Urteil vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 2 K 2069/11

Tenor

Der Beklagte wird unter Aufhebung des Bescheides der Kreispolizei-behörde des Kreises O vom 8. März 2011 verurteilt, den Kläger dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als wäre er zum 1. Mai 2010 in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befördert worden.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Gewährung von Schadensersatz wegen verspäteter Beförderung.

Er trat 1970 in den Polizeivollzugsdienst des beklagten Landes und ist bei dem Landrat des Kreises O als Kreispolizeibehörde (KPB O) tätig. Am 24. April 1994 wurde er zum Polizeikommissar (Besoldungsgruppe A 9 BBesO) und am 27. Juli 1999 zum Kriminaloberkommissar (Besoldungsgruppe A 10 BBesO) befördert.

Der Kläger ist schwerbehindert mit einem GdB von 50. Er ist nach mehreren Rückenoperationen auf Pausen während seiner Arbeit angewiesen und muss z.T. auch aufstehen und ein paar Schritte gehen. Im Oktober 2006 wurde er von der Abteilung ZKB/KK 31 zur Direktion K, Kriminalgruppe II, KK 31 umgesetzt.

Zum Stichtag 1. August 2008 wurde er dienstlich regelbeurteilt. Der Erstbeurteiler, EKHK T, bewertete das Hauptmerkmal 1 ("Leistungsverhalten") mit " ... übertrifft die Anforderungen" (4 Punkte), die Hauptmerkmale 2 und 3 ("Leistungsergebnis" und "Sozialverhalten") sowie das Gesamtergebnis mit " ... entspricht voll den Anforderungen" (3 Punkte). Der Endbeurteiler, KD Q, senkte die Bewertung des Hauptmerkmals "Leistungsverhalten" um einen Punkt auf 3 Punkte ab. Im Übrigen übernahm er den Erstbeurteilervorschlag und unterzeichnete die Beurteilung am 13. Oktober 2008.

Gegen die dienstliche Beurteilung vom 13. Oktober 2008 erhob der Kläger am 2. Dezember 2008 Klage (2 K 8294/08). Mit Urteil vom 27. Oktober 2009 verurteilte das erkennende Gericht die KPB O zur Neubeurteilung. Dabei stützte es sich im Wesentlichen darauf, dass die Schwerbehinderung des Klägers nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt worden sei. Der Beklagte habe den von ihm im Rahmen der Beurteilung eines schwerbehinderten Beamten zu beachtenden Maßstab verkannt. Er sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass einer Schwerbehinderung im Rahmen einer dienstlichen Beurteilung letztlich nur dann überhaupt ein besonderes Augenmerk zukomme, wenn bei einem Beamten eine Minderleistung – schlechter als 3 Punkte – festgestellt werde. Jedoch seien behinderungsbedingte Einschränkungen bzw. Minderleistungen der Arbeits- und Einsatzfähigkeit allgemein durch die Behinderung zu berücksichtigen. Dies dürfe nicht beschränkt werden auf Leistungen, die nach objektiven Kriterien nicht voll den Anforderungen entsprechen, d.h. mit Blick auf den Bewertungskatalog nach den Beurteilungsrichtlinien nicht dem durchschnittlichen Bereich (3 Punkte) zuzuordnen seien.

Die KPB O erstellte daraufhin für den Zeitraum vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Juli 2008 erneut eine dienstliche Beurteilung. Dabei bewertete der Erstbeurteiler den Kläger wie beim ersten Mal im Gesamturteil und bei den Hauptmerkmalen "Leistungsergebnis" und "Sozialverhalten" mit 3 Punkten, wobei er die beiden dem "Leistungsergebnis" zugehörigen Submerkmale "Leistungsgüte" mit 4 und "Leistungsumfang" mit 3 Punkten versah. Beim Hauptmerkmal "Leistungsverhalten" vergab er 4 Punkte. Der Endbeurteiler senkte diesen Vorschlag beim "Leistungsverhalten" wieder ab, bewertete den Kläger im Gesamturteil und in allen drei Hauptmerkmalen mit "... entsprechen den Anforderungen" (3 Punkte) und unterzeichnete diese Beurteilung am 4. März 2010. Hiergegen erhob der Kläger am 12. April 2010 erneut Klage (2 K 2425/10).

