I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Frankenthal (Pfalz) vom 26. April 1991 aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht Frankenthal (Pfalz) zurückverwiesen.

II. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

III. Die Beschwer der Parteien und der Streitwert für das Berufungsverfahren werden auf 10 987,56 DM festgesetzt.

Die in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zu beanstandende Berufung des Klägers hat in der Sache einen vorläufigen Erfolg. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht gemäß § 539 ZPO zurückzuverweisen, da der Erlaß des Teilurteils verfahrensfehlerhaft war.

1. Entgegen der Auffassung des Beklagten war allerdings der Einspruch des Klägers im Termin vom 9. März 1990 gegen das am selben Tage erlassene Versäumnisurteil zulässig.

a) Offen bleiben kann dabei die Frage, ob der Einspruch wirksam war, obgleich die von § 340 Abs. 1 ZPO vorgesehene Form nicht eingehalten war, da der Einspruch nicht durch Einreichung einer Einspruchsschrift, sondern zu Protokoll des  Gerichts eingelegt worden ist. Eine höchstrichterliche Entscheidung darüber, ob der Einspruch gegen ein Versäumnisurteil wirksam auch zu Protokoll erklärt werden kann, ist - soweit ersichtlich - bisher noch nicht ergangen. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage in der Entscheidung BGHZ 105, 197, 200 ausdrücklich offengelassen, da dort bereits vorsorglich eine Einspruchsschrift eingereicht worden war, auf die die Partei Bezug genommen hatte. Für die Wirksamkeit der Erklärung des Einspruchs durch den Prozessbevollmächtigten zu richterlichem Protokoll spricht, daß ein in der Form der Zivilprozeßordnung aufgenommenes gerichtliches Protokoll jede privatschriftliche Beurkundung ersetzt (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 50. Aufl., Einf. vor §§ 159- 165 Anm. 3). Die in der Zivilprozeßordnung enthaltenen Verfahrensvorschriften sind nicht Selbstzweck, sie sollen letztlich der Wahrung der materiellen Rechte der Prozeßbeteiligten dienen; sie sollen die einwandfreie Durchführung eines Rechtsstreits unter Wahrung der Rechte aller Beteiligten sicherstellen und nicht behindern (BGH a.a.o., 201; BGHZ 75, 340, 348). Die Pflicht zur Einreichung einer Einspruchsschrift mit dem in § 340 ZPO vorgesehenen Inhalt soll gewährleisten, daß für Gericht und Gegner zuverlässig feststeht, ob die säumige Partei trotz Säumnis den Prozeß weiterbetreiben will und ob die dafür erforderliche Erklärung im Anwaltsprozeß durch einen beim Prozeßgericht zugelassenen Rechtsanwalt als Prozeßbevollmächtigtem der Partei abgegeben wird. Dieser Sinn wird durch die unstreitige Erklärung zu richterlichem Protokoll unzweifelhaft erfüllt.

b) Auf diese Frage kommt es indes nicht entscheidend an, da die Zivilkammer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt hat, woran der Senat nach § 238 Abs. 3 ZPO gebunden ist. In den Entscheidungsgründen ist diese Entscheidung zwar neben der Bejahung der form- und fristgerechten Einlegung des Einspruchs aufgeführt; dieser Teil der Urteilsgründe kann aber nicht anders aufgefaßt werden, als daß die Zivilkammer jedenfalls hilfsweise Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt hat. Diese Gewährung ist auch für das Rechtsmittelgericht bindend (BVerfG NJW 1980, 1096; BGH NJW 1982, 887). Diese Bindungswirkung würde nur dann nicht eintreten, wenn das Gericht grob verfahrensfehlerhaft vorgegangen wäre. Dies ist hier aber nicht der Fall. Daß die Zivilkammer eine Begründung für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gegeben hat, stellt angesichts der Tatsache, daß diese Entscheidung von keiner Seite angefochten werden kann, keinen schweren Mangel der Entscheidung dar.

2. In der Sache kann das Teilurteil schon deshalb keinen Bestand haben, weil sein Erlaß prozessual nicht zulässig war. Die Zivilkammer hat nicht beachtet, daß der Beklagte umfangreiche Gegenansprüche geltend gemacht hat. Er hat sich einerseits darauf berufen, ihm stünden Schadensersatzforderungen in Höhe von 8 684,49 DM, 2 500,-- DM und 380,-- DM zu; für eine Vielzahl weiterer Mängel gemäß Mängelliste schulde der Kläger darüber hinaus mehr als 40 000,-- DM Schadensersatz. Zum anderen stehe ihm ein Zurückbehaltungsrecht zu, bis der Kläger ihm die kompletten Planunterlagen nebst Abnahmeprotokolle und Abnahmebescheinigungen übergebe; das gleiche gelte für den noch im Besitz des Klägers befindlichen Generalschlüssel. Auf Seite 31 - 35 des Schriftsatzes des Beklagten vom 9. September 1987 (Bl. 119- 123 d.A.) wird insoweit verwiesen.

