Urteil vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 9 K 6641/11

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens zu je 1/2.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Kläger dürfen die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Beseitigung einer Terrasse auf einem Garagendach.

Die Kläger sind Eigentümer des Grundstücks N Straße 00 in x. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplanes X Nr. 0.0.0 (F), der am 31. Oktober 1973 in Kraft getreten ist. Dieser Bebauungsplan enthält unter anderem Festsetzungen zur überbaubaren Grundstücksfläche durch Festlegung von Baugrenzen sowie folgende textliche Festsetzungen: „2. Garagen sind mit Ausnahme der mit b besonders gekennzeichneten Hausgruppen nur innerhalb der überbaubaren Flächen zulässig. 3. Nebenanlagen gem. § 14 BauNVO außer Müllboxen und Anlagen für die örtliche Stromversorgung sind gem. § 1 Abs. 4 BauNVO nicht gestattet.“ Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bebauungsplan Bezug genommen.

Unter dem 11. Februar 1976 wurde für das Grundstück eine Baugenehmigung zur Errichtung eines Einfamilienhauses mit Einliegerwohnung und PKW-Garage erteilt (Bauschein Nr. 000/00). Nach dem zugehörigen Lageplan liegt die ausweislich der genehmigten Bauvorlagen 3 m breite und 6,74 m lange Doppelgarage, die mit ihrer Längsseite an das Haus angebaut ist, vollständig außerhalb des für das Grundstück festgesetzten Baufensters.

Ferner wurde unter dem 30. Juni 1997 ein Dachgeschossausbau zu einer dritten Wohnung genehmigt (Baugenehmigung Nr. 00/00). Nicht Gegenstand der Baugenehmigung wurde ein zunächst beantragter „Balkon“ auf dem Garagendach, zu betreten durch eine Tür vom Schlafzimmer. Die Tür wurde jedoch genehmigt, allerdings mit der Maßgabe, sie außen mit einer Umwehrung zu versehen.

Schließlich wurde der Mieterin der Wohnung im Dachgeschoss, Frau S (Klägerin im Parallelverfahren 9 K 6566/11) unter dem 11. November 2005 eine Baugenehmigung für eine vom Schlafzimmer der Dachgeschosswohnung zu betretende Dachterrasse auf der Garage erteilt (Aktenzeichen 000/00). Die eigentliche, frei zu nutzende Dachterrasse sollte sich dabei nur auf die – von der Schlafzimmertür gesehen – ersten 1,50 m Tiefe des Daches erstrecken. Auf den restlichen 1,50 m Tiefe sollten zwei Reihen Pflanzkübel mit jeweils 40 cm Tiefe aufgestellt und auf den 70 cm dazwischen eine Begrünung vorgenommen werden. An den Außenrändern sollten 1,25 m hohe Rankgitter aufgestellt werden. Wegen der Einzelheiten wird ergänzend auf die Baugenehmigung Bezug genommen.

Im Rahmen zweier Nachbarklageverfahren vor dem erkennenden Gericht (9 K 4060/07 und 9 K 4535/06) stellte sich heraus, dass die Dachterrasse abweichend von der Baugenehmigung angelegt wurde. Nach den Feststellungen des Gerichts in einem Ortstermin vom 6. August 2007 betrug die Terrassentiefe ca. 2,70 m; hinzuzurechnen seien Pflanzkübel mit einer Tiefe von ca. 41,50 cm. Zudem waren die Rankgitter höher als genehmigt (max. 1,38 m). Daraufhin beantragte Frau S die Erteilung einer Genehmigung für eine Dachterrasse in der beim Ortstermin vorgefundenen Form. Dies wurde unter dem 15. Juli 2009 von der Beklagten abgelehnt (Aktenzeichen 000/00). Die hiergegen gerichtete Klage 9 K 5308/09 wurde von den Beteiligten nach Rücknahme des Bauantrags durch die Klägerin im Ortstermin vom 25. November 2010 übereinstimmend für erledigt erklärt.

Mit Datum vom 22. März 2011 beantragten die Kläger eine Baugenehmigung für eine Dachterrasse mit einer Tiefe von 1,50 m. Dieser Antrag ist bisher nicht beschieden.