Für den Monat März 2010 stand bei der KPB O eine Beförderungsplanstelle nach der Besoldungsgruppe A 11 BBesO zur Verfügung. Diese Stelle sollte mit POK I besetzt werden, der zuletzt zwar ebenfalls im Gesamturteil und in den Hauptmerkmalen "Leistungsergebnis" und "Sozialverhalten" mit 3 Punkten regelbeurteilt worden war, im Hauptmerkmal "Leistungsverhalten" jedoch – anders als der Kläger – 4 Punkte erhalten hatte. Aus dem Auswahlvermerk vom 24. März 2010 und der beigefügten Beförderungsrangliste ergaben sich für den Kläger und POK I folgende auswahlrelevanten Kriterien:

	Akt. B.	1. VB	2. VB	3. VB	4. VB	Ernennung PK	Ernennung POK/KOK
I	A10: 3 (4,3,3)	A10: 3 (3,3,3)	A10: 3 (3,3,3)	A9: 4 (4,4,4)	A9: 3 (3,3,3)	24.04.1995	25.07.2000
Kläger	A10: 3 (3,3,3)	A10: 3 (3,3,3)	A10: 3 (3,3,3)	A10: 3 (3,3,3)	A9: 3 (3,3,4)	24.04.1995	27.07.1999

Die KPB O ging bei der Auswahlentscheidung so vor, dass sie zuerst die jeweils zum Stichtag 1. August 2008 erstellten aktuellen Beurteilungen im Gesamturteil und in den Hauptmerkmalen miteinander verglich und bei Gleichstand auf das Gesamturteil der ersten, zweiten, dritten bzw. vierten Vorbeurteilung zurückgriff, wobei sie bei Beurteilung im niedrigeren Statusamt die um eine Notenstufe höhere Beurteilung gleich bewertete (A9: 4 P. = A10: 3 P.). Eine Differenzierung aufgrund der Hauptmerkmale unterblieb bei den Vorbeurteilungen. Ließ sich auch beim Vergleich der vierten Vorbeurteilung kein Leistungsvorsprung ermitteln, wurde mangels weiterer Vorbeurteilungen auf das Hilfskriterium der Ernennung zum Polizeikommissar und danach auf die Ernennung zum Oberkommissar zurückgegriffen. Hiernach war POK I zur Beförderung vorgesehen. Dieser Beförderungsmaßnahme stimmte die Gleichstellungsbeauftragte am 7. April 2010 und der Personalrat der KPB O am 9. April 2010 zu.

Der Kläger wandte sich am 14. April 2010 mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung (2 L 576/10) und mit einer gegen die Beförderungsentscheidung gerichteten Klage (2 K 2483/10) gegen diese Auswahlentscheidung. Das erkennende Gericht untersagte der KPB O mit Kammerbeschluss vom 2. Juli 2010, die Beförderungsstelle mit dem Mitbewerber zu besetzen. Zur Begründung führte es im Wesentlichen aus, die der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende Beurteilung des Klägers sei rechtsfehlerhaft, da sie erneut unter Verkennung von Bewertungsmaßstäben bzw. Bewertungsgrundlagen zustande gekommen sei. Die behinderungsbedingten Einschränkungen bzw. Minderleistungen des Klägers seien nicht in gebotenem Umfang berücksichtigt worden. Der Antragsgegner habe ausdrücklich festgestellt, dass sich die Behinderung nicht auf die Beurteilung ausgewirkt habe. Hiermit nicht zu vereinbaren sei, dass der Kläger unstreitig Pausen während seiner Arbeitszeit benötige, da er wegen seines Rückenleidens nicht über längere Zeit in einer festen Position verharren könne. Dies sei dem Beklagten seit längerem nicht zuletzt durch das die frühere Beurteilung betreffende Klageverfahren 2 K 8294/08 – auch bekannt. Müsse jedoch der Kläger Pausen in seinen Arbeitsablauf einbauen, liege es auf der Hand, dass er zur Erbringung derselben Arbeitsmenge wie ein Nichtbehinderter länger an seinem Arbeitsplatz bleiben und/oder eine höhere Energie aufbringen müsse.

