausgeführt:

143

"Im Licht dieser Überlegungen muss wohl eingeräumt werden, dass eine strukturelle Lösung, die das nationale Recht mit Art. 45 AEUV in Einklang bringen würde, am ehesten eine gesetzgeberische wird sein müssen, wie sowohl der Kläger als auch der Beklagte in der Sitzung betont haben. Im Bereich der Ansprüche auf Leistungen der sozialen Sicherheit mag die Praxis von Verwaltungs- und Justizbehörden, die anwendbaren Rechtsvorschriften weit auszulegen oder sie unangewendet zu lassen, ad hoc zugegebenermaßen eine „Notlösung“ in einem Einzelfall darstellen, die das Fehlen einer systematischen Lösung ausgleicht. Langfristig wird sie jedoch wahrscheinlich nicht den Anforderungen an die Vorhersehbarkeit des Rechts […] und an die Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns genügen."

144

Vgl. EuGH, Schlussanträge des Generalanwalts vom 17.03.2016, C-187/15, Celex-Nr. 62015CC0187, juris Rn. 67.

145

Selbst wenn § 28 Abs. 3 LBG NRW, der nach einer Entlassung des Beamten Ansprüche gegen seinen ehemaligen Dienstherrn ausschließt, soweit nichts anderes gesetzlich geregelt ist, im vorliegenden Fall nicht angewandt würde, fehlte es an einer – ggf. analog anzuwendenden – Rechtsgrundlage für Zahlungen des Beklagten an den Kläger. Weder aus den Bestimmungen betreffend das Ruhegehalt auf der Grundlage des nordrhein-westfälischen Beamtenversorgungsgesetzes (1.), noch aus den Regelungen betreffend den Umfang der Nachversicherung und eine betriebliche Zusatzrente (2.) oder aus der allgemeinen Fürsorgepflicht des Dienstherrn (3.) lässt sich ein Anspruch auf eine die Altersversorgung ergänzende Zahlung oder auf eine weitere Nachversicherung herleiten.

146

147

Aus den Bestimmungen des Beamtenversorgungsgesetzes ergibt sich keine Verpflichtung des Beklagten, dem Kläger über die im Rahmen der Nachversicherung erfolgten Zahlungen hinaus eine Altersversorgung zu gewähren. Ein Anspruch des Klägers auf ein Ruhegehalt scheitert, wie vom Verwaltungsgericht festgestellt, daran, dass ein Anspruch auf ein solches Ruhegehalt gemäß § 4 Abs. 2 BeamtVG NRW den Eintritt in den Ruhestand voraussetzt. Gemäß § 31 Abs. 1 LBG NRW treten Beamtinnen und Beamte auf Lebenszeit und auf Zeit mit dem Ende des Monats in den Ruhestand, in dem sie die für sie jeweils geltende Altersgrenze erreichen. Da der Kläger am 31. August 1999 im Alter von 49 Jahren und damit vor Erreichen der Altersgrenze auf eigenen Antrag entlassen wurde, war er zum Zeitpunkt, in dem er diese Altersgrenze gemäß § 31 Abs. 2 Sätze 1 und 2 LBG NRW am 31. Januar 2016 erreicht hätte, nicht mehr Beamter auf Lebenszeit im Dienst des Beklagten.

148

Aus dem Beamtenversorgungsgesetz kann der Kläger auch nicht im Wege einer analogen Anwendung der einschlägigen Bestimmungen einen Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung eines anteiligen Ruhegehalts herleiten.

149

Einer solchen Rechtsfortbildung sind im Regelungsbereich des Besoldungs- und Versorgungsrechts besonders enge Grenzen gesetzt. Nach den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums unterliegen Versorgungsleistungen dem Vorbehalt des Gesetzes. Sie dürfen, auch bei Ausscheiden des Beamten, nur zugesprochen werden, wenn und soweit sie gesetzlich vorgesehen sind, wie sich auch aus § 3 Abs. 1 und 2 BeamtVG NRW ergibt.

150

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 28.03.2007 – 2 BvR 1304/05 –, juris Rn. 21 f. m.w.N.

151

Nach den gleichermaßen für das Beamtenversorgungsrecht geltenden Grundsätzen, die das Bundesverwaltungsgericht für eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften entwickelt hat, liegen in diesem Bereich des geltenden Rechts angesichts des regelmäßig abschließenden Charakters der getroffenen Bestimmungen nur ganz ausnahmsweise planwidrige Gesetzeslücken vor. Der Kreis der Anspruchsberechtigten, Grund und Höhe der einzelnen Bezüge sowie ihre Berechnung werden im Versorgungsrecht regelmäßig ausdrücklich und detailliert durch zwingende Vorschriften festgelegt. Regelungen dieser Art sind nach dem darin erkennbaren Willen des Gesetzgebers in der Regel abschließend konzipiert. Darüber hinaus darf eine Analogie nicht zur Umgehung des verfassungsrechtlich fundierten Gesetzesvorbehalts im Versorgungsrecht führen. Es muss ausgeschlossen sein, dass letztlich die Gerichte durch großzügige Interpretationen eines mutmaßlichen Willens des Gesetzgebers Versorgungsleistungen zusprechen, ausschließen oder beschränken, obwohl sich dies den einschlägigen Vorschriften nicht im Wege der Gesetzesauslegung entnehmen lässt.

152

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.03.2014 – 2 C 2.13 –, juris Rn. 21 f. m.w.N.

153

Dies zugrunde gelegt kommt eine analoge Anwendung von Vorschriften des Beamtenversorgungsgesetzes, die nach dem Willen des Gesetzgebers ausschließlich Ansprüche von in den Ruhestand getretenen Beamten betreffen, auf einen ehemaligen Beamten, der durch Entlassung aus dem Dienst des Beklagten ausgeschieden ist, nicht in Betracht.

154

Darüber hinaus fehlt es an einer versorgungsrechtlichen Bestimmung, aus der sich im Wege analoger Anwendung ein Anspruch des Klägers auf ein Ruhegehalt bezogen auf seine Dienstzeit als nordrhein-westfälischer Beamter ergeben könnte. Die Gewährung eines – anteiligen – Ruhegehalts für eine Dienstzeit, die sich nicht bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze erstreckt, ist nach dem Beamtenversorgungsgesetz nur vorgesehen, wenn Beamte wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand getreten sind. Diese Konstellation ist jedoch mit der des Klägers nicht vergleichbar. Denn auch ein solcher Beamter ist seiner Tätigkeit, die er als Beamter auf Lebenszeit übernommen hat, solange nachgegangen, wie er dazu gesundheitlich in der Lage war. Als dies nicht mehr der Fall war, ist er in den Ruhestand versetzt worden. Er fällt damit, anders als der Kläger, der das Beamtenverhältnis verlassen hat, obwohl er weiterhin uneingeschränkt als Lehrer erwerbsfähig und auch tätig gewesen ist, in den persönlichen Anwendungsbereich des Beamtenversorgungsgesetzes.

155

Dagegen, im Wege einer analogen Anwendung der Bestimmungen des Beamtenversorgungsrechts einen Erhalt von Anwartschaften auf ein Ruhegehalt trotz vorzeitigen Ausscheidens zu ermöglichen, spricht schließlich auch, dass sich der Gesetzgeber zuletzt anlässlich des Dienstrechtsneuordnungsgesetzes gegen die Mitnahmefähigkeit von Versorgungsanwartschaften entschieden hat.

156

Vgl. zu den Hintergründen: Bericht der Bundesregierung zur Mitnahmefähigkeit von beamten- und soldatenrechtlichen Versorgungsanwartschaften vom 19.02.2009, BT-Drs. 16/12036.

157

158

Nach § 233 Abs. 2 i.V.m. § 8 Abs. 2 SGB VI in der Fassung vom 31. Dezember 1995 war der Beklagte verpflichtet, den Kläger, der gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 SGB VI als Beamter versicherungsfrei war, für den Zeitraum bis zu seiner Entlassung, in dem er versicherungsfrei war, nachzuversichern. Diese Nachversicherung hat der Beklagte im September 1999 durchgeführt und 351.343,18 DM an die Bundesversicherungsanstalt für Angestellte gezahlt. Eine gesetzliche Bestimmung, die darüberhinausgehende Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten begründen könnte, bestand weder zum Zeitpunkt seiner Entlassung noch bei Eintritt in den Ruhestand in P. .

159

Dem Kläger steht auch kein Anspruch gegen den Beklagten auf Nachentrichtung von Beiträgen an die VBL oder darauf zu, ihn so zu stellen, als wäre er für die Zeit vom 1. August 1980 bis zum 31. August 1999 bei der VBL nachversichert worden.

160

161

Eine solche Nachversicherungspflicht ergibt sich zunächst nicht aus § 18BetrAVG a.F. i.V.m. § 30 der Satzung der VBL in der am 31. August 1999 geltenden Fassung der 35./36. Satzungsänderung. Ob zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Klägers ein Nachversicherungsverhältnis entstanden ist, beurteilt sich, soweit Abweichendes nicht bestimmt ist, nach dem Recht, das im Zeitpunkt des Ausscheidens gilt.

162

Vgl. BSG, Urteil vom 14.09.1995 – 4 RA118/94 –, juris Rn. 24.

163

Gemäß § 30 d BetrAVG galten die Absätze 6, 7 und 8 des § 18 BetrAVG für die Arbeitnehmer weiter, für die bis zum 31. Dezember 1998 ein Anspruch auf Nachversicherung nach § 18 Abs. 6 BetrAVG entstanden war. Da der Kläger erst am 31. August 1999 aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden ist, wäre für eine etwaige analoge Anwendung allenfalls § 18 BetrAVG in der zwischen dem 1. Januar 1999 und dem 31. Dezember 2000 geltenden Fassung in Betracht gekommen. In § 18 Abs. 9 BetrAVG war für Personen, die aus einem Arbeitsverhältnis ausscheiden, in dem sie nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI versicherungsfrei waren, geregelt, dass Ansprüche nach § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 BetrAVG nicht hinter dem Rentenanspruch zurückbleiben dürfen, der sich ergeben hätte, wenn der Arbeitnehmer für die Zeit der versicherungsfreien Beschäftigung in der gesetzlichen Rentenversicherung nachversichert worden wäre. Der Kläger gehörte weder zu dem betreffenden Personenkreis noch stand ihm eine unverfallbare Anwartschaft i.S.v. § 1 BetrAVG zu, deren in § 2 Abs. 1 BetrAVG geregelte Höhe zu einem Rentenanspruch ins Verhältnis hätte gesetzt werden könnte.

164

Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VI sind u.a. versicherungsfrei Beamte und Richter auf Lebenszeit, auf Zeit oder auf Probe, Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit sowie Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst. Das gilt gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI ferner für sonstige Beschäftigte von Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts, deren Verbänden einschließlich der Spitzenverbände oder ihrer Arbeitsgemeinschaften, wenn ihnen nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen oder entsprechenden kirchenrechtlichen Regelungen Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung gewährleistet und die Erfüllung der Gewährleistung gesichert ist. Da § 18 Abs. 9 BetrAVG a.F. nur auf Personen Bezug nimmt, die nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB VI a.F. versicherungsfrei waren, werden Beamte, wie der Kläger, von dieser Vorschrift nicht erfasst.