Unter dem 29. Juli 2011 erließ die Beklagte eine Nutzungsuntersagung für das Dach der Garage gegenüber Frau S. Diese ging dagegen nicht vor.

Mit Ordnungsverfügung vom 4. Oktober 2011, die Gegenstand des Parallelverfahrens 9 K 6566/11 ist, forderte die Beklagte Frau S nach Anhörung unter Fristsetzung auf, die auf der obersten Garagendecke stehenden Gartenmöbel zu entfernen (Ziffer 1), die dort befestigten Rankgerüste abzubauen und zu entfernen (Ziffer 2), die Pflanztröge zu leeren und Pflanzen und Erde bzw. Pflanzsubstrat zu entfernen, sodass auf der Decke keine gärtnerischen Arbeiten mehr erforderlich seien (Ziffer 3), sowie die Öffnung der Terrassentür brüstungsartig zu schließen, sodass ein normales Betreten des Garagendachs verhindert werde; dabei müssten zumindest zwei horizontale Stangen in Höhe von 80 cm und 40 cm, gemessen vom unteren Rahmen der Terrassentür, mit dem Gebäude fest verbunden werden; alternative gleichwertige Lösungen seien gestattet (Ziffer 4). Zur Begründung führte die Beklagte im Wesentlichen aus, es entspreche pflichtgemäßem Ermessen, zur Verhinderung ungenehmigter Nutzungen die Beseitigung der Voraussetzungen zu fordern. Es sei nicht zu erkennen, dass eine Genehmigung für die Nutzung des Garagendaches ausgesprochen werden könne. Die Verantwortlichkeit der Klägerin ergebe sich aus § 17 Ordnungsbehördengesetz (OBG). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfügung Bezug genommen, die am 7. Oktober 2011 zugestellt wurde.

Mit der hier angefochtenen Verfügung vom selben Tage untersagte die Beklagte nach Anhörung auch den Klägern unter Anordnung der sofortigen Vollziehung, ab sofort das Dach der Garage zu nutzen bzw. durch Dritte nutzen zu lassen (Ziffer 1 der Verfügung). Ferner wurde den Klägern unter Benennung im einzelnen die Duldung der Ausführung der Frau S aufgegebenen Handlungen aufgegeben (Ziffer 2 a) bis d) der Verfügung). Zugleich drohte die Beklagte ein Zwangsgeld „zu den Punkten 1. und 2. jeweils in Höhe von 500,00 Euro für den Fall der Zuwiderhandlung“ an. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es entspreche pflichtgemäßem Ermessen, ungenehmigten Nutzungen mit einer Untersagung Einhalt zu gebieten sowie zur Verhinderung ungenehmigter Nutzungen die Beseitigung der Voraussetzungen zu fordern. Es sei nicht zu erkennen, dass eine Genehmigung für die Nutzung des Garagendaches ausgesprochen werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Verfügung Bezug genommen, die am 8. Oktober 2011 zugestellt wurde.

Die Kläger haben am 4. November 2011 Klage erhoben. Sie machen im Wesentlichen geltend, dass die Verfügung rechtswidrig sei, weil die Dachterrasse genehmigungsfähig sei. Dies gelte unabhängig davon, ob sie isoliert oder als Einheit mit der Garage zu betrachten sei. Im erst genannten Fall ergebe sich der Anspruch aus § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO, wonach ein Vortreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß zugelassen werden könne. Ferner könne auch § 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO i.V.m. § 6 BauO NRW herangezogen werden. Zwar sei die Vorschrift des § 6 Abs. 12 BauO NRW a.F. entfallen, nach der eine Dachterrasse in voller Tiefe möglich gewesen wäre, hierdurch habe sich aber nach dem Willen des Gesetzgebers nichts ändern sollen. Bei Betrachtung als einheitliche bauliche Anlage lägen jedenfalls die Voraussetzungen für die Erteilung einer Befreiung vor. Die Abweichung berühre insbesondere nicht die Grundzüge der Planung. Die Befreiung werde nämlich nicht aus Gründen erteilt, die auch für eine Vielzahl weiterer im Gebiet des gleichen Bebauungsplans liegender Grundstücke gelten würden. Bei den weiteren im Plangebiet liegenden Gebäuden handele es sich nämlich mit Ausnahme des Nachbarhauses N Str. 00 nicht um freistehende Wohnhäuser, sondern um Reihenhäuser und Gartenhofhäuser, die somit von vornherein nicht mit dem streitgegenständlichen Objekt vergleichbar seien. Das damit eröffnete Ermessen sei auf Null reduziert, weil die Beklagte durch die bereits erteilten Baugenehmigungen für das Wohnhaus mit Garage sowie für eine Dachterrasse von 1,50 m Tiefe einen Vertrauenstatbestand geschaffen habe. Im Übrigen sei zweifelhaft, ob oder inwieweit die Dachterrasse tatsächlich außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche liege. Schließlich sei die Mieterin nicht die richtige Adressatin für die Rückbauverfügung und die Verpflichtung zur Schließung der Terrassentür. Denn sowohl der Einbau der Terrassentür als auch die Errichtung der Anlagen auf der Dachterrasse sei durch sie, die Kläger, erfolgt.