Die gegen den Beschluss vom 2. Juli 2010 gerichtete Beschwerde wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 2. September 2010 6 B 922/10 – zurück. Nachdem der Beklagte daraufhin die Beurteilung des Klägers vom 4. März 2010 und die Auswahlentscheidung aufgehoben hatte, wurden die Klageverfahren 2 K 2425/10 und 2 K 2483/10 für erledigt erklärt.

Die KPB O beurteilte den Kläger zum Stichtag 1. August 2008 sodann zum dritten Mal. Er erhielt mit der am 18. November 2010 vom Endbeurteiler unterzeichneten Beurteilung im Gesamturteil und in den Hauptmerkmalen "Leistungsverhalten" und "Sozialverhalten" 3 Punkte, im Hauptmerkmal "Leistungsergebnis" jedoch nunmehr 4 Punkte, wobei die beiden diesem Hauptmerkmal zugehörigen Submerkmale "Leistungsgüte" und "Leistungsumfang" jeweils mit 4 Punkten bewertet wurden.

Am 13. Dezember 2010 beförderte der Beklagte den Kläger zum Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 BBesO).

Mit Schriftsatz vom 19. Januar 2011 beantragte der Kläger, ihn im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als sei er bereits im April 2010 zum Kriminalhauptkommissar befördert worden. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei schuldhaft verletzt worden, weil er mit einer rechtswidrigen Beurteilung in die Auswahlentscheidung einbezogen worden sei. Wäre er bereits im April 2010 rechtmäßig beurteilt worden, wäre er bereits zu diesem Zeitpunkt befördert worden. Er wäre dann wie sein Mitbewerber im Gesamtergebnis mit 3 Punkten in den Hauptmerkmalen mit zweimal 3 und einmal 4 Punkten bewertet gewesen. In der vierten Vorbeurteilung seien seine Hauptmerkmale mit zweimal 3 und einmal 4 Punkten beurteilt gewesen. Besser habe der ausgewählte Konkurrent nicht sein können, da er später als er, der Kläger, nach A 10 BBesO befördert worden sei. Der Konkurrent sei am 25. Juli 2000 zum Oberkommissar befördert worden, er, der Kläger indes schon am 27. Juli 1999.

Der Beklagte lehnte diesen Antrag mit Bescheid vom 8. März 2011 ab: Es bestehe kein Zusammenhang zwischen einer fehlerhaften dienstlichen Beurteilung und einer fehlerhaften Auswahlentscheidung. Die KPB O sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger aufgrund der seinerzeitigen Beurteilung bereits im April 2010 nach A 11 BBesO zu befördern. Vielmehr habe das gerichtliche Eilverfahren abgewartet werden können. Bis dahin habe die KPB den Bewerbungsverfahrensanspruch des Klägers nicht verletzt. Die Beurteilung vom 4. März 2010 sei nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig fehlerhaft erstellt worden. Seine Nichtberücksichtigung beruhe nicht auf einem Fehler, weil ein solcher nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt worden sei.