165

Ihm stand auch keine unverfallbare Anwartschaft i.S.v. §§ 1 und 2 Abs. 1 BetrAVG a.F. zu. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG a.F. behält ein Arbeitnehmer, dem Leistungen der Alters-, Invaliditäts- oder Hinterbliebenenversorgung (betriebliche Altersversorgung) zugesagt worden sind, seine Anwartschaft, wenn sein Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls endet, sofern er zu diesem Zeitpunkt mindestens das 35. Lebensjahr vollendet und die Versorgungszusage für ihn mindestens 10 Jahre bestanden oder der Beginn der Betriebszugehörigkeit mindestens 12 Jahre zurückliegt und die Versorgungszusage mindestens drei Jahre bestanden hat. Der Kläger war jedoch zum Zeitpunkt seiner Entlassung kein Arbeitnehmer i.S. dieser Vorschrift. Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG a.F. sind Arbeitnehmer i.S.v. §§ 1 bis 16 dieses Gesetzes Arbeiter und Angestellte. Der Kläger fiel auch nicht unter § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG a.F., wonach die §§ 1 bis 16 entsprechend für Personen gelten, die keine Arbeitnehmer sind, denen aber aus Anlass ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen eine betriebliche Altersversorgung zugesagt wurde.

166

Aus § 30 der Satzung der VBL in der im August 1999 geltenden Fassung (Satzung VBL a.F.) ergibt sich ebenfalls keine Nachversicherungspflicht des Beklagten bezogen auf die vom Kläger im nordrhein-westfälischen Schuldienst geleistete Dienstzeit. Gemäß § 30 Abs. 1 Satzung VBL a.F. waren für den Zeitraum, für den ein Arbeitnehmer nach § 18 Abs. 6 BetrAVG nachzuversichern ist, Umlagen und Pflichtbeiträge in der Höhe nachzuentrichten, in der sie zu entrichten gewesen wären, wenn eine Pflicht zur Versicherung bestanden hätte. Unabhängig davon, dass der Kläger als Beamter aus den oben genannten Gründen bereits nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des § 18 Abs. 6 BetrAVG fiel, wäre er auch als Arbeitnehmer zum Zeitpunkt seiner Entlassung nicht nach § 18 Abs. 6 BetrAVG nachzuversichern gewesen. Die Vorschrift war zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in Kraft, sie wurde durch das Gesetz zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung vom 16. Dezember 1997 zum Ende des Jahres 1998 aufgehoben.

167

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Übergangsregelung in § 30 dBetrAVG. Gemäß § 30 d Abs. 3 BetrAVG richtete sich bei Arbeitnehmern i.S.v. § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 bis 6 BetrAVG in der bis zum 31. Dezember 1998 geltenden Fassung (BetrAVG 1998), für die bis zu diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf Nachversicherung gemäß § 18 Abs. 6 BetrAVG 1998 entstanden war, der nach § 2 BetrAVG zu ermittelnde Anspruch gegen den ehemaligen Arbeitgeber. Leistungen der gesetzlichen Rentenversicherung, die auf einer Nachversicherung wegen Ausscheidens aus einem Dienstordnungsverhältnis beruhten, und Leistungen, die die zuständige Versorgungseinrichtung aufgrund von Nachversicherungen i.S.v. § 18 Abs. 6 BetrAVG 1998 gewährt hatte, wurden angerechnet. Zu diesem Personenkreis gehörte der Kläger zum Zeitpunkt seiner Entlassung im August 1999, die nach dem Stichtag 31. Dezember 1998 erfolgt ist, nicht.

168

b) Es besteht auch keine Pflicht des Beklagten zu einer Nachversicherung oder Ausgleichszahlung bezogen auf die Dienstzeit des Klägers als nordrhein-westfälischer Beamter aufgrund einer analogen Anwendung der Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung.

169

Die analoge Anwendung der von einer Norm angeordneten Rechtsfolge auf Sachverhalte, die dieser Norm nicht unterfallen, setzt eine planwidrige Regelungslücke voraus. Der Anwendungsbereich der Norm muss wegen eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers unvollständig sein. Eine derartige Lücke darf von den Gerichten im Wege der Analogie geschlossen werden, wenn sich auf Grund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er diesen bedacht hätte.

170

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.03.2014 – 2 C2.13 –, juris Rn. 17, m.w.N.; BGH, Urteile vom 21.12.2011 – VIII ZR 70/08 –, juris Rn. 31, und vom 07.05.2014 – IV ZR 76/11 –, juris Rn. 22.

171

Eine solche Lücke besteht nicht. Der Gesetzgeber hat vielmehr anlässlich der Änderungen der Regelungen zur Versicherungsfreiheit in § 5 SGB VI und des § 18 BetrAVG durch das Rentenreformgesetz 1992 bekräftigt, dass die in § 18 BetrAVG niedergelegten Sondervorschriften für den öffentlichen Dienst auf Beamte, Richter und Soldaten keine Anwendung finden.

172

Dieser Personenkreis war insbesondere nicht von § 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4BetrAVG in der zwischen 1992 und dem 31. Dezember 1997 geltenden Fassung erfasst. Zu den dort aufgeführten „Personen, die in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei sind, weil ihnen nach beamtenrechtlichen Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung zusteht", gehörten gerade nicht Beamte, sondern nur Beschäftigte in einem Arbeitsverhältnis mit einem dem Beamtenrecht angenäherten Versorgungsstatus. Das ergibt sich im Wege historischer Auslegung aus dem Entwurf eines Gesetzes zur Reform der gesetzlichen Rentenversicherung vom 7. März 1989. Mit diesem Gesetz wurden die Regelungen zur Versicherungsfreiheit in § 5 SGB VI zusammengefasst. Versicherungsfrei sind danach gemäß Abs. 1 Nr. 1, der im Wesentlichen den bisherigen Bestimmungen in § 1229 Abs. 1 Nr. 2, 3 (z.T.) und 5 RVO und § 6 Abs. 1 Nr. 2, 3 (z.T.) und 6 AVG entspricht, Beamte und Richter auf Lebenszeit, auf Zeit oder auf Probe, Berufssoldaten und Soldaten auf Zeit sowie Beamte auf Widerruf im Vorbereitungsdienst. Ebenfalls versicherungsfrei sind gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 SGB VI Beschäftigte in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, das nicht unter Nr. 1 fällt (z.B. Geistliche und Kirchenbeamte), die zuvor unter § 1229 Abs. 1 Nr. 3 (z.T.) RVO bzw. § 6 Abs. 1 Nr. 3 (z.T.) und Nr. 4 AVG gefallen waren, sowie Beschäftigte in einem Arbeitsverhältnis mit einem dem Beamtenrecht angenäherten Versorgungsstatus (z.B. Dienstordnungsangestellte).

173

Vgl. BT-Drs 11/4124, S. 150.

174

Diese Beschäftigten waren zuvor nicht versicherungsfrei, sondern konnten gemäß § 1231 Abs. 1 und 3 RVO und § 8 Abs. 1 AVG auf Antrag ihres Arbeitgebers von der Versicherungspflicht befreit werden. Voraussetzung war auch nach diesen Bestimmungen, dass den betreffenden Personen eine Anwartschaft auf lebenslängliche Versorgung und auf Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen oder entsprechenden kirchenrechtlichen Regelungen gewährleistet war. Durch das Rentenreformgesetz 1992 wurde § 18 Abs. 1 BetrAVG an die Neuregelung der Versicherungsfreiheit in § 5 SGB VI angepasst. Aus dem Geltungsbereich der §§ 2 bis 5, 16 und 27 f. BetrAVG waren bisher gemäß § 18 Abs. 1 Nr. 4 BetrAVG Personen ausgenommen, die nach § 1229 Abs. 1 Nr. 3 oder 1231 Abs. 1 RVO, § 6 Abs. 1 Nr. 3 oder 4 oder § 8 Abs. 1 AVG versicherungsfrei waren. Von dieser Bestimmung waren nunmehr auch Personen betroffen, die in der gesetzlichen Rentenversicherung versicherungsfrei sind, weil ihnen nach beamtenrechtlichen Grundsätzen Anwartschaft auf Versorgung zusteht. Gemäß § 18 Abs. 6 BetrAVG waren diese Arbeitnehmer durch ihren Arbeitgeber bei der zuständigen Zusatzversorgungseinrichtung nachzuversichern für den Zeitraum zwischen dem Erwerb der Versorgungsanwartschaft nach beamtenrechtlichen Grundsätzen und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Eine Nachversicherung der nach § 5 Nr. 1 SGB VI versicherungsfreien Beamten, Richter und Soldaten in der Zusatzversorgung hat der Gesetzgeber demgegenüber bewusst nicht vorgesehen.

175

Vor diesem Hintergrund kommt eine den Anwendungsbereich der Nachversicherung in der VBL erweiternde Auslegung bzw. Rechtsfortbildung nicht in Betracht. Eine solche Rechtsfortbildung wäre unzulässig, weil den einschlägigen Bestimmungen – entgegen einer eindeutigen und widerspruchsfreien Entscheidung des Gesetzgebers – ein bestimmter Sinngehalt beigelegt würde.

176

Vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2014 – V ZB 137/12 –, juris Rn. 10.

177

178

Ein Anspruch des Klägers auf die Altersversorgung ergänzende Leistungen oder eine Nachversicherungsverpflichtung des Beklagten folgt auch nicht aus der Fürsorgepflicht nach § 85 LBG NRW. Ausfluss der Fürsorgepflicht sind die Regelungen über eine Alimentation in Gestalt der Versorgung der Beamten. Diese haben in den Vorschriften des Beamtenversorgungsrechts ihren Niederschlag gefunden. Ist im Beamtenversorgungsgesetz keine ausdrückliche Regelung getroffen, bedarf es nach § 3 BeamtVG anderweitiger gesetzlicher Regelungen zur Begründung von Ansprüchen auf Versorgungsleistungen. Dies gilt nach Sinn und Zweck des § 3 BeamtVG auch für Leistungen des Dienstherrn bei Beendigung des Dienstverhältnisses, die – wie die Nachentrichtung von Beiträgen zu einer Versicherung – mittelbar der Versorgung ausscheidender Beamter dienen.

179

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18.08.2000 – 12 A 179/00 –, juris Rn. 14.

180

U.a. in den beamtenrechtlichen speziellen Regelungen des Beamtenversorgungsgesetzes findet die Fürsorgepflicht ihre Schranke.

181

Vgl. zur entsprechenden bundesrechtlichen Regelung, Grigoleit in: Battis, Bundesbeamtengesetz, 5. Aufl. 2017, § 78 Rn. 6.