Die Kläger beantragen,

die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 4. Oktober 2011 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie macht geltend, eine Befreiung komme nicht in Betracht. Der Plangeber habe mit den textlichen Festsetzungen Nr. 2 und 3 beabsichtigt, die Flächen außerhalb der durch Baugrenzen festgesetzten überbaubaren Grundstücksflächen von baulichen Anlagen freizuhalten, so dass das Grundkonzept der Planung entgegenstehe. Was die Zwangsgeldandrohung hinsichtlich Ziffer 2 der Verfügung angehe, so sei diese so zu verstehen, dass ein Zwangsgeld von 500,00 Euro verwirkt sei, gleich ob gegen einen oder gegen mehrere der Unterpunkte der Nummer 2 verstoßen werde.

Die Einzelrichterin hat durch eine Ortsbesichtigung am 15. Februar 2013 Beweis erhoben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll einschließlich der beim Ortstermin gefertigten Fotos verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach‑ und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten 9 K 6641/11 und 9 K 6566/11 sowie den der dazu beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Gericht kann entscheiden, ohne die mündliche Verhandlung gemäß § 104 Abs. 3 Satz 2 VwGO wieder zu eröffnen. Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichte Schriftsatz der Kläger gibt hierzu keine Veranlassung, weil er lediglich weitere rechtliche Ausführungen zu einem in der mündlichen Verhandlung bereits erörterten Punkt enthält.

Die Klage hat keinen Erfolg.

A. Im Hinblick auf Ziffer 2 a) der Verfügung ist sie bereits unzulässig, weil sich diese Regelung erledigt hat. Frau S hat, wie der Ortstermin ergeben hat, die Gartenmöbel bereits von dem Garagendach entfernt, so dass auch die diesbezügliche Duldungspflicht gegenstandlos geworden ist.

B. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Die verbleibende Verfügung ist rechtmäßig und verletzt die Kläger nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

I. Dies gilt zunächst hinsichtlich der Nutzungsuntersagung.

Sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW. Nach dieser Vorschrift haben die Bauaufsichtsbehörden in Wahrnehmung der Aufgaben nach Satz 1 nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Nach Satz 1 haben die Bauaufsichtsbehörden unter anderem darüber zu wachen, dass bei der Errichtung, Änderung und Nutzungsänderung baulicher Anlagen die öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten werden.

1. Die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm sind erfüllt.

Mit der Nutzung des Garagendaches als Dachterrasse liegt eine Nutzungsänderung einer baulichen Anlage vor, weil die Garage damit nicht mehr allein als solche, sondern auch als Terrasse genutzt wird. Mit der Nutzungsänderung geht eine Änderung der baulichen Anlage in Gestalt der Anbringung der Rankgitter und hölzernen Pflanztröge auf dem Garagendach einher.

Bei dieser Änderung und Nutzungsänderung werden die öffentlich-rechtlichen Vorschriften nicht eingehalten.