Der Kläger hat am 24. März 2011 die vorliegende Klage erhoben, mit der er sein Begehren weiterverfolgt. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch sei schuldhaft verletzt worden, da er mit einer rechtswidrigen dienstlichen Beurteilung in die Auswahlentscheidung einbezogen worden sei. Der Beklagte habe zuvor in zwei Versionen die Beurteilung zum Stichtag 1. August 2008 nicht leistungsgerecht erstellt. Damit habe er gegen die Pflicht verstoßen, Beamte ihren tatsächlichen Leistungen entsprechend gerecht und im Vergleich zu den anderen Beamten der Vergleichsgruppe leistungsgemäß zu bewerten. Dies sei auch schuldhaft geschehen. Soweit er darauf verweise, die Beurteilung sei nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig fehlerhaft erstellt worden, sei das unerheblich, da einfache Fahrlässigkeit insoweit ausreiche. Die fehlerhafte Beurteilung sei auch kausal für seine im April 2010 unterbliebene Beförderung gewesen. Wäre er bereits zum damaligen Zeitpunkt rechtmäßig beurteilt worden, hätte er ausgewählt werden müssen. Bei den damals aktuellen Beurteilungen hätte es zwischen ihm und dem ausgewählten Konkurrenten bei rechtmäßiger Beurteilung einen Gleichstand gegeben. Aus der ersten, zweiten, dritten und vierten Vorbeurteilung hätten sich keine ausschlaggebenden Differenzen ergeben. Im Rahmen der Hilfskriterien wäre es dann auf das Datum der Beförderung nach A9 BBesO angekommen, die sowohl bei ihm, dem Kläger, wie auch bei seinem Konkurrenten am 24. April 1995 erfolgt sei. Entscheidend sei schließlich, dass er schon am 27. Juli 1999 nach A10 BBesO befördert worden sei, der Konkurrent dagegen erst am 25. Juli 2000. Er, der Kläger, habe ferner durch das gerichtliche Eilverfahren in dem Konkurrentenstreit versucht, den Schaden abzuwenden

Der Kläger beantragt schriftsätzlich,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides des Landrates des Rhein-Kreises O als Kreispolizeibehörde vom 8. März 2011 zu verurteilen, ihn, den Kläger, im Wege des Schadensersatzes dienst-, besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als sei er zum 1. April 2010, hilfsweise zu einem späteren sich aus den weiteren vom Beklagten vorzulegenden Unterlagen ergebenden Zeitpunkt, nach A 11 BBesO befördert worden wäre.

Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung wird ausgeführt: Der Auswahlentscheidung im März 2010 habe die seinerzeit bestehende Beurteilung des Klägers zu Grunde gelegt werden dürfen. Ein Verstoß eines Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten könne nicht automatisch aus einem sein Verhalten missbilligenden Gerichtsurteil hergeleitet werden. Habe er seine Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen, die den einschlägigen methodischen Regeln entspreche und daher als vertretbar angesehen werden könne, sein ein Verstoß zu verneinen. Eine Rechtsauffassung sei insbesondere dann vertretbar, wenn die Rechtslage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt sei. So liege der Fall hier. Die dienstliche Beurteilung vom 4. März 2010 sei aufgrund des Klageverfahrens 2 K 8294/08 neu erstellt worden. Dabei habe man die im Urteil vom 27. Oktober 2009 aufgezeigten "Fehler" bei der Leistungsbewertung eines schwerbehinderten Beamten aufgegriffen. Der Endbeurteiler sei zu dem Ergebnis gelangt, dass die behinderungsbedingten Einschränkungen des Klägers an seinem Arbeitsplatz keine gravierenden Auswirkungen gehabt hätten. Es seien also keine Fakten außer Acht gelassen, sondern bekannte Fakten bewertet worden. Diese dienstliche Beurteilung sei nicht so offensichtlich rechtsfehlerhaft gewesen, dass die Auswahlentscheidung von vorneherein rechtswidrig gewesen wäre. Soweit im Klageverfahren 2 K 2425/10 die Beurteilung des schwerbehinderten Klägers als fragwürdig dargestellt worden sei, seien diese Punkte nicht im Sinne der Klagebegründung offensichtlich und auch nicht fahrlässig unberücksichtigt geblieben. Man habe die maßgeblichen Fakten ausgelegt. Sofern eine Beurteilung auf der Auslegung von Tatsachen beruhe und der Beurteiler alle Aspekte erkannt und geprüft habe, könne bei einer hiervon später abweichenden Tatsachenbewertung durch das Gericht nicht von einem offensichtlichen Fehler gesprochen werden. Daher liege kein Pflichtverstoß vor. Darüberhinaus fehle es am Verschulden, weil die Beurteilung nicht unter Missachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erstellt worden sei. Das Gericht habe nämlich nicht missbilligt, dass die Schwerbehinderung und die evtl. daraus resultierenden Leistungseinschränkungen nicht geprüft und beachtet worden seien. Vielmehr sei gerügt worden, wie die Behörde den Grad der Auswirkung der Schwerbehinderung in Bezug zur Leistungsbeeinträchtigung gesetzt habe. Es seien lediglich die gerichtlichen Maßgaben aus dem Verfahren 2 K 8294/08 auf den aktuellen Sachverhalt übertragen worden.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung durch den Berichterstatter einverstanden erklärt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge und der Gerichtsakte dieses und der Verfahren 2 L 576/10, 2 K 8294/08 sowie 2 K 2425/10 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Entscheidung kann im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO) durch den Berichterstatter (§ 87a Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 VwGO) ergehen.