182

Soweit es sich um Versorgung handelt, scheidet die Fürsorgepflicht selbst dann als Anspruchsgrundlage aus, wenn die gesetzliche Versorgungsregelung etwa wegen Verstoßes gegen den Alimentations- oder den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht (mehr) verfassungsgemäß ist.

183

Vgl. Schnellenbach in: Schnellenbach/ Bodanowitz, Beamtenrecht in der Praxis, 10. Aufl. 2020, § 10 Rn. 8.

184

Das muss wegen des u.a. für die Besoldung und Versorgung richtungsgebenden Grundsatzes der Gesetzesbindung auch gelten, wenn sich die Regelungen des Versorgungsrechts nicht als europarechtskonform erweisen.

185

Der Grundsatz der Gesetzesbindung steht auch einem Ausgleichsanspruch sui generis, wie ihn das Verwaltungsgericht angenommen hat, entgegen.

186

187

Der Kläger kann einen Anspruch auf Entschädigung der Nachteile, die sich aus der geringen Altersversorgung ergeben, auf den unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch stützen. Die unionsrechtlichen Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind gegeben (I.). Der Anspruch ist weder nach dem sich aus § 839 Abs. 3 BGB ergebenden Rechtsgedanken noch nach Treu und Glauben ausgeschlossen (II.). Der Kläger hat in Ermangelung eines bezifferbaren Schadens einen Anspruch auf eine angemessene Entschädigung (III.).

188

189

Der unionsrechtliche Haftungsanspruch ist ein eigenständiges Rechtsinstitut des Unionsrechts als Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes der Schadensersatzverpflichtung aus rechtswidriger Handlung bzw. Unterlassen, wie er den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemein ist.

190

Vgl. EuGH, Urteil vom 05.03.1996 – Rs. C-46/93 und C-48/93 –, juris Rn. 27 ff.

191

Liegt dem unionsrechtlichen Haftungsanspruch ein Unterlassen des Gesetzgebers zugrunde, besteht der Staatshaftungsanspruch gegen diejenige Körperschaft, die insoweit innerstaatlich zur Gesetzgebung befugt und deshalb für den Einklang des nationalen Rechts mit dem Unionsrecht verantwortlich ist. Ist der Dienstherr des betroffenen Beamten wie im vorliegenden Fall zugleich Besoldungsgesetzgeber, richten sich beide Ansprüche gegen dieselbe Körperschaft.

192

Vgl. BVerwG, Urteil vom 06.04.2017 – 2 C 11.16 –, juris Rn. 21.

193

Ein solcher Anspruch ist auch von dem Klagebegehren erfasst, das sich nicht auf Ansprüche auf Versorgung oder Rente nach den Grundsätzen des Beamtenversorgungs- bzw. des Rentenrechts beschränkt, sondern ausdrücklich unmittelbar das Unionsrecht als Anspruchsgrundlage für einen Ausgleichsanspruch herangezogen hat.

194

Der unionsrechtliche Haftungsanspruch setzt voraus, dass die unionsrechtliche Norm, gegen die verstoßen worden ist, die Verleihung von Rechten an den Geschädigten bezweckt, der Verstoß gegen diese Norm hinreichend qualifiziert ist und dass zwischen diesem Verstoß und dem Schaden, der dem Geschädigten entstanden ist ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht.

195

Vgl. EuGH, Urteil vom 19.06.2014 – C 501/12 u.a. –, juris 99 ff.

196

Art. 45 Abs. 1 AEUV, der innerhalb der Europäischen Union die Arbeitnehmerfreizügigkeit gewährleistet, bezweckt die Verleihung von Rechten an Arbeitnehmer, die durch nationale Bestimmungen daran gehindert werden, von dieser Freizügigkeit Gebrauch zu machen.

197

Wie oben unter A. und B. festgestellt, verletzt der geringe Umfang der Altersrente, die dem Kläger nach seiner Entlassung aus dem nordrhein-westfälischen Beamtenverhältnis für seine dortige Dienstzeit infolge der Nachversicherung zusteht, die Arbeitnehmerfreizügigkeit. Dieser Verstoß ist auch seit dem 13. Juli 2016 hinreichend qualifiziert (1.) und steht in einem unmittelbaren Kausalzusammenhang zu den vom Kläger geltend gemachten Schäden, soweit es sich dabei um Vermögensnachteile handelt, die sich aus der geringen Höhe seiner monatlichen Altersrente ergeben, die er aufgrund der Nachversicherung anlässlich seiner Entlassung aus dem Beamtenverhältnis erhält (2.).

198

199

Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist hinreichend qualifiziert, wenn ein Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat. Zu den insoweit zu berücksichtigenden Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift sowie der Umfang des Ermessensspielraums, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden belässt. Darüber hinaus kommt es darauf an, ob der Verstoß vorsätzlich oder nicht vorsätzlich begangen oder der Schaden vorsätzlich oder nicht vorsätzlich zugefügt wurde. Die Entschuldbarkeit eines etwaigen Rechtsirrtums spielt ebenfalls für die Qualifikation eines Verstoßes als offenkundig und erheblich eine Rolle.

200

Vgl. EuGH, Urteil vom 05.03.1996 – Rs. C-46/93 –, juris Rn. 56.

201

Ein Verstoß gegen das Unionsrecht ist jedenfalls dann hinreichend qualifiziert, wenn die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs offenkundig verkannt wird.

202

Vgl. EuGH, Urteile vom 05.03.1996 – Rs. C-46/93 –, juris Rn. 57, und vom 25.11. 2010 – C-429/09, Fuß –, juris Rn. 51 f., m.w.N.

203

Bei der rechtlichen Beurteilung, ob die Nachversicherung und insbesondere deren Höhe anlässlich der Entlassung eines Beamten auf eigenen Antrag zwecks Aufnahme einer beruflichen Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit verstößt, kann für den Zeitraum vor der Entscheidung des Gerichtshofs im vorliegenden Verfahren nicht festgestellt werden, dass der nordrhein-westfälische Gesetzgeber das ihm eingeräumte Ermessen in dem fraglichen Umfang überschritten hätte. Eine solche Überschreitung ist nach den vom Gerichtshof angeführten Kriterien nicht anzunehmen. Insbesondere ist bei der festgestellten Verletzung des Unionrechts durch legislatives Unrecht bis Mitte Juli 2016 weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit festzustellen. Der sich schließlich als unionsrechtswidrig erweisenden Regelung lag eine nationale Rechtsauffassung zugrunde, die aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen worden und im Ergebnis nicht unvertretbar war. Das war jedenfalls bezogen auf eine Konformität der Nachversicherung mit dem Unionsrecht bis zum Urteil des Gerichtshofs Mitte Juli 2016 der Fall.

204

Die im Verhältnis zu einem Ruhegehalt nach dem Beamtenversorgungsgesetz erheblich geringere Mindest-Altersversorgung ist zwar verschiedentlich Gegenstand gerichtlicher Verfahren bis hin zum Bundesverfassungsgericht gewesen.

205

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 02.03.2000 – 2 BvR 951/98 –, juris Rn. 4 f., und vom 28.03.2007 – 2 BvR 1304/05 –, juris Rn. 16; BAG, Urteile vom 20.03.2001 – 3 AZR 349/00 –, juris Rn. 24 ff., und vom 21.10.2003 – 3 AZR 84/03 –, juris Rn. 20 ff.; OVG NRW, Urteil vom 18.08.2000 – 12 A 179/00 –, juris Rn. 28 ff.

206

Ansatzpunkt war in diesen Verfahren ohne grenzüberschreitenden Bezug eine rechtswidrige Benachteiligung deutscher Beamter und nicht ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit. Auch unter dem Gesichtspunkt der in diesen Verfahren festgestellten Schlechterstellung vorzeitig freiwillig ausgeschiedener Beamter bestand keine Veranlassung, einer möglicherweise rechts- oder verfassungswidrigen Rechtslage entgegenzuwirken. Der verfassungsrechtlich aus dem Sozialstaatsprinzip hergeleitete Anspruch beschränkte sich im Falle des freiwilligen Ausscheidens eines Beamten aus dem Dienst auf die Gewährung einer Mindest-Altersversorgung durch den bisherigen Dienstherrn entsprechend der tatsächlichen Beschäftigungsdauer. Diesen Anspruch hatte der Gesetzgeber mit der Anordnung der Nachversicherung für ausgeschiedene Beamte in § 8 SGB VI erfüllt, was auch verfassungsrechtlich nicht beanstandet wurde. Es existiert auch kein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums, der den Gesetzgeber verpflichtete, dem auf eigenen Antrag ausscheidenden Beamten den beamtenrechtlichen Versorgungsanspruch bezogen auf die bisherige Dienstzeit zu erhalten.

207

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 02.03.2000 – 2 BvR 951/98 –, juris Rn. 4, und vom 28.03.2007

208

– 2 BvR 1304/05 –, juris Rn. 16; BVerwG, Urteil vom 13.02. 2020 – 2 C 9.19 –, juris Rn. 17 f.

209

In ständiger Rechtsprechung wurde die Ungleichbehandlung auf eigenen Antrag vorzeitig ausgeschiedener Beamter, denen neben der Nachversicherung in der gesetzlichen Rentenversicherung kein Anspruch auf eine betriebliche Zusatzversorgung zustand, im Verhältnis zu Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst nicht als verfassungswidrig eingestuft. Es wurde vielmehr festgestellt, dass die strukturellen Unterschiede zwischen dem Beamtenverhältnis auf der einen und dem Angestelltenverhältnis auf der anderen Seite die Ungleichbehandlung rechtfertigten, die durch den Ausschluss ausgeschiedener Beamter von der Nachversicherung in der Zusatzversorgung hervorgerufen werden könne.

210

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 20.02.2008 – 2 BvR 1843/06 –, juris Rn. 18.

211

Eine andere Einschätzung unter Berücksichtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit musste sich dem Beklagten auch nicht aufgrund des Urteils des Gerichtshofs vom 21. Januar 2016 betreffend den zyprischen öffentlichen Dienst aufdrängen.

212

Vgl. EuGH, Urteil vom 21.01.2016 – C-515/14 –, juris.

213

Aus dieser Entscheidung ergab sich zwar, dass ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit auch vorliegen kann, wenn nicht nur solche Beschäftigte des öffentlichen Dienstes, die diesen zugunsten einer Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat verließen, von Beschränkungen betroffen sind, sondern auch solche, die innerhalb eines Mitgliedstaats zu einem privaten Arbeitgeber wechselten. Anders als in Nordrhein-Westfalen war ein Wechsel in Zypern aber nur für eine bestimmte Altersgruppe von Wandererwerbstätigen mit dem Verlust der Alterssicherung verbunden. Die vor Erreichen des 45. Lebensjahres ausscheidenden Beamten erhielten lediglich eine Art Abfindung, während älteren Beamten eine Altersversorgung zustand. Diese Unterschiede zur Rechtslage im deutschen Recht sprechen dagegen, dass der Beklagte bereits im Januar 2016 das ihm eröffnete Ermessen erheblich und offenkundig überschritten hatte.