Zunächst ist festzuhalten, dass sie nicht von der Baugenehmigung vom 11. November 2005 gedeckt wird. Unabhängig von der Frage, ob diese noch wirksam ist, ergibt sich dies schon daraus, dass damit nur eine Dachterrasse mit einer frei nutzbaren Tiefe von 1,50 m genehmigt worden ist. Für die restliche Fläche war eine Begrünung vorgesehen. Frau S hat zwar zwischenzeitlich im hinteren Bereich der Terrasse Holzbalken angebracht, die diesen Bereich abgrenzen. Die zwischen den Holzbalken liegenden Flächen sind aber immer noch zu betreten und auch groß genug, um Gartenmöbel, zumindest Stühle, hinein zu stellen. Zudem fehlt es an der in der Baugenehmigung vorgesehenen vorderen Reihe Pflanzkübel und der zwischen den beiden Reihen Pflanzkübel vorgesehenen Begrünung.

Es liegt damit ein Verstoß gegen das Genehmigungserfordernis des § 63 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW vor. Denn die Änderung und Nutzungsänderung ist nicht genehmigungsfrei, insbesondere auch nicht nach § 65 Abs. 1 Nr. 49, Abs. 2 Nr. 3 BauO NRW. Nach Abs. 1 Nr. 49 bedarf die Errichtung oder Änderung unbedeutender baulicher Anlagen und Einrichtungen, wie unter anderem nicht überdachter Terrassen, keiner Baugenehmigung; nach Abs. 2 Nr. 3 bedürfen Nutzungsänderungen keiner Baugenehmigung, wenn die Errichtung oder Änderung der Anlage für die neue Nutzung genehmigungsfrei wäre. Die Vorschrift des § 65 Abs. 1 Nr. 49 BauO NRW gilt jedoch nur für „isolierte“ Terrassen, nicht für solche auf Garagendächern. Diese stellen keine „unbedeutenden“ baulichen Anlagen im Sinne der Vorschrift dar,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. März 1990, 10 A 1895/88, BRS 50 Nr. 149 = BauR 1990, 457; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 1. Dezember 2011, 5 K 5518/09, juris.

Ferner verstößt die Nutzungsänderung auch gegen materielles Recht. Sie ist nicht genehmigungsfähig, weil das Vorhaben (§ 29 Abs. 1 BauGB) bauplanungsrechtlich unzulässig ist. Prüfungsgegenstand ist dabei die Garage mit der Dachterrasse und nicht etwa nur die Dachterrasse. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist, wenn eine bauliche Anlage im Sinne von § 29 Abs. 1 BauGB geändert wird, das Gesamtvorhaben in seiner geänderten Gestalt Gegenstand der planungsrechtlichen Prüfung,

BVerwG, Urteil vom 15. Mai 1997, 4 C 23/95, BRS 59 Nr. 90 = BauR 1997, 988.

Daher können für das geänderte Vorhaben aus einer für das ursprüngliche Vorhaben möglicherweise zu Unrecht erteilten Baugenehmigung auch keine Rechte hergeleitet werden,

BVerwG, ebd.

Entsprechendes gilt für Nutzungsänderungen. Die Kläger können sich damit hier insbesondere nicht darauf berufen, dass die Garage genehmigt worden ist und nun lediglich die hinzutretende Dachterrassennutzung zu betrachten sei,

vgl. gegen die Aufspaltung eines solchen Vorhabens in anderem Zusammenhang auch OVG NRW, Beschluss vom 13. März 1990, 10 A 1895/88, BRS 50 Nr. 149 = BauR 1990, 457.

Die Garage mit der Dachterrasse liegt außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche und ist damit nach den vorliegend gegebenen Umständen nicht genehmigungsfähig.

Festzuhalten ist dabei zunächst, dass das Gericht die Zweifel der Kläger daran, dass die Dachterrasse tatsächlich außerhalb des Baufensters liegt, nicht teilt. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass aufgrund von Ungenauigkeiten bei der Bauausführung geringfügige Abweichungen von der Baugenehmigung bestehen; für größere Abweichungen, d.h. jenseits des Bereichs von allenfalls wenigen Zentimetern, bestehen aber keinerlei Anhaltspunkte.

Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 der hier anzuwendenden BauNVO 1968 dürfen, wenn eine Baugrenze festgesetzt ist, Gebäude und Gebäudeteile diese nicht überschreiten. Gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1968 kann allerdings ein Vortreten von Gebäudeteilen in geringfügigem Ausmaß zugelassen werden. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob die Garage mit der Dachterrasse als eigenes Gebäude zu betrachten ist ‑ in diesem Fall ist § 23 Abs. 3 Satz 2 BauNVO 1968 von vornherein nicht einschlägig, da die Vorschrift nur Gebäudeteile erfasst – oder aber als Gebäudeteil, nämlich als Teil des Wohnhauses. Von der zuletzt genannten Betrachtungsweise dürfte das Oberverwaltungsgericht in seinem Beschluss im Verfahren auf Zulassung der Berufung zu dem Nachbarklageverfahren 9 K 4535/06 ausgegangen sein, wo die Dachterrasse als zum Hauptgebäude gehörend bezeichnet wird,

OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2007, 10 A 2947/07.

Sieht man die Dachterrasse und infolgedessen notwendigerweise auch die Garage im Übrigen als Teil des Hauptgebäudes an, fehlt es aufgrund der Ausmaße der Garage an der Geringfügigkeit der Überschreitung.

Auch eine Zulassung nach § 23 Abs. 5 BauNVO 1968 scheidet aus. Nach Satz 1 dieser Vorschrift können, wenn im Bebauungsplan nichts anderes festgesetzt ist, auf den nicht überbaubaren Grundstücksflächen Nebenanlagen im Sinne des § 14 zugelassen werden. Nach Satz 2 gilt das gleiche für bauliche Anlagen, soweit sie nach Landesrecht im Bauwich oder in den Abstandsflächen zulässig sind oder zugelassen werden können. Beides kommt hier nicht in Betracht.

Betrachtet man die Garage mit der Dachterrasse als Teil des Wohnhauses, scheidet die Anwendung des § 23 Abs. 5 Satz 1 BauNVO 1968 von vornherein aus, weil sie dann keine Nebenanlage, sondern Teil der Hauptanlage ist. Dementsprechend hat das OVG in dem genannten Nachbarklageverfahren in bezug auf die überbaubare Grundstücksfläche ausgeführt, maßgeblich sei die die Hauptanlagen betreffende Festsetzung des Bebauungsplans,

OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2007, 10 A 2947/07; vgl. ferner VG Gelsenkirchen, Urteil vom 1. Dezember 2011, 5 K 5518/09, juris.

Betrachtet man die Garage mit der Dachterrasse hingegen als eigenes Gebäude und qualifiziert dieses als Nebenanlage (eine Garage i.S.d. § 12 BauNVO ist sie infolge der Nutzungsänderung nicht mehr), steht der Zulassung der Bebauungsplan entgegen, weil danach Nebenanlagen mit Ausnahme von Müllboxen und Anlagen für die örtliche Stromversorgung generell nicht gestattet sind (Ziffer 3 der textlichen Festsetzungen). Die Erteilung einer diesbezüglichen Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB kommt nicht in Betracht, weil damit die Grundzüge der Planung berührt würden. Denn es sind keine Gründe für die Errichtung einer Nebenanlage auf diesem Grundstück erkennbar, die nicht für die anderen Grundstücke im Plangebiet ebenso gelten würden. Dass nur auf den Grundstücken N Straße 00 und 00 eine Bebauung mit Einzelhäusern vorgesehen ist, spielt insoweit keine Rolle.

Die Anwendung des § 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO 1968 scheidet ebenfalls aus. Die von den Klägern angeführte Vorschrift des § 6 Abs. 12 (gemeint: Satz 1 Nr. 3) der BauO NRW in der bis zum 27. Dezember 2006 gültigen Fassung, die Anlagen und Einrichtungen betraf, von denen Wirkungen wie von Gebäuden ausgehen, war nicht einschlägig, weil dies eine isolierte Betrachtung der Dachterrasse vorausgesetzt hätte. Im Übrigen kommt es hierauf aber auch nicht an, weil die Verweisung auf das Landesrecht in § 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO eine dynamische ist,

VGH Mannheim, Beschluss vom 6. September 1995, 8 S 2388/95, BRS 57 Nr. 84 = BauR 1996, 222.