Die Klage hat im Wesentlichen Erfolg.

Sie ist zulässig, insbesondere als allgemeine Leistungsklage statthaft.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 28. April 2004 – 1 A 1721/01 -, NVwZ-RR 2005, 269; ferner Beschluss vom 30. Dezember 2009 – 6 A 921/07 -, juris.

Der Klageantrag ist gem. § 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO ferner ausreichend bestimmt, da er auf die Einräumung einer günstigeren Rechtsstellung gerichtet ist, welche im Klageantrag genau bezeichnet wird und nach den maßgeblichen Rechtsvorschriften bestimmbar ist.

Die Klage ist auch weitgehend begründet.

Der Kläger hat einen Anspruch darauf, besoldungs- und versorgungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre er am 1. Mai 2010 zum Kriminalhauptkommissar (Besoldungsgruppe A 11 BBesO) befördert worden.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung knüpft der Schadensersatzanspruch wegen unterlassener oder verspäteter Beförderung unmittelbar an eine adäquat-kausale und schuldhafte Verletzung der Auswahlkriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG; § 9 BeamtStG; § 20 Abs. 6 LBG NRW) an. Ein solcher Anspruch setzt voraus, dass der Dienstherr bei der Vergabe eines Beförderungsamtes den sich hieraus ergebenden Anspruch des Beamten auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und dieser es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Rechtsgrundlage dieses Schadensersatzanspruchs ist das Beamtenverhältnis.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 17. August 2005 – 2 C 37.04 , BVerwGE 124, 99, vom 28. Oktober 2004 – 2 C 23.03 -, BVerwGE 122, 147, vom 28. Mai 1998 – 2 C 29.97 , BVerwGE 107, 29, und vom 11. Februar 2009 – 2 A 7.06 -, NVwZ 2009, 787; OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2009, a.a.O.

Diese Voraussetzungen liegen vor.

I. Die KPB O hat bei der Vergabe der ihr für März 2010 zugewiesenen Beförderungsstelle der Besoldungsgruppe A 11 den Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl verletzt. Der Dienstherr hat bei seiner Entscheidung über die Vergabe von Beförderungsstellen das in Art. 33 Abs. 2 GG, § 9 BeamtStG, § 20 Abs. 6 LBG NRW verankerte Prinzip der Bestenauslese zu beachten und Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Bewerber zu bewerten und zu vergleichen.