214

Dies zugrunde gelegt, ist ein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Unionsrecht erst für den Zeitraum ab Verkündung des Urteils des EuGH im vorliegenden Verfahren am 13. Juli 2016 anzunehmen. In diesem Urteil ist dem Beklagten der Bedeutungsgehalt der Arbeitnehmerfreizügigkeit in Bezug auf die Altersversorgung ehemaliger Beamter, die ein nordrhein-westfälisches Beamtenverhältnis auf eigenen Antrag verlassen haben, um in einem anderen Mitgliedstaat einer beruflichen Tätigkeit nachzugehen, vor Augen geführt worden. Der Gerichtshof hat in diesem Urteil unter Randnummer 41 festgestellt,

215

"dass Art. 45 AEUV dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden entgegensteht, nach der eine in einem Mitgliedstaat verbeamtete Person, die auf eigenen Wunsch aus dem Beamtenverhältnis ausscheidet, um eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben, ihre Ansprüche auf Ruhegehalt aus der Beamtenversorgung verliert und in der gesetzlichen Rentenversicherung nachversichert wird, wobei die daraus folgenden Altersrentenansprüche niedriger als die Ruhegehaltsansprüche sind."

216

Damit hat er die verletzte unionsrechtliche Vorschrift einerseits und den diese verletzenden Regelungsgehalt des nationalen Rechts klar und genau benannt. Der Umfang des Ermessensspielraums, den die verletzte Vorschrift den nationalen Behörden, bzw. hier dem nordrhein-westfälischen Gesetzgeber, belässt, war dem Urteil ebenfalls deutlich zu entnehmen. Mit dem diesen Ausführungen vorausgehenden Hinweis auf die Regelungen zum Altersgeldgesetz auf Bundesebene und in einigen Bundesländern als weniger beschränkende Maßnahme hat der Gerichtshof zum Ausdruck gebracht, dass aus seiner Sicht jedenfalls der beträchtliche Umfang, in dem die Altersrente des Klägers niedriger als Ruhegehaltsansprüche bei einem Verbleib im Beamtenverhältnis ist, gegen Unionsrecht verstößt. Vor diesem Hintergrund wäre der nordrhein-westfälische Gesetzgeber unabhängig davon, dass es nach den Ausführungen des Gerichtshofs letztlich Sache des für die Beurteilung des Sachverhalts sowie für die Auslegung des nationalen Rechts allein zuständigen nationalen Gerichts ist, zu bestimmen, ob und inwieweit eine Regelung den vom Gerichtshof aufgestellten Anforderungen entspricht,

217

vgl. EuGH, Urteil vom 13.07.2016 – C-187/15 –, juris Rn. 34,

218

gehalten gewesen, eine gesetzliche Regelung zu schaffen, durch welche die Nachteile der geringen Altersversorgung, die einem Beamten nach einer Entlassung auf eigenen Antrag zwecks Aufnahme einer Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat zustehen, zumindest abgemildert werden. Dafür bestand gerade auch im Hinblick darauf Veranlassung, dass sowohl der Bund als auch einige Bundesländer mit Altersgeldgesetzen bereits Regelungen geschaffen hatten, die nach Auffassung des Gerichtshofs die betroffenen Beamten jedenfalls weniger belasteten. Der Landesgesetzgeber in Bayern hat das Urteil des Gerichtshof ferner zum Anlass genommen, Beamten, die im unmittelbaren Anschluss an eine Entlassung auf eigenen Antrag eine im Inland herkömmlich in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis ausgeübte Beschäftigung im öffentlichen Dienst eines Mitgliedstaates der Europäischen Union aufnehmen, eine die Altersrente ergänzende Versorgungsabfindung zu gewähren und so einer Verletzung von Unionsrecht entgegenzuwirken.

219

Vgl. Art. 99a BayBeamtVG, gültig ab dem 13.07.2016 in der am 18.05.2018 eingefügten Fassung, geändert am 26.03.2019. (Im Fall des Klägers würde diese Abfindung 98.245 Euro betragen.)

220

Eine solche Versorgungsabfindung ergänzt die durch die Nachversicherung begründete Rentenanwartschaft.

221

222

Zwischen der Untätigkeit des nordrhein-westfälischen Gesetzgebers und den vom Kläger geltend gemachten Schäden besteht seit dem 13. Juli 2016 ein unmittelbarer Kausalzusammenhang, soweit dem Kläger bei der ihm monatlich zustehenden Altersrente bezogen auf seine nordrhein-westfälische Dienstzeit im Verhältnis zu einer Altersversorgung, die unionsrechtskonform wäre, monatlich ein Fehlbetrag entsteht, der bei unionsrechtskonformer Rechtslage nicht entstanden wäre.

223

Ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen die dem Staat obliegende Verpflichtung und dem den geschädigten Personen entstandenen Schaden setzt eine objektive Vorhersehbarkeit des Schadenseintritts voraus. Insoweit besteht im Grundsatz kein Unterschied zu den Merkmalen der deutschen Adäquanztheorie.

224

Vgl. Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, 6. Auf. 2013, 15. Teil III 2. d), 17. Teil III 2 d).

225

Danach muss das Ereignis allgemein geeignet sein, einen Erfolg wie den eingetretenen Schaden herbeizuführen, oder es muss wenigstens die Wahrscheinlichkeit für den Erfolgseintritt dadurch erheblich erhöht worden sein. Negativ formuliert scheiden solche Bedingungen aus, die ihrer Natur nach für die Entstehung des Schadens gleichgültig sind und nur durch eine Verkettung außergewöhnlicher Umstände den Erfolg herbeigeführt haben.

226

Vgl. Oetker, in Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2008, § 249 Rn. 110.

227

Hierfür muss bei legislativem Unrecht festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen der Gesetzgeber voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre. Sind aufgrund einer unionsrechtswidrigen Rechtslage bereits vor der hinreichenden Qualifizierung des Verstoßes Schäden entstanden, handelt es sich dabei um Spätfolgen des früheren Verhaltens des Gesetzgebers, das noch kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht gewesen ist. Solche Schäden beruhen nicht darauf, dass ein Mitgliedstaat die Grenzen, die seinem Ermessen gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat.

228

Vgl. BGH, Urteil vom 24.10.1996 – III ZR 127/91 –, juris Rn. 34 und 41.

229

Dies zugrunde gelegt, stellt sich zunächst die Beschränkung der Alterssicherung des Klägers auf eine Rentenanwartschaft im Umfang einer Mindest-Altersversorgung als Konsequenz seiner Entlassung aus dem Beamtenverhältnis als unmittelbare Folge der bereits 1999 unionsrechtswidrigen Rechtslage dar. Bereits im Jahr 1999 wurde Unionsrecht dadurch verletzt, dass die Folgen, die der Wechsel eines Beamten zu einem Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedstaat für die Versorgung des zu diesem Zweck zu entlassenden Beamten im Alter hatte, diesen davon abhalten konnten, von seinem Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch zu machen. Bei dem Kläger, der sich dennoch im August 1999 zu einem solchen beruflichen Wechsel entschieden hat, führte die dafür notwendige Entlassung aus dem Beamtenverhältnis endgültig dazu, dass er bei Erreichen der Regelaltersgrenze kein Ruhegehalt nach dem Beamtenversorgungsrecht erhalten würde. Stattdessen erhielt er bezogen auf seine Dienstzeit durch die Nachversicherung eine Rentenanwartschaft im Umfang einer Mindest-Altersversorgung, die anders als bei Arbeitnehmern im öffentlichen Dienst nicht durch eine betriebliche Zusatzversorgung ergänzt wurde. Dass sich seine Rentenanwartschaft auf eine Mindest-Altersversorgung beschränkte, ist ein Schaden, der durch den noch nicht qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht verursacht wurde.

230

Der ab der Verrentung des Klägers im September 2015 bis Mitte Juli 2016 monatlich eingetretene Vermögensnachteil ist auf die Fortdauer des unionsrechtswidrigen Zustands zurückzuführen. Hätte der Gesetzgeber etwa eine weitere Nachversicherung der betroffenen ehemaligen Beamten in einer Zusatzversorgung vorgesehen oder eine alternative Altersversorgung vergleichbar dem Altersgeld eingeführt, wären bei dem Kläger die von ihm beanstandeten Vermögensnachteile nicht aufgetreten. Diese monatlich eintretenden Nachteile durch eine geringe Rente auf der Basis einer Mindest-Altersversorgung sind seit dem 13. Juli 2016 auf den qualifizierten Unionsrechtsverstoß zurückzuführen, weil der Gesetzgeber es weiterhin unterlassen hat, die andauernde Verletzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch eine Ergänzung der Altersversorgung ehemaliger Beamter zu beseitigen, die von diesem Freiheitsrecht Gebrauch machen wollen oder dies bereits getan haben. Es handelt sich insoweit nicht um Spätfolgen eines bereits vor der Qualifizierung des Unionsrechtsverstoßes eingetretenen Schadens.

231

Es besteht vielmehr ein unmittelbarer Kausalzusammenhang zwischen dem seit Juli 2016 hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht und den monatlichen Einbußen, die bei dem Kläger als Rentner mit einer – bezogen auf seine nordrhein-westfälische Dienstzeit – Mindest-Altersversorgung in Ermangelung einer Zusatzrente oder sonstigen weiteren Altersversorgung eintreten. Da der Gesetzgeber den unionsrechtswidrigen Zustand nicht behoben hat, führt der seit Mitte Juli 2016 qualifizierte Verstoß bei ehemaligen Beamten, die bereits von der Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch gemacht haben, entweder zu einer Rentenanwartschaft in Form einer Mindest-Altersversorgung oder, wie beim Kläger, zu einer nur geringen monatlichen Altersrente. Insoweit handelt es sich um eine objektiv vorhersehbare Folge der defizitären Altersversorgung, die der Gesetzgeber trotz der seit Juli 2016 offenkundigen Verletzung des Art. 45 Abs. 1 AEUV nicht um eine Zusatzrente ergänzt oder durch eine insgesamt höhere alternative Altersversorgung bzw. Abfindung ersetzt hat.

232

II.

233

Der unionsrechtliche Haftungsanspruch des Klägers ist nicht nach den sich aus § 839 Abs. 3 BGB ergebenden Grundsätzen ausgeschlossen.

234

Dieser Rechtsgedanke wird auch auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch angewendet. Das nationale Gericht prüft bei der Bestimmung des ersatzfähigen Schadens, ob sich der Geschädigte in angemessener Form um die Verhinderung des Schadenseintritts oder um die Begrenzung des Schadensumfangs bemüht hat und ob er insbesondere rechtzeitig von allen ihm zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten Gebrauch gemacht hat. Nach einem allgemeinen, den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsamen Grundsatz muss sich der Geschädigte in angemessener Form um die Begrenzung des Schadensumfangs bemühen, wenn er nicht Gefahr laufen will, den Schaden selbst tragen zu müssen.

235

Vgl. EuGH, Urteil vom 05.03.1996 – Rs. C-46/93 –, juris Rn. 85 f. m.w.N.