Maßgeblich ist damit das heutige Abstandflächenrecht. (Auch) danach ist die Garage mit der Dachterrasse nicht in den Abstandsflächen zulässig oder zulassungsfähig, insbesondere handelt es sich nicht um eine privilegierte Grenzgarage nach § 6 Abs. 11 Satz 1 BauO NRW. Dies folgt hier bereits daraus, dass die mittlere Wandhöhe über 3 m liegt. Im Übrigen verliert eine privilegierte Grenzgarage diese Eigenschaft mit der Errichtung einer Terrasse auf ihrem Dach,

ständige Rechtsprechung des OVG NRW, s. etwa den Beschluss vom 13. März 1990, 10 A 1895/88, BRS 50 Nr. 149 = BauR 1990, 457 und die weiteren Nachweise im Urteil des VG Gelsenkirchen vom 1. Dezember 2011, 5 K 5518/09, juris.

Schließlich liegen auch die Voraussetzungen für eine Befreiung gemäß § 31 Abs. 2 BauGB im Hinblick auf die überbaubare Grundstücksfläche nicht vor, weil die Grundzüge der Planung berührt würden. Dazu, wann dies der Fall ist, hat das Bundesverwaltungsgericht in Zusammenfassung seiner Rechtsprechung ausgeführt:

„Der Bebauungsplan [...] hat Rechtsnormcharakter [...]. Die Festsetzungen sind für das Baugenehmigungsverfahren grundsätzlich strikt verbindlich. Der Gesetzgeber stellt mit § 31 Abs. 2 BauGB ein Instrument zur Verfügung, das trotz dieser Rechtsbindung im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit und der Wahrung der Verhältnismäßigkeit für Vorhaben, die den Festsetzungen zwar widersprechen, sich mit den planerischen Vorstellungen aber gleichwohl in Einklang bringen lassen, ein Mindestmaß an Flexibilität schafft [...]. Er knüpft die Befreiung indes an genau umschriebene Voraussetzungen. Durch das Erfordernis der Wahrung der Grundzüge der Planung stellt er sicher, dass die Festsetzungen des Bebauungsplans nicht beliebig durch Verwaltungsakt außer Kraft gesetzt werden. [...] Die Befreiung [...] darf - jedenfalls von Festsetzungen, die für die Planung tragend sind - nicht aus Gründen erteilt werden, die sich in einer Vielzahl gleichgelagerter Fälle oder gar für alle von einer bestimmten Festsetzung betroffenen Grundstücke anführen ließen [...].“

BVerwG, Beschluss vom 5. März 1999, 4 B 5/99, BRS 62 Nr. 99 = BauR 1999, 1280.

Der letzte Satz dieser Ausführungen ist nicht, wie die Kläger offenbar meinen, im Umkehrschluss dahingehend zu verstehen, dass eine Befreiung nur dann die Grundzüge der Planung berührt, wenn die Gründe hierfür sich auch für eine Vielzahl gleichgelagerter Fälle anführen ließen. Andernfalls stünden Festsetzungen, die nur für wenige oder gar einzelne Grundstücke getroffen worden sind, beliebig zur Disposition. Entscheidend ist vielmehr, ob im konkreten Fall besondere Umstände vorliegen, so dass – wegen dieser Besonderheiten des Falles – die Grundzüge der Planung durch die Abweichung nicht in Frage gestellt werden. Solche besonderen Umstände sind hier aber nicht erkennbar. Die Regelung der überbaubaren Grundstücksfläche – d.h. deren Lage und Größe – ist im Bebauungsplan gerade konkret-individuell für dieses Grundstück erfolgt, so dass nicht ersichtlich ist, wieso mit der Baugenehmigung hiervon sollte abgewichen werden können. Dies gilt zumal angesichts dessen, dass die Garage mit der Dachterrasse nicht nur zum Teil, sondern vollumfänglich außerhalb des Baufensters liegt. Ferner ergibt sich aus der Festlegung von Baugrenzen im gesamten Plangebiet und den textlichen Festsetzungen Nr. 2 und 3 des Bebauungsplans, dass der Freihaltung der nicht überbaubaren Grundstücksflächen von baulichen Anlagen nach dem Willen des Plangebers besondere Bedeutung zukommen sollte. Die Zulassung einer Abweichung hätte zudem Vorbildwirkung jedenfalls für das Nachbargrundstück N Straße 00.