Gemessen hieran erweist sich das damalige Stellenbesetzungsverfahren der KPB O als rechtswidrig, weil die Auswahlentscheidung auf der Grundlage einer rechtsfehlerhaften dienstlichen Beurteilung des Klägers beruhte. Die der Auswahl zu Grunde liegende Beurteilung vom 4. März 2010 berücksichtigte die behinderungsbedingten Einschränkungen bzw. Minderleistungen des Klägers nicht in gebotenem Umfang. Die KPB O hatte ausdrücklich festgestellt, dass sich die Behinderung nicht auf die Beurteilung ausgewirkt habe. Dieser Ausgangspunkt war jedoch sachlich falsch, da der Kläger unstreitig Pausen während seiner Arbeitszeit benötigte, weil er wegen seines Rückenleidens nicht über längere Zeit in einer festen Position verharren konnte. Muss er aber Pausen in seinen Arbeitsablauf einbauen, so muss er zur Erbringung derselben Arbeitsmenge wie ein Nichtbehinderter länger an seinem Arbeitsplatz bleiben und/oder eine höhere Energie aufbringen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss der Kammer vom 2. Juli 2010 im Verfahren 2 L 576/10, bestätigt durch Beschluss des OVG NRW vom 2. September 2010 – 6 B 922/10 -, verwiesen.

II. Der Dienstherr hat bei der Auswahlentscheidung im März 2010 auch schuldhaft gehandelt. Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (§ 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Amtsinhaber generell verlangt werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Stellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die zu beurteilende Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 – 2 C 36.04 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2009, a.a.O.

Nach diesem Maßstab haben die verantwortlichen Amtsinhaber fahrlässig gehandelt, indem sie bei der erneuten Beurteilung des Klägers vom 4. März 2010 dessen behinderungsbedingte Einschränkungen nicht hinreichend berücksichtigt haben. Dass er Pausen während seiner Arbeitszeit benötigte, weil er wegen seines Rückenleidens nicht über längere Zeit in einer festen Position verharren konnte, war der KPB O spätestens aus dem gegen die Beurteilung vom 13. Oktober 2008 gerichteten Klageverfahren 2 K 8294/08 bekannt (vgl. dort Urteil vom 27. Oktober 2009, S. 3/4 des amtlichen Abdrucks). Daraus ergab sich denknotwendig, dass der Kläger zur Erbringung derselben Arbeitsmenge wie ein Nichtbehinderter länger an seinem Arbeitsplatz bleiben und/oder eine höhere Energie aufbringen muss. Zu diesem Schluss hätte auch der maßgebliche Amtsträger der KBP O kommen müssen, wenn er eine den einschlägigen methodischen Regeln entsprechende Prüfung unter Aufbringung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt gewissenhaft vorgenommen hätte.

Hierbei handelte es sich auch nicht etwa um eine Rechtsfrage, bei der eine andere Beantwortung ebenfalls als vertretbar angesehen werden konnte. Vielmehr geht es um eine auf tatsächlicher Ebene liegende und den allgemeinen Denkgesetzen unterworfene Frage. Daher kommt es nicht darauf an, ob sie durch die Rechtsprechung geklärt oder im Schrifttum abschließend behandelt ist.

III. Dem Kläger ist durch die festgestellten Pflichtverstöße der geltend gemachte Schaden adäquat kausal entstanden. Die Feststellung einer adäquaten Kausalität zwischen der rechtswidrigen Auswahlentscheidung und dem behaupteten Schaden setzt voraus, dass die Behörde, wenn sie die Fehler im Auswahlverfahren vermieden hätte, voraussichtlich zu Gunsten des Beamten entschieden hätte. Hierfür muss festgestellt werden, welcher hypothetische Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Dienstherrn voraussichtlich an die Stelle des tatsächlichen Verlaufs getreten wäre.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 2002 – 2 C 29.01 -, ZBR 2003, 136; OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2009, a.a.O.

Dazu muss die Konkurrenz des Schadensersatz fordernden Beamten mit den anderen Bewerbern um die Beförderungsstelle - insbesondere mit demjenigen, dem das Beförderungsamt übertragen worden ist - nachgezeichnet werden. Wenn feststeht, dass aus Rechtsgründen kein anderer Bewerber dem Beamten hätte vorgezogen werden dürfen, kommt Schadensersatz wegen unterbliebener bzw. verspäteter Beförderung in Betracht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397; OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2009, a.a.O.