In dieser prozessualen Situation hätte ein Teilurteil nicht erlassen werden dürfen.

Der Erlaß eines Teilurteils ist nur dann möglich, wenn ein bestimmter individualisierter quantitativ feststehender Teil eines Klageanspruchs in der Weise zur Endentscheidung reif ist, daß er für das weitere Verfahren gänzlich ausscheidet. Durch ein Teilurteil wird der Rechtsstreit nämlich in zwei selbständige Verfahren getrennt, so als wären beide Teile von Anfang isoliert eingeklagt worden. Keinesfalls darf die Möglichkeit bestehen, daß die Entscheidung über den abgeurteilten Teil des Anspruchs mit dem Schlußurteil über den noch in der ersten Instanz anhängig gebliebenen Teil in Widerspruch geraten kann (BGHZ 20, 311, 312; OLG Zweibrücken MDR 1982, 1026; FamRZ 1981, 483; OLG Frankfurt MDR 1975, 322; OLG Hamm NJW-RR 1989, 827; OLG Düsseldorf MDR 1990, 930; BGH Urteil vom 26. April 1991 - V ZR 213/89 -). Im vorliegenden Fall fehlt allerdings nicht die Bestimmtheit und Abtrennbarkeit der aberkannten einzelnen Ansprüche. Denn es handelt sich um bestimmte einzelne Forderungen aus einzelnen Rechnungen. Dem Erlaß eines Teilurteils gemäß § 301 ZPO kann aber auch die Erhebung von Gegenrechten, insbesondere die Erklärung einer Aufrechnung, eines Minderungsrechts oder eines Zurückbehaltungsrechts entgegenstehen. Das ist hier der Fall. Denn sowohl der beim Landgericht anhängig gebliebene Rest wie auch der dem Senat im Berufungsverfahren zur Entscheidung angefallene Teil der Klageforderung sind nach Grund und Höhe bestritten; über ihre Begründetheit muß erst entschieden werden. Die von dem Beklagten mit Schriftsatz vom 9. September 1987 erhobenen Gegenansprüche - Aufrechnung und Zurückbehaltung - sind ebenfalls streitig. Über ihre Berechtigung müßte unter Umständen erst nach Durchführung einer Beweisaufnahme entschieden werden.

Im Hinblick auf diese Gegenrechte müßten eventuell sowohl der Senat als auch das Landgericht entscheiden und es könnte zu widersprüchlichen Entscheidungen kommen. Würde der Senat die ihm angefallenen Forderungen ganz oder teilweise für begründet ansehen, müßte er über die Existenz derselben Gegenforderungen entscheiden, die auch das Landgericht im weiteren Verfahren über den Rest der Klageforderung unter Umständen prüfen muß. Im Falle der Aufrechnung mit Gegenansprüchen könnten dadurch widersprechende Entscheidungen zwischen der ersten und der zweiten Instanz getroffen werden. Die Entscheidungen in beiden Instanzen hängen vor allem aber auch davon ab, in welchem Umfang die von dem Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche durch die Entscheidung "verbraucht" werden im Sinne von § 322 Abs. 2 ZPO. Je nachdem, in welchem Umfang das Landgericht den dort verbliebenen Teil der Klageforderung und die Gegenansprüche für gerechtfertigt hält, ändert sich die Höhe der Gegenansprüche, die im Berufungsverfahren über den abgeurteilten Teil für die Aufrechnung noch zur Verfügung stehen. Dieselben Schwierigkeiten entstehen bei der Beurteilung der Frage, ob und in welcher Höhe dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zusteht; diese Entscheidung kann nicht in verschiedenen Instanzen gegenüber verschiedenen Teilen des Klageanspruchs (möglicherweise unterschiedlich) getroffen werden. Im übrigen ist im Zusammenhang mit der Aufrechnung zu bedenken, daß der Beklagte jederzeit von der Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen nach § 635 BGB auf die Geltendmachung der Minderung übergehen kann, wodurch die gesamten Werklohnforderungen - gleich, ob sie beim Senat oder dem Landgericht noch anhängig sind - erfaßt werden (BGHZ 56, 312; OLG Hamm a.a.O.). In derartigen Fällen ist der Erlaß eines Teilurteils grundsätzlich unzulässig, da die Gefahr widersprechender Entscheidungen in erster und in zweiter Instanz besteht (OLG Hamm a.a.o.; OLG Frankfurt a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.;vgl. auch Urteil des BGH vom 10. Juli 1991 – XII ZR 109/90 – S. 5 f.).

3. Da eine eigene Sachentscheidung nach § 540 ZPO im vorliegenden Fall nicht in Betracht kommt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO; die übrigen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO, 25, 14, 12 GKG i. V. m. § 3 ZPO.