2. Die Beklagte hat auch ihr Ermessen rechtmäßig ausgeübt, §§ 40 VwVfG NRW, § 114 Satz 1 VwGO. Insbesondere verstößt es nicht gegen den Grundsatz der Erforderlichkeit, dass den Klägern die Nutzung und Nutzungsüberlassung an Dritte untersagt wurde, obgleich die Wohnung derzeit vermietet ist und eine Nutzungsuntersagung an die Mieterin ergangen ist. Denn das Mietverhältnis kann jederzeit enden und durch eine Eigennutzung oder erneute Vermietung ersetzt werden.

II. Die Duldungsverfügung ist, soweit sie sich nicht erledigt hat, ebenfalls rechtmäßig. Auch sie findet ihre Rechtsgrundlage in § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW,

vgl. zur Ermächtigungsgrundlage OVG NRW, Urteil vom 9. Juli 1992, 10 A 1478/89, juris.

1. Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenüber der Mieterin ergangene Verfügung, deren Durchsetzung sie dienen soll, ihrerseits rechtmäßig ist. Sie beruht ebenfalls auf der bauordnungsrechtlichen Generalklausel des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW.

a. Dass deren Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind, weil das Vorhaben formell und materiell illegal ist, ergibt sich bereits aus den Darlegungen oben zu I. 1.

b. Die Verfügung ist auch ermessensfehlerfrei.

aa. Zunächst ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte sich zum Einschreiten in Gestalt des Erlasses einer Beseitigungsverfügung entschlossen hat. Insbesondere liegt nicht etwa ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz vor, weil eine Dachterrasse mit einer geringeren Tiefe als der vollen Dachfläche genehmigt oder genehmigungsfähig wäre.

Eine Genehmigungsfähigkeit besteht unabhängig von der Tiefe der Dachterrasse nicht, wie sich aus den Ausführungen zu I. 1. ergibt. Eine Baugenehmigung für eine Dachterrasse mit einer Tiefe von 1,50 m ist zwar erteilt worden. Wie sich aus den Akten ergibt, beruhte dies auf einer Heranziehung von § 23 Abs. 5 Satz 2 BauNVO (1968) in Verbindung mit der Vorschrift des § 6 Abs. 7 Satz 1 BauO NRW a.F. über die Nichtberücksichtigung von maximal 1,50 m vor die Außenwand vortretenden Vorbauten wie Balkonen bei der Bemessung der Abstandfläche. Diese Vorschrift ist jedoch ebenso wenig einschlägig wie die heutige Vorschrift des § 6 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW, weil sie eine isolierte Betrachtung der Dachterrasse voraussetzt.

Die dennoch erteilte Baugenehmigung für eine Dachterrasse mit einer Tiefe von 1,50 m ist erloschen. Die Geltungsdauer der Baugenehmigung von drei Jahren gemäß § 77 Abs. 1 BauO NRW ist abgelaufen, weil die errichtete Dachterrasse ein Aliud gegenüber der genehmigten Dachterrasse darstellt. Die Begrenzung der Tiefe der eigentlichen Dachterrasse auf 1,50 m war wesentlicher Bestandteil der Baugenehmigung. Dies ist nicht eingehalten worden; vielmehr wird, wenn auch mit gewissen Einschränkungen durch die Holzkonstruktion und abgesehen von einer Reihe Pflanzkübel am Rand des Daches, die gesamte Dachfläche genutzt.

Aber selbst wenn man in der errichteten Dachterrasse kein Aliud sehen würde, würde dies nicht zur Unverhältnismäßigkeit der Beseitigungsverfügung führen. Denn bei einem Verzicht auf die Beseitigungsverfügung entstünde ein rechtmäßiger Zustand nur, wenn Frau S die Dachterrasse gemäß der erteilten Baugenehmigung ausführen würde, d.h. insbesondere die zweite Reihe Pflanztröge anbringen und die Zwischenfläche begrünen würde. Zur Realisierung eines genehmigten Vorhabens kann der Bauherr von der Bauaufsichtsbehörde aber nicht gezwungen werden. Vielmehr wäre es Sache des Bauherrn, dies als Austauschmittel nach § 21 Satz 2 OBG NRW anzubieten.