236

Nicht nur der nationale Amtshaftungsanspruch, sondern auch der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch kann aus Gründen, die in § 839 Abs. 3 BGB angesprochen sind, gemindert oder ausgeschlossen sein.

237

Vgl. BGH, Urteil vom 04.06.2009 – III ZR 144/05 –, juris Rn. 23.

238

Die Vorschrift ist zugleich Ausdruck des Grundsatzes, dass bei rechtswidrigem Handeln des Staates der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz im Vordergrund stehen soll. Dem Betroffenen soll die von der Rechtsordnung missbilligte Wahlmöglichkeit genommen werden, entweder den rechtswidrigen Hoheitsakt mit ordentlichen Rechtsschutzmitteln anzugreifen oder aber ihn hinzunehmen und zu liquidieren, d.h. untätig zu bleiben und sich den Schaden finanziell abgelten zu lassen. Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben soll nur derjenige Schadensersatz erhalten, der sich in gehörigem und ihm zumutbarem Maß für seine eigenen Belange eingesetzt und damit den Schaden abzuwenden versucht hat.

239

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2018 – 2 C 19.17 –, juris Rn. 24 m.w.N.

240

Der Kläger hat zunächst die erhebliche Verringerung seiner Altersversorgung dadurch mitverursacht, dass er selbst seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis beantragt hat, wodurch der spätere Bezug eines Ruhegehalts auf der Grundlage des Beamtenversorgungsgesetzes ausgeschlossen war. Dieses Verhalten ist ihm allerdings mit Rücksicht auf den unionsrechtlichen Effektivitätsgrundsatz, der auch im Rahmen der Anwendung nationaler Haftungsbeschränkungen anzuwenden ist,

241

vgl. zum Grundsatz der zeitnahen Geltendmachung: BVerwG, Urteil vom 06.04.2017 – 2 C 12.16 –, juris Rn. 55,

242

nicht im Sinne eines Mitverschuldens anzulasten. Danach darf die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden.

243

Vgl. EuGH, Urteil vom 19.06.2014 – Rs. C-501/12 u.a. –, juris Rn. 112.

244

Das wäre aber bei einem Haftungsausschluss nach § 254 BGB der Fall, weil der Kläger faktisch darauf hätte verzichten müssen, von seinem Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch zu machen. Er konnte nur nach vorheriger Aufgabe seines nordrhein-westfälischen Beamtenstatus in den österreichischen Schuldienst wechseln.

245

Eine Ersatzpflicht des Beklagten ist auch nicht im Hinblick darauf ausgeschlossen, dass der Kläger es fahrlässig unterlassen hat, die durch den qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht ab Juli 2016 fortlaufend monatlich eintretenden Vermögensnachteile durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (1.). Ein Vergleich der Vermögenssituation des Beklagten bei tatsächlichem und hypothetischem Kausalverlauf führt jedoch dazu, dass sich die Untätigkeit des Klägers nicht auf die Höhe der vom Beklagten in beiden Fällen zu erbringenden Leistungen für eine Ergänzung der Altersversorgung des Klägers ausgewirkt hat (2.). Der unionsrechtliche Haftungsanspruch ist auch nicht verwirkt (3.).

246

247

Der Begriff des Rechtsmittels ist in einem weiten Sinne zu verstehen und umfasst alle Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und nach gesetzlicher Ordnung ihre Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und ermöglichen.

248

Vgl. BVerwG, Urteil vom 06.04.2017 – 2 C 11.16 –, juris Rn. 64 m.w.N.

249

Wer sich durch ein Unterlassen beschwert sieht, das er nicht hinnehmen möchte, darf nicht untätig bleiben, sondern muss einen entsprechenden Antrag stellen, der ihm die Möglichkeit gibt, ggf. mit Widerspruch, Verpflichtungsklage und dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung seinen Anspruch auf die seines Erachtens angezeigte Amtshandlung durchzusetzen. Maßgeblich für die Einordnung einer Handlung als Rechtsbehelf in diesem Sinne ist es, ob sie potentiell geeignet ist, den bevorstehenden Schadenseintritt noch abzuwenden. Der Rechtsbehelf muss sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung oder Unterlassung selbst richten und ihre Beseitigung beziehungsweise Vornahme bezwecken und ermöglichen.

250

Vgl. BGH, Urteil vom 16.10.2008 – III ZR 15/08 –, juris Rn. 24.

251

Diesen Voraussetzungen genügte ein an seinen – ehemaligen – Dienstherrn gerichteter Antrag des Klägers auf eine ergänzende Altersversorgung, die ihm der Beklagte durch eine Nachversicherung etwa in der VBL oder durch eine andere zusätzliche Absicherung im Alter hätte gewähren können. Einen solchen Antrag hat der Kläger erst im Dezember 2008 gestellt. Gegen die Ablehnung desselben zuletzt mit Widerspruchsbescheid vom 30. März 2009 ist er nicht vorgegangen. Damit hat er von einem ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel nicht Gebrauch gemacht.

252

Ein Untätigbleiben begründet allerdings nur dann den Wegfall des Schadensersatzanspruchs, wenn ein vorwerfbares Versäumnis des Verletzten im Sinne eines „Verschuldens gegen sich selbst“ hinzukommt.

253

Vgl. Dörr in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.10.2020, § 839 Rn. 687, 699.

254

Ob ein solches Verschulden vorliegt, richtet sich unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles nach den Verhältnissen des Verkehrskreises, dem der Verletzte angehört, und stellt darauf ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen dieses Kreises verlangt werden muss. Beim Vorwurf des fahrlässigen Verhaltens spielen auch Bildungsstand und Geschäftsgewandtheit des Betroffenen eine Rolle.

255

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.06.2018 – 2 C 19.17 –, juris Rn. 33 m.w.N.; Dörr in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.10.2020, § 839 Rn. 700.

256

Der Nichtgebrauch eines Rechtsmittels ist dann nicht schuldhaft, wenn die Erfolgsaussicht des Rechtsbehelfs so gering oder zweifelhaft erscheint, dass dem Verletzten dessen Gebrauch nicht zuzumuten ist, oder er nicht damit rechnen kann, durch die Einlegung eines Rechtsmittels wesentlich schneller zum Ziel zu kommen. Eine den Ausschluss von Amtshaftungsansprüchen rechtfertigende Erfolgsaussicht kann nur dann bejaht werden, wenn das in Betracht kommende Rechtsmittel nicht nur überhaupt, sondern auch innerhalb einer für den Betroffenen zumutbaren Zeit zum Erfolg geführt hätte.

257

Vgl. BGH, Beschluss vom 29.01.2009 – III ZR 182/08 –, juris Rn. 2.

258

Ob dem Kläger nach diesen Maßstäben vorgeworfen werden kann, zumindest fahrlässig unterlassen zu haben, im Zusammenhang mit seinem Wechsel nach P. bei seinem Dienstherrn unter Hinweis auf die im vorliegenden Verfahren gerügte Beschränkung seiner Arbeitnehmerfreizügigkeit eine Ergänzung der nach § 8 SGB VI vorgesehenen Mindest-Altersversorgung um eine Zusatzversorgung oder in anderer Weise zu beantragen, ist mehr als zweifelhaft. Ihm war jedenfalls nicht zuzumuten, mit seinem Wechsel nach P. bis zu einer im Ergebnis positiven Entscheidung über eine zu beantragende ergänzende Altersversorgung zu warten. Denn es war nicht davon auszugehen, dass ein entsprechender Antrag in einer überschaubaren und mithin zumutbaren Zeit zum erfolgreich gewesen wäre.

259

Dass er im Anschluss an die Mitteilung über die Nachversicherung keinen Antrag auf eine Ergänzung der damit verbundenen Mindest-Altersversorgung gestellt hat, ist ihm ebenfalls nicht anzulasten. Es steht nicht fest, dass er sich seinerzeit bereits bewusst war, durch den Wechsel nach P. von der Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch zu machen. Ausreichend für eine Verpflichtung, Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen, ist die Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen. Es ist demgegenüber nicht erforderlich, dass der Betroffene aus diesen Tatsachen die richtigen rechtlichen Schlüsse zieht. Der Kläger wusste zwar spätestens durch das Schreiben seines Dienstherrn vom 15. April 1999, dass die Aufgabe seines nordrhein-westfälischen Beamtenstatus mit dem Verlust einer beamtenrechtlichen Versorgung verbunden sein würde. Es ist mit Rücksicht auf seinen Bildungsstand davon auszugehen, dass ihm auch die daraus resultierenden erheblichen Einbußen bei seiner Altersversorgung bekannt waren. Dass er allerdings bereits im Sommer 1999 davon ausgegangen ist, sich bei seinem Wechsel nach P. als verbeamteter Lehrer auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen zu können, kann nicht unterstellt werden. Ihm muss aber zumindest die europarechtliche Relevanz seines Wechsels bewusst gewesen sein, damit ein unterlassener Antrag auf ergänzende Absicherung im Alter als Verschulden gegen sich selbst zu bewerten wäre. Denn nur dieser Gesichtspunkt konnte im Hinblick auf die bezogen auf das deutsche Beamtenrecht eindeutige Rechtslage einen Ansatzpunkt für einen erfolgreichen Antrag auf eine ergänzende Altersversorgung bieten.

260

Der Kläger hat aber im Frühjahr 2009 schuldhaft unterlassen, einer defizitären Altersversorgung durch ein Rechtsmittel entgegenzuwirken. Zu diesem Zeitpunkt waren ihm die haftungsbegründenden Tatsachen bekannt. Dennoch hat er sich nicht hinreichend darum bemüht, sein Begehren, eine ergänzende Altersversorgung zu erhalten, durchzusetzen.

261

Mit Schreiben vom 8. Dezember 2008 hat der Kläger das LBV NRW darauf hingewiesen, dass die erhebliche Benachteiligung, die er seines Erachtens anlässlich seines Ausscheidens aus dem Beamtenverhältnis infolge der Nachversicherung erfahre, gegen die europarechtlichen Grundsätze der Arbeitnehmerfreizügigkeit verstoße. Ende Dezember 2008 wandte er sich erneut an das LBV NRW mit der Frage, ob er zum Ausgleich der bereits erwähnten Nachteile den Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes gleichgestellt und zusätzlich bei der VBL versichert werden könne. Diesen Antrag lehnte das LBV NRW mit Bescheid vom 10. Februar 2009 ab, weil Beamte nach § 17 Abs. 1 BetrAVG, § 26 Abs. 1 VBL-Satzung in der zurzeit gültigen Fassung und nach § 1 des Tarifvertrags über die betriebliche Altersversorgung der Beschäftigten des öffentlichen Dienstes ATV vom 1. März 2002 ausdrücklich von der Versicherung in der VBL ausgeschlossen seien. Sie seien nach allgemeinem Rechtsverständnis keine Arbeitnehmer und unterlägen einem rechtlich eigenständigen Altersversorgungssystem nach dem Beamtenversorgungsgesetz. Scheide der Beamte aus dem Dienst aus, sei die Nachversicherung, in der Regel zur Deutschen Rentenversicherung, durchzuführen. Weitergehende Ansprüche auf Versicherung, insbesondere auf solche zu einer zusätzlichen, betrieblichen Altersversorgung, bestünden nicht. Diese Auffassung werde durch einschlägige Rechtsprechung bestätigt, zuletzt durch den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 20. Februar 2008, mit dem eine auf die Nachversicherung bei der VBL gerichtete Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen worden sei. Die gesetzliche Versagung einer zusätzlichen Altersversorgung für antragsgemäß vorzeitig aus dem Dienst ausgeschiedene Beamte sei mit Art. 33 Abs. 5 GG vereinbar, und es könne keine sachlich ungerechtfertigte Ungleichbehandlung i.S.v. Art. 3 Abs. 1 GG zwischen diesen Beamten einerseits und Angestellten des öffentlichen Dienstes andererseits festgestellt werden.