Mit Rücksicht auf den dem Dienstherrn sowohl bei der Würdigung der Einzelfeststellungen der dienstlichen Beurteilungen als auch der der Aussagekraft von Vorbeurteilungen eingeräumten Beurteilungs- und Ermessensspielraum kommt dabei der Beförderungspraxis eine wesentliche Rolle zu. Hat der Dienstherr sich im Rahmen seines Einschätzungsspielraums durch eine ständige Übung bei der Durchführung des Qualifikationsvergleichs gebunden, so ist aus Gleichbehandlungsgründen diese Praxis auch bei der Beurteilung des hypothetischen Kausalverlaufs zugrunde zu legen.

OVG NRW, Beschluss vom 30. Dezember 2009, a.a.O.

Nach diesen Maßstäben wäre das Auswahlermessen des beklagten Landes auf die Entscheidung reduziert gewesen, den Kläger im Mai 2010 zu befördern.

Dieser ist auf der Grundlage der zum Stichtag 1. August 2008 erstellten Beurteilung gemeinsam mit 13 anderen Beamten als im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen. Maßgeblich war insoweit seine am 18. November 2010 zum dritten Mal zu diesem Stichtag erstellte Beurteilung. Sie weist nunmehr im Gesamturteil und in zwei Hauptmerkmalen 3 Punkte, im Hauptmerkmal "Leistungsergebnis" aber 4 Punkte auf. Damit war der Kläger nach der Auswahlpraxis der KPB O als mit dem Konkurrenten I und weiteren 12 Konkurrenten im Wesentlichen gleich beurteilt anzusehen.

Die der (fiktiven) Auswahlentscheidung zugrunde zu legende, oben geschilderte Beförderungspraxis der KPB O, bei gleichlautendem Gesamturteil der aktuellen Beurteilung einen für die Auswahlentscheidung ausschlaggebenden Qualifikationsvorsprung aus der um einen Punktwert besseren Bewertung in einem Hauptmerkmal herzuleiten, hält sich im Rahmen des dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsspielraums und entspricht im Bereich der Polizei des Landes Nordrhein-Westfalen weit verbreiteter, vom OVG NRW gebilligter Praxis.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 8. Dezember 2008 - 6 B 1425/08 -, juris, und vom 30. Dezember 2009, a.a.O.

Gleiches gilt für die stärkere Gewichtung der beiden Hauptmerkmale "Leistungsverhalten" und "Leistungsergebnis" gegenüber dem Hauptmerkmal "Sozialverhalten".

Dass dem Dienstherrn bei der erneuten Beurteilung des Klägers ein Beurteilungsspielraum zustand und eine Heraufsetzung im Hauptmerkmal "Leistungsergebnis" auf 4 Punkte bei der Beurteilung vom 18. November 2010 daher keineswegs zwingend war, führt zu keiner anderen Bewertung. Die KPB O hat sich im konkreten Fall nämlich für eine solche Heraufsetzung der Beurteilung des Klägers entschieden. Dabei hat sie gerade das Submerkmal 2.2 "Leistungsumfang", in dem es um die zu bewertende Quantität geht, um einen Punkt heraufgesetzt und damit den Bedenken der Kammer aus dem Beschluss vom 2. Juli 2010 (2 L 576/10) Rechnung getragen, wonach die behinderungsbedingten Pausen des schwerbehinderten Klägers zu berücksichtigen sind. Das ist schlüssig und nachvollziehbar. Das Gericht sieht keinen Grund, dem nicht zu folgen. Bei Nachzeichnung der fiktiven Auswahlentscheidung war daher diese – nachträgliche – Einschätzung des Dienstherrn zu Grunde zu legen.

Von den 13 aktuell gleich Beurteilten verblieben nach Auswertung der Gesamturteile der ersten, zweiten, dritten und vierten Vorbeurteilung noch sechs Konkurrenten.