262

Seinen fristgerechten Widerspruch gegen diesen Bescheid begründete der Kläger damit, dass er nur aus dem Dienst des beklagten Landes habe ausscheiden müssen, weil er in einem anderen Mitgliedstaat seine Tätigkeit als Lehrer fortgesetzt habe. Die in Nordrhein-Westfalen bestehende Praxis schränke die europarechtlich geregelte Arbeitnehmerfreizügigkeit erheblich ein. Mit Widerspruchsbescheid vom 30. März 2009, der mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen war, wies das LBV NRW den Widerspruch unter Bezugnahme auf die Begründung des Ausgangsbescheids als unbegründet zurück. Ergänzend führte es aus, durch die Neufassung des § 18 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG und durch Art. 33 des Rentenreformgesetzes vom 18. Dezember 1989 werde eindeutig geregelt, dass von dieser Bestimmung nicht Beamte, sondern ausschließlich Arbeitnehmer – im Wesentlichen die sogenannten Dienstordnungsangestellten – erfasst werden sollen.

263

Der Kläger verfolgte sein Begehren nicht weiter. Indem er auf eine Klage gegen die Ablehnung seines Antrags auf Nachversicherung in einer betrieblichen Zusatzversorgung verzichtet hat, hat er schuldhaft von einem ihm zur Verfügung stehenden Rechtsmittel nicht Gebrauch gemacht.

264

Die Erfolgsaussichten einer Klage waren nicht so gering, dass ihm nicht zuzumuten gewesen wäre, den ablehnenden Bescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids anzufechten. Es lag zwar eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vor, weil es an einschlägigen Entscheidungen betreffend die vom Kläger gerügte konkrete Verletzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit fehlte. In solchen Fällen ist aber die Erhebung einer Klage zumutbar, wenn die Klage hinreichend aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos ist.

265

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30.10. 2014 – 2 C 6.13 –, juris Rn. 51 m.w.N.

266

Da das LBV NRW sowohl in seinem Ausgangsbescheid als auch in dem Widerspruchsbescheid gar nicht auf die vom Kläger als alleiniges Argument für die Notwendigkeit einer Nachversicherung in der betrieblichen Zusatzversorgung vorgebrachte Verletzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit eingegangen ist, war es nicht von vorneherein aussichtslos, das Verwaltungsgericht anzurufen und mit der Frage zu befassen, zu der auch die in den abschlägigen Bescheiden genannte Rechtsprechung in keiner Weise Stellung genommen hatte.

267

268

Hat der Geschädigte schuldhaft die Einlegung eines Rechtsmittels unterlassen, kann die Ersatzpflicht nur verneint werden, wenn die Einlegung des gebotenen Rechtsmittels den Eintritt des Schadens verhindert hätte. Hätte die Einlegung eines Rechtsmittels den Eintritt eines Schadens nur teilweise abwenden können, entfällt der Ersatzanspruch zu dem entsprechenden Teil.

269

Vgl. Dörr in: Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann, beck-online.GROSSKOMMENTAR, Stand: 01.10.2020, § 839 Rn. 700.

270

Bei der Frage, welchen Verlauf die Sache genommen hätte, wenn der Rechtsbehelf eingelegt worden wäre, ist zwar nicht ohne weiteres zugrunde zu legen, wie über den Rechtsbehelf richtigerweise hätte entschieden werden müssen. Wäre, wie hier, mit dem unterlassenen Rechtsmittel eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt worden, spielt die wirkliche Rechtslage grundsätzlich eine größere Rolle. Allerdings muss auch die Rechtspraxis betreffend die in Rede stehende Frage zu dem Zeitpunkt in Betracht gezogen werden, in dem der Rechtsbehelf hätte angebracht werden müssen, wenn er den Eintritt des Schadens hätte verhindern sollen.

271

Vgl. BGH, Urteil vom 09.10.2003 – III ZR 342/02 –, juris Rn. 15.

272

Dies zugrunde gelegt ist davon auszugehen, dass ein Rechtsmittel gegen den Bescheid, mit dem der Beklagte den Antrag des Klägers auf Nachversicherung in der Zusatzversorgung VBL im Februar 2009 abgelehnt hat, verhindert hätte, dass der Kläger ab dem 13. Juli 2016 eine Altersrente lediglich im Umfang einer Mindestversorgung ohne eine Zusatzrente oder andere ergänzende Zahlungen erhalten hätte. Denn es spricht Einiges dafür, dass es in einem Klageverfahren, in dem sich der Kläger ausdrücklich auf die Verletzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen hätte, zu einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gekommen wäre. Da der Kläger auch im vorliegenden Verfahren ausdrücklich nicht die für einen Wechsel nach P. notwendige Entlassung aus dem Beamtenverhältnis, sondern die geringe Höhe der durch die Nachversicherung erworbenen Rentenanwartschaft als unionsrechtswidrig beanstandet hat, die seinerzeit Gegenstand seines Antrags auf Ergänzung dieser Altersrente durch eine betriebliche Zusatzrente gewesen ist, ist anzunehmen, dass ein Verstoß gegen Art. 45 Abs. 1 AEUV festgestellt worden wäre. Das Gesetzgebungsverfahren betreffend das Altersgeldgesetz des Bundes hätte vor dem Hintergrund einer entsprechenden Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs einem Tätigwerden des nordrhein-westfälischen Gesetzgebers Vorschub leisten können. Am 4. September 2013 ist das Altersgeldgesetz des Bundes in Kraft getreten und zuvor im Vermittlungsausschuss erörtert worden.

273

Vgl. Bericht der Bundesregierung über die Evaluation des Altersgeldgesetzes vom 13. Dezember 2016, BT-Drs. 18/10680, S. 7 m.w.N.

274

Wäre in diesem Zusammenhang bereits die unionsrechtliche Notwendigkeit einer Ergänzung der bestehenden bzw. einer alternativen Regelung der Altersversorgung von auf eigenen Antrag entlassenen Beamten zum Zweck der Wandererwerbstätigkeit bekannt gewesen, hätte dies möglicherweise auch den nordrhein-westfälischen Gesetzgeber zu einem Tätigwerden veranlasst.

275

Dass dem Kläger aufgrund der nationalen Bestimmungen zugemutet wird, Primärrechtsschutz in Anspruch zu nehmen, der den Eintritt des Schadens hätte verhindern oder zumindest den Umfang desselben hätte mindern können, bevor er erfolgreich einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch geltend machen kann, ist auch mit den Grundsätzen der Gleichwertigkeit und der Effektivität vereinbar. Zwar widerspräche es dem Grundsatz der Effektivität, von den Geschädigten zu verlangen, systematisch von allen ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten Gebrauch zu machen, selbst wenn dies zu übermäßigen Schwierigkeiten führen würde. Solche übermäßigen Schwierigkeiten sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs nicht bereits anzunehmen, wenn auch bei dem unterbliebenen früheren Gebrauch eines Rechtsmittels davon auszugehen ist, dass das angerufene Gericht voraussichtlich ein Vorabentscheidungsersuchen einreichen wird. Die dadurch erhaltenen Hinweise können dem nationalen Gericht die Anwendung des Gemeinschaftsrechts erleichtern, so dass der Rückgriff auf dieses Instrument der Zusammenarbeit nicht dazu beiträgt, dem Einzelnen die Ausübung der ihm durch das Gemeinschaftsrecht verliehenen Rechte übermäßig zu erschweren. Eine große Wahrscheinlichkeit, dass ein Rechtsmittel Anlass zu einem Vorabentscheidungsersuchen gibt, lässt demnach für sich genommen nicht den Schluss zu, dass der Gebrauch dieses Rechtsmittels unzumutbar ist.

276

Vgl. EuGH, Urteil vom 24.03.2009 – C-445/06 –, juris Rn. 60 ff.; BGH, Urteil vom 04.06. 2009 – III ZR 144/05 –, juris Rn. 23.

277

Der schuldhafte Nichtgebrauch der dem Kläger gegen die Ablehnung seines Antrags im Jahr 2009 zur Verfügung stehenden Rechtsmittel rechtfertigt jedoch keinen Haftungsausschluss.

278

Mit Rücksicht auf die Bedeutung des in § 839 Abs. 3 BGB zum Ausdruck kommenden Mitverschuldensprinzips, das in allgemeiner Form in § 254 BGB niedergelegt ist und neben der Verhinderung des Schadenseintritts auch die Minderung des Schadens erfasst, kommt es nicht nur auf die Vermögenssituation des Geschädigten, sondern auch auf diejenige des Ersatzpflichtigen im Fall des hypothetischen Kausalverlaufs bei durchgeführtem Primärrechtsschutz an. Sinn des Haftungsausschlusses bzw. einer Haftungsbegrenzung ist es, einer durch den Geschädigten vermeidbaren Belastung des Schädigers mit Schadensersatzleistungen entgegenzuwirken. Müssten aus dem Vermögen des Ersatzpflichtigen aber auch im Fall des hypothetischen Kausalverlaufs Leistungen an den Geschädigten erbracht werden, kann dessen Haftungsanspruch nur die ggf. durch einen unterlassenen Primärrechtsschutz verursachte Erhöhung der Ersatzleistungen entgegengehalten werden.

279

Dies zugrunde gelegt kann der Haftungsanspruch des Klägers allenfalls in dem Umfang entfallen, in dem der Beklagte als Ersatzpflichtiger eines unionsrechtlichen Haftungsanspruchs einen höheren Betrag aufbringen müsste, als er dem Kläger aufgrund eines von diesem erfolgreichen durchgeführten Rechtsschutzverfahrens im Jahr 2009 geschuldet hätte. Ein etwaiger Verstoß des Klägers gegen seine Schadensminderungspflicht wäre bei der Bemessung des ersatzfähigen Schadens zu berücksichtigen.

280

Selbst wenn der Kläger bereits im Frühjahr 2009 im Ergebnis erfolgreich ein Klageverfahren angestrengt hätte, wäre der Beklagte möglicherweise verpflichtet gewesen, die unionsrechtswidrig defizitäre Altersversorgung des Klägers durch eine Nachversicherung in einer Zusatzversorgung oder in anderer Weise zu ergänzen. Dazu hätte der Beklagte Arbeitgeberbeiträge an die VBL zum Aufbau einer Anwartschaft des Klägers auf eine Zusatzrente zahlen müssen. Eine solche Verpflichtung hätte allerdings wegen der festgestellten Unmöglichkeit einer unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts nach der bereits seit 2001 in Bezug auf die maßgeblichen Bestimmungen gleichlautenden Rechtslage nur nach einem Tätigwerden des Gesetzgebers bestanden. Dieser hätte sich auch für eine alternative ergänzende Altersversorgung vergleichbar dem Altersgeld entscheiden können. Wäre der Gesetzgeber demgegenüber wie im vorliegenden Verfahren nach einer eventuellen gerichtlichen Feststellung der Unionsrechtswidrigkeit der Nachversicherung im Umfang einer Mindest-Altersversorgung untätig geblieben, hätte der Kläger sein Begehren auf einen unionsrechtlichen Haftungsanspruch stützen können. In diesem Fall hätte sich die hypothetische pflichtgemäße Inanspruchnahme des zur Verfügung stehenden Rechtsschutzes im Vergleich zu dem nunmehr verfolgten Begehren gar nicht schadensmindernd ausgewirkt. Für einen solchen Verlauf spricht im Übrigen, dass der nordrhein-westfälische Gesetzgeber, anders als andere Landesgesetzgeber, bislang keine den verschiedenen Regelungen zum Altersgeld vergleichbaren Bestimmungen erlassen hat.

281

282

Der unionsrechtliche Haftungsanspruch ist auch nicht verwirkt.

283

Die Verwirkung von Rechten ist eine besondere Ausprägung des auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben. Danach darf ein (prozessuales oder materielles) Recht nicht mehr ausgeübt werden, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als treuwidrig erscheinen lassen (Umstandsmoment). Erforderlich für die Erfüllung des Umstandsmoments ist, dass der Rechtsinhaber innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf.

284

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 23.12.2015 – 2 B 40.14 –, juris Rn. 21; OVG NRW, Urteil vom 27.04. 2016 – 1 A 1923/14 –, juris Rn. 88 m.w.N.

285

Diese Voraussetzungen liegen bezogen auf den unionsrechtlichen Haftungsanspruch nicht vor, weil es insoweit bereits an dem Zeitmoment fehlt. Dieser Anspruch ist erst am 13. Juli 2016 entstanden, weil erst ab diesem Moment ein qualifizierter Verstoß gegen Unionsrecht gegeben war. Der Kläger hat den Anspruch auf Ergänzung seiner Altersrente durch weitere Zahlungen seitens des Beklagten bereits seit 2013 geltend gemacht hat. Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Hinblick darauf, dass der Kläger die Ablehnung seines Antrags im Jahr 2009 nicht mit einem Rechtsmittel angegriffen hat. Diese Untätigkeit konnte allenfalls dazu führen, dass der Beklagte darauf vertrauen konnte, der Kläger werde nicht erneut eine Nachversicherung auch in der VBL verlangen. Das hat er in dem 2013 angestrengten Verfahren auch nicht getan. Er hat einen Ausgleich der ihm bei der Altersversorgung entstehenden Nachteile vielmehr auf das Beamtenversorgungsrecht bzw. unmittelbar auf das Unionsrecht gestützt. Dieser Ansatz war nicht Gegenstand des im Jahr 2009 abgeschlossenen Verwaltungsverfahrens betreffend seinen Ende Dezember 2008 gestellten Antrag.

286

III.

287

In Ermangelung einschlägiger unionsrechtlicher Vorgaben ist es Sache des Mitgliedstaates, in seiner internen Rechtsordnung die Kriterien zu bestimmen, auf deren Grundlage der Schaden aufgrund eines Verstoßes gegen das Unionsrecht festzustellen und zu bemessen ist, sofern der Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz beachtet wird.

288

Vgl. EuGH, Urteile vom 19.11.1991 – Rs. C-6/90 und C-9/90 –, juris Rn. 41 bis 43, und vom 05.03.1996 – Rs. C-46/93, C-48/93–, juris Rn. 67; BVerwG, Urteil vom 06.04.2017 – 2 C 12.16 –, juris Rn. 70.

289

Die Rechtsfolgen des unionsrechtlichen Entschädigungsanspruchs richten sich daher nach dem nationalen Recht, wobei Form sowie Art und Weise der Berechnung der Entschädigung in einem angemessenen Verhältnis zum Schaden stehen müssen, sodass ein effektiver Schutz der Rechte des Einzelnen gewährleistet ist.

290

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11 –, juris Rn. 24.

291

Besonderheiten ergeben sich aus dem deutschen Amtshaftungsrecht, wonach der Schadensersatz bei der Amtshaftung ausschließlich auf Geldersatz gerichtet ist.

292

Vgl. BGH (Gr. Zivilsenat), Beschluss vom 19.12.1960 – GSZ 1/60 –, juris Rn. 18.

293

Im Übrigen ist der zu leistende Geldersatz so zu bemessen, dass der gleiche wirtschaftliche Zustand hergestellt wird, der ohne das schädigende Ereignis entstanden wäre. Der Schadensfeststellung ist zu Grunde zu legen, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten genommen hätten und wie sich in diesem Fall die Vermögenslage des Verletzten darstellen würde. Diese Vermögenslage ist nach der so genannten Differenzhypothese mit der durch die Pflichtverletzung geschaffenen Vermögenslage des Verletzten zu vergleichen.

294

Vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2016 – III ZR 265/15 –, juris Rn. 29.

295

Ein Schaden liegt bereits bei einer hinreichenden Verschlechterung der Vermögenslage vor. Im Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität kommt dem Geschädigten § 287 ZPO zugute.

296

Vgl. BGH, Urteil vom 12.07.2016 – III ZR265/15 –, juris Rn. 44.

297

Im vorliegenden Fall scheitert die Bestimmung eines konkreten Schadens nach der Differenzhypothese daran, dass der Verlauf der Dinge bei Vorliegen einer fiktiven unionsrechtskonformen Rechtslage nicht festgestellt werden kann.

298

Die den Haftungsanspruch auslösende Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit kann nicht im Wege einer unionsrechtskonformen Auslegung oder Rechtsfortbildung der einschlägigen nordrhein-westfälischen Bestimmungen, sondern nur durch ein Tätigwerden des Gesetzgebers beseitigt werden (s.o. C.). Dieser verfügt aber über einen Gestaltungsspielraum bei der Entscheidung, auf welche Weise die gesetzliche Altersrente eines auf eigenen Antrag entlassenen Beamten bezogen auf die von ihm absolvierte Dienstzeit ergänzt wird. So kann die festgestellte erhebliche Differenz zur beamtenrechtlichen Versorgung etwa durch Erlangung höherer Rentenansprüche in der gesetzlichen Rentenversicherung oder durch eine Zusatzversorgung des öffentlichen Dienstes oder auch anderweitig durch den Erwerb eines unmittelbaren Anspruchs gegen den Dienstherrn vergleichbar dem Altersgeld kompensiert werden. Ferner käme eine Abfindung in Betracht. Auch in Bezug auf die Höhe einer ergänzenden Alterssicherung verfügt der Gesetzgeber über einen Gestaltungsspielraum.

299

Ein konkreter Betrag ergibt sich auch nicht aus den Regelungen, die für Versorgungsansprüche von Beamten nach innerdeutschem Dienstherrenwechsel maßgeblich sind und nach Auffassung des Gerichtshofs als Bezugssystem herangezogen werden können. Die Bestimmungen zur Verteilung der Versorgungslasten bei innerdeutschem Dienstherrenwechsel stellen ein solches Bezugssystem nicht zur Verfügung. Wie bereits erläutert, liegen der Vorstellung des Gerichtshofs missverständliche Formulierungen der Vorlageentscheidung zugrunde (s.o. C.I.3.). Die für einen fiktiven innerdeutschen Dienstherrenwechsel des Klägers maßgeblichen Bestimmungen des § 11 VL-StV ergeben auf der Basis von Dienstbezügen i.H.v. 4.990,93 Euro bezogen auf 229 Monate einen Abfindungsbetrag i.H.v. 228.584,59 Euro. Daraus folgt ein monatlicher Betrag i.H.v. 998,19 Euro. Bezogen auf den Zeitpunkt, in dem der Kläger in Rente gegangen ist, fiele einschließlich der nach dem Staatsvertrag vorgesehenen Verzinsung ein Betrag i.H.v. 280.862,57 Euro an, was verteilt auf 229 Monate 1.226,47 Euro entspräche. Diese monatlichen Beträge geben zwar nicht ein – anteiliges – Ruhegehalt wieder, das einem Lebenszeitbeamten nach einem Dienstherrenwechsel zusteht, wenn er in den Ruhestand tritt. Eine monatliche oder jahresweise Beteiligung des abgebenden Dienstherrn an diesem Ruhegehalt entsprechend der bei ihm geleisteten Dienstzeit ist aber nach dem Versorgungslastenteilungs-Staatsvertrag auch nicht vorgesehen. Der Beklagte hätte sich als fiktiver abgebender Dienstherr lediglich in dem genannten Umfang an der Altersversorgung des Klägers beteiligen müssen, wenn dieser als Beamter in den Dienst des Bundes oder der eines anderen Bundeslandes gewechselt hätte.

300

Soweit der Europäische Gerichtshof in Anlehnung an seine Rechtsprechung zur Abhilfe bei unionsrechtswidriger Ungleichbehandlung davon ausgeht, dass dem Kläger als Angehörigen einer benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden müssten wie denjenigen der privilegierten Gruppe, bei der es sich um innerdeutsche Dienstherrenwechsler handeln soll, scheitert dieser Ansatz aus den auch unter C. I. genannten Gründen ferner am Fehlen gesetzlicher Grundlagen für eine Berechnung der vom Gerichtshof angenommenen Vorteile.

301

302

Allerdings wäre es mit dem Effektivitätsgrundsatz unvereinbar, wenn die Geltendmachung des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs allein daran scheitern würde, dass ein ersatzfähiger Schaden nicht beziffert werden kann. Der Effektivitätsgrundsatz verlangt, dass die ergänzend heranzuziehenden Regelungen des nationalen Rechts einen wirksamen Schutz zur Durchsetzung des Unionsrechts gewährleisten.

303

Vgl. EuGH, Urteil vom 26.04.2017 – C-564/15 –, juris Rn. 50.

304

Daher besteht auch die Möglichkeit, einen Unionsrechtsverstoß im Wege einer angemessenen Entschädigungszahlung zu beheben.

305

Vgl. EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – C-429/09 –, juris Rn. 94.

306

Für die Ermittlung einer solchen Entschädigung kommt es entscheidend darauf an, dass der Rentenanspruch des Klägers monatlich durch Zahlungen des Beklagten in einem Umfang ergänzt wird, der geeignet ist, der Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit durch die beanstandeten Regelungen zur Nachversicherung auf eigenen Antrag entlassener Beamter entgegenzuwirken.