Vgl. zur Heranziehung von Vorbeurteilungen: BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31.01 -, DVBl. 2003, 1545, und vom 27. Februar 2003 – 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397; OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 2003 – 6 B 2172/03 -, DÖD 2004, 171 und vom 22. Dezember 2003 6 B 2321/03 -, juris.

Auch der Kläger hätte bei einem Leistungsvergleich aufgrund der Vorbeurteilungen noch zu diesem Bewerberfeld gehört. Das ergibt sich schon aus dem Vergleich seiner Vorbeurteilungen mit denjenigen des Erstplatzierten, POK I. Die Gesamturteile der ersten und zweiten Vorbeurteilungen, die jeweils im Statusamt A 10 BBesO erfolgt sind, lauteten bei beiden jeweils 3 Punkte. In der dritten Vorbeurteilung war POK I im Statusamt A 9 BBesO mit 4 Punkten und der Kläger im Statusamt A 10 BBesO mit 3 Punkten bewertet worden, was nach der Auswahlpraxis der KPB O in rechtlich nicht zu beanstandender Weise als Gleichstand gesehen wird. In der vierten Vorbeurteilung hatte beide im Statusamt A 9 BBesO 3 Punkte erhalten.

Bei der Auswahlentscheidung im März 2010 war nunmehr – ebenfalls beanstandungsfrei – auf das Hilfskriterium der Verweildauer im gehobenen Dienst (Ernennung zum Polizeikommissar) zurückgegriffen worden. Von den verbliebenen sechs Beamten waren der Kläger und zwei weitere am 24. April 1995 zum Polizeikommissar ernannt worden, die übrigen später.

Zuletzt hatte die KPB O POK I deshalb den Vorzug gegeben, weil er am längsten in seinem aktuellen Amt des Oberkommissars verweilt hatte (Ernennung am 25. Juli 2000). Auch der Rückgriff auf dieses Auswahlkriterium ist rechtlich nicht zu beanstanden. Unter Zugrundelegung dieses Hilfskriteriums hätte indes der Kläger ausgewählt werden müssen, weil er bereits am 27. Juli 1999 und damit ein Jahr früher zum Oberkommissar befördert worden war.

IV. Der Anspruch ist nicht aufgrund des in § 839 Abs. 3 BGB enthaltenen Rechtsgedankens ausgeschlossen. Dem Kläger kann nicht vorgeworfen werden, es schuldhaft unterlassen zu haben, im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Beförderung der Mitbewerber zu verhindern und auf diese Weise den Eintritt des Schadens abzuwenden. Vielmehr hat er mit dem am 14. April 2010 bei Gericht eingegangenen, erfolgreichen Antrag, dem Beklagten zu untersagen, die der KPB O für März 2010 zur Verfügung gestellte Beförderungsplanstelle der Besoldungsgruppe A 11 BBesO mit dem ausgewählten Konkurrenten zu besetzen (2 L 576/10), die Stellenbesetzung verhindert.

Der Klage ist demnach insoweit stattzugeben, als sie – mit dem Hilfsantrag – darauf gerichtet ist, den Kläger so zu behandeln, als sei er bereits zum 1. Mai 2010 zum Kriminalhauptkommissar befördert worden.

Eine fiktive Beförderung schon zum 1. April 2010 kam dagegen nicht in Betracht; insoweit ist die Klage abzuweisen. Dem steht schon entgegen, dass die Gleichstellungsbeauftragte erst am 7. April 2010 und der Personalrat erst am 9. April 2010 der am 24. März 2010 getroffenen Auswahlentscheidung zugestimmt haben. Auch dann, wenn der Kläger bereits im Zeitpunkt dieser Auswahlentscheidung besser beurteilt gewesen wäre, wäre er deswegen nicht schon zum 1. April 2010 befördert worden. Eine Beförderung zum 1. Mai 2010 dagegen erscheint im Rahmen der hier gebotenen fiktiven Betrachtung bei normalem Ablauf der Geschehnisse realistisch.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

Das Gericht lässt die Berufung nicht gemäß § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO zu, weil es die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht als gegeben ansieht.

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