307

Anknüpfend an die Erläuterungen des Gerichtshof im Vorabentscheidungsverfahren einerseits und die weitere Aufklärung des Sachverhalts im Berufungsverfahren andererseits ist bei der Ermittlung der Entschädigung ein geeignetes Bezugssystem heranzuziehen, an dem sich eine Altersversorgung eines Beamten, der auf eigenen Antrag entlassen wird, um in einem anderen Mitgliedstaat beruflich tätig zu werden, orientieren kann. Für die Auswahl dieses Bezugssystems kommt es – anders als bei einer Diskriminierung von Wanderarbeitern gegenüber ortsfesten Arbeitnehmern – nicht auf die Situation der letztgenannten Gruppe an, sondern darauf, dass von der Höhe dieser Altersversorgung keine die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Klägers beschränkende Wirkung in dem vom Gerichtshof festgestellten Sinne ausgeht. Danach beruht die Verletzung der Arbeitnehmerfreizügigkeit im vorliegenden Fall auf einer erheblichen Verschlechterung der zu erwartenden Altersversorgung im Fall eines Wechsels in einen anderen Mitgliedstaat. Diese Verschlechterung ist geeignet, Beamte des Beklagten von einem solchen Wechsel abzuhalten bzw. diesen weniger attraktiv erscheinen zu lassen. Eine Ergänzung der Altersversorgung entlassener Beamter muss diese Wirkung aufheben oder zumindest deutlich abmildern. Dabei spielt eine entscheidende Rolle, mit welchen Nachteilen eine Person, die sich ursprünglich für den Eintritt in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit entschieden hat, rechnen muss, wenn sie dieses Verhältnis verlässt, um in einem anderen Mitgliedstaat der EU tätig zu sein.

308

Dies zugrunde gelegt bietet sich als Bezugssystem auf der Basis des in Nordrhein-Westfalen geltenden Rechts für die Ermittlung einer angemessenen Entschädigung der festgestellten Nachteile die Situation eines angestellten Lehrers an, der – ebenso wie der Kläger – im öffentlichen Schuldienst des Beklagten tätig war und diesen vor Erreichen der Regelaltersgrenze verlassen hat, um in einem anderen Mitgliedstaat zu arbeiten. Ein solcher Angestellter erhält ebenso wie der Kläger nach seiner Entlassung aus dem Beamtenverhältnis eine Anwartschaft auf eine – allerdings etwas höhere – gesetzliche Rente, die durch eine betriebliche Zusatzrente bei der VBL ergänzt wird. Dabei handelt es sich jeweils um unverfallbare Anwartschaften, die dem Angestellten bei einem Wechsel zu einem Arbeitgeber in einem anderen Mitgliedstaat erhalten bleiben. Da diese Lehrkräfte sich nicht verpflichtet haben, dem Beklagten auf Lebenszeit ihre Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, ist ihre Entlassung aus dem Angestelltenverhältnis jedenfalls seit der Änderung des BetrAVG im Anschluss an die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1998 nicht mehr mit besonderen Nachteilen verbunden, die einen Wechsel zu einem anderen Arbeitgeber erschweren.

309

Die Situation eines solchen angestellten Lehrers stellt für den vorliegenden Fall ein geeignetes Bezugssystem dar, weil ein Beamter, der sich im Verlauf seiner Dienstzeit entscheidet, seine Arbeitskraft doch nicht auf Lebenszeit seinem Dienstherrn zur Verfügung stellen zu wollen, von den Freiheiten Gebrauch machen möchte, die er als Angestellter und eben nicht als Beamter im öffentlichen Dienst hätte. Vor diesem Hintergrund ist eine Behandlung des Klägers wie ein Angestellter des öffentlichen Dienstes sachgerecht. Eine Ergänzung der defizitären Altersversorgung des Klägers in Höhe der Differenz, die zwischen der Anwartschaft eines angestellten Lehrers auf Altersrente und betriebliche Zusatzversorgung einerseits und der dem Kläger nach geltendem Recht zustehenden Altersrente andererseits besteht, stellt sich auch unter Berücksichtigung insbesondere der strukturellen Unterschiede zwischen dem Status eines Beamten auf Lebenszeit und einem Angestellten im öffentlichen Dienst als tragfähige Lösung dar, solange der Gesetzgeber den unionsrechtswidrigen Zustand nicht durch eine gesetzliche Regelung behoben hat.

310

311

Bei der Ermittlung der dem Kläger konkret zustehenden Entschädigung kann das Gericht in Fällen wie dem vorliegenden, in denen eine Bezifferung des Schadens nicht möglich ist, gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 287 ZPO eine Schätzung vornehmen. Danach wird der Kläger im Hinblick auf den qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht angemessen entschädigt durch eine ihm monatlich vom Beklagten ab dem 1. August 2016 zu zahlende Ergänzung seiner Altersversorgung in Höhe der Differenz zwischen seiner Altersrente und einer fiktiven Altersrente einschließlich KV-Zulage zuzüglich einer VBL-Zusatzrente, die der Kläger erhalten hätte, wenn er als angestellter Lehrer im Schuldienst des Beklagten tätig gewesen wäre.

312

Eine Entschädigung in diesem Umfang ist geeignet, die abschreckende Wirkung, die von einem Verlust der beamtenrechtlichen Versorgung bei einer Entlassung aus dem Beamtenverhältnis zwecks weiterer Berufstätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat ausgeht, ausreichend zu verringern. Ein Beamter, der sich bei seiner Ernennung auf Lebenszeit gegen eine flexible Gestaltung seines Berufslebens außerhalb des deutschen öffentlichen Dienstes entschieden hat, geht zunächst nicht davon aus, dass er das Beamtenverhältnis vorzeitig auf eigenen Antrag verlassen kann, ohne dass dies für ihn mit Nachteilen verbunden ist. Denn immerhin erfüllt er eine wesentliche Erwartung, die in ihn als Beamten auf Lebenszeit gesetzt wurde, nicht. Beschränken sich die Nachteile für seine Altersversorgung, falls er sich dennoch zu einem solchen beruflichen Wechsel in eine Beschäftigung entscheidet, darauf, dass er wie ein ihm im Übrigen vergleichbarer Angestellter im öffentlichen Dienst behandelt wird, dem ein solcher Wechsel ohne wesentliche Verluste möglich ist, wird dies einem Lebenszeitbeamten nicht unbillig erscheinen.

313

Bei der Ermittlung einer angemessenen Entschädigung nicht in Ansatz zu bringen sind Einbußen, die sich aus der Gehaltsstruktur und dem System der sozialen Sicherheit im aufnehmenden Mitgliedstaat ergeben. Die dortige Situation wird ein Beamter, der sich zu einem Wechsel in eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat entscheidet, zwar bei seiner Entscheidung für oder gegen einen Wechsel berücksichtigen. Diese Einbußen sind aber allein auf die Strukturen des aufnehmenden Mitgliedstaats zurückzuführen. Ein Ausgleich solcher Nachteile durch den abgebenden Mitgliedstaat kommt nicht in Betracht. Das gilt auch für die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung angeführten weiteren Abstriche gegenüber der Alimentation und Versorgung eines nordrhein-westfälischen Beamten, die sich etwa aus einem Verlust der Beihilfeberechtigung ergeben.

314

315

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Zu den von den Beteiligten zu tragenden Kosten gehören auch die außergerichtlichen Kosten, die ihnen und dem Vertreter des öffentlichen Interesses im Vorabentscheidungsverfahren vor dem Gerichtshof der Europäischen Union entstanden sind. Dies folgt daraus, dass das Vorabentscheidungsverfahren im vorliegenden Fall als Zwischenstreit Teil des erstinstanzlichen Verfahrens ist und sich in Ermangelung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften die Kostenfestsetzung und die Erstattungsfähigkeit von Aufwendungen der Parteien des Ausgangsverfahrens für das Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 104 § 6 Abs. 1 VerfO-EuGH nach den auf das Ausgangsverfahren anwendbaren Vorschriften des nationalen Rechts bestimmen.

316

Vgl. EuGH, Urteil vom 06.12.2001 – C-472/99 –, juris Rn. 26; Bayer. VGH, Beschluss vom 18.08.2015 – 9 BV 15.980 –, juris Rn. 8.

317

Nach dem ergänzend zu beachtenden Grundsatz der Kosteneinheit hat jede Kostenentscheidung in jeder Instanz sämtliche erstattungsfähigen Prozesskosten (§ 162 VwGO) aller bisherigen Rechtszüge zu verteilen. Dazu werden kostenrechtlich alle Rechtszüge und alle unselbstständigen Neben- und Zwischenverfahren als Einheit aufgefasst, soweit keine Sonderregelungen bestehen. Der Grundsatz verbietet demnach Kostenentscheidungen, die auf einzelne Verfahrens- oder Zeitabschnitte bezogen sind. Die Verteilung der Kosten bemisst sich nach dem Prozessausgang in der tatsächlich letzten Instanz. Bei teilweisem Unterliegen ist die Bildung von Kostenquoten geboten, in die alle kostenrelevanten Vorgänge einbezogen und ins Verhältnis zueinander gesetzt werden.

318

Vgl. Wysk, VwGO, 3. Auflage 2020, vor § 154 Rn. 11.

319

Nach diesen Grundsätzen entspricht eine hälftige Teilung der Kosten dem Obsiegen des Klägers hinsichtlich der Feststellung einer unionsrechtswidrigen Beschränkung seiner Arbeitnehmerfreizügigkeit durch die von ihm beanstandete geringe Altersrente. Dem steht sein anteiliges Unterliegen zunächst insofern gegenüber, als ein an dem Ruhegehalt eines Beamten orientierter Ausgleichsanspruch, wie ihn der Kläger anstrebt, auf der Basis einer unionsrechtskonformen Auslegung oder Fortbildung des nordrhein-westfälischen Rechts nicht besteht und auch nicht auf Art. 45 AEUV gestützt werden kann. Auch in Bezug auf den Umfang der dem Kläger im Ergebnis zugesprochenen Entschädigung, deren genaue Höhe sich u.a. wegen Veränderungen der maßgeblichen Berechnungsparameter im vorliegenden Verfahren nicht abschließend beziffern lässt, ist eine Belastung der Beteiligten zu gleichen Teilen mit den Kosten des Verfahrens angezeigt.

320

Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

321

322

Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (vgl. § 132 Abs. 2 VwGO). Das Bundesverwaltungsgericht ist bisher – soweit ersichtlich – nicht mit den Folgen befasst worden, die sich für das deutsche Beamtenversorgungsrecht aus der Unionsrechtswidrigkeit der Mindest-Altersversorgung ehemaliger Beamter ergeben, die auf eigenen Antrag aus dem Beamtenverhältnis ausgeschieden sind, um in einem anderen Mitgliedstaat beruflich tätig zu sein.

Referenzen

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§ 7 AltGG 1x (nicht zugeordnet)
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BetrAVG § 2 Höhe der unverfallbaren Anwartschaft 4x
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