bb. Auch im Hinblick auf die Auswahl der Mittel gibt es nichts zu erinnern. Dies gilt auch hinsichtlich Ziffer 4 der Verfügung, mit der Frau S – unter näherer Bestimmung, was hierunter zu verstehen ist – aufgegeben wird, die Terrassentür brüstungsartig zu verschließen. Ohne diese Maßnahme, die ein normales Betreten des Garagendaches verhindern soll, bestünde zum einen weiterhin die Gefahr, dass das Garagendach für den Aufenthalt im Freien genutzt würde. Es wäre z.B. ohne weiteres möglich, einen Stuhl hinaus zu tragen und sich in die Sonne zu setzen. Ein Betreten des Garagendaches würde zum anderen mangels Sicherung des Garagendaches selbst mit einer Absturzgefahr einhergehen.

Frau S könnte auch nicht mit Erfolg geltend machen, ihr würden mit der Verfügung Handlungen aufgegeben, zu denen sie aufgrund entgegenstehender Rechte ihrer Vermieter, der Kläger im vorliegenden Verfahren, nicht berechtigt sei. Denn solche Rechte führen nicht zur Rechtswidrigkeit einer Beseitigungsverfügung, sondern stellen lediglich ein Vollzugshindernis dar,

s. etwa BVerwG, Urteile vom 28. April 1972, IV C 42/69, BVerwGE 40, 101, und IV C 22/71, Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 36; OVG NRW, Beschluss vom 10. Oktober 1996, 11 B 2310/96, BauR 1997, 457 = BRS 58 Nr. 223 m.w.N.

cc. Schließlich ist auch die Störerauswahl ermessensfehlerfrei erfolgt.

Die Beklagte hat Frau S zu Recht als Handlungsstörerin gemäß § 17 Abs. 1 OBG NRW angesehen. Sie ist die Nutzerin der Dachterrasse und hat sie auch errichtet. Dass, wie sie in der mündlichen Verhandlung im Parallelverfahren vorgetragen hat, die Rankgitter und Pflanztröge von den Klägern bezahlt worden und der Aufbau durch ihren damaligen Ehemann und den Kläger im vorliegenden Verfahren erfolgt sei, führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Insbesondere ist nicht entscheidend, wer den Aufbau tatsächlich durchgeführt hat, sondern in wessen Auftrag dies geschah. Dies war Frau S. Diese ist sowohl mit dem Bauantrag von 2005, der zur Erteilung der Genehmigung für eine 1,50 m tiefe Dachterrasse führte, als auch mit dem (nachträglichen!) Bauantrag von 2008 für eine Dachterrasse auf der gesamten Fläche als Bauherrin aufgetreten. Dass sie tatsächlich nicht Bauherrin gewesen sein sollte, ist nicht erkennbar. Im Hinblick auf die brüstungsartige Verschließung der Terrassentür schließlich kommt es nicht darauf an, wer den Türdurchbruch veranlasst hat. Denn es geht nicht darum, die Tür zu beseitigen, sondern darum, durch eine brüstungsartige Verschließung der Öffnung eine weitere Nutzung des Garagendaches zu verhindern.

Ferner ist Frau S als Mieterin auch Inhaberin der tatsächlichen Gewalt und damit zugleich Zustandsstörerin gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 OBG NRW.

Dass die Beklagte Frau S und nicht die Kläger als Eigentümer, die gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW ebenfalls Zustandsstörer sind, herangezogen hat, ist nicht zu beanstanden. Es sind keine Gründe erkennbar, wonach hier eine Inanspruchnahme der Eigentümer rechtlich vorrangig gewesen wäre.

2. Der Erlass der Duldungsverfügung ist auch erforderlich zur Überwindung eines Vollstreckungshindernisses,

vgl. zu dieser Voraussetzung OVG NRW, Urteil vom 9. Juli 1992, 10 A 1478/89, juris.

Denn die Kläger sind Inhaber von Rechten, die der Vollstreckung entgegen gehalten werden könnten.

Dies gilt zunächst im Hinblick auf die Rankgitter und Pflanztröge. Aus dem Vorbringen der Klägerin im Parallelverfahren ergibt sich nämlich, dass die Kläger Eigentümer dieser Gegenstände sind. Dies gilt unabhängig davon, ob sie durch Verbindung mit dem Grundstück dessen wesentlicher Bestandteil geworden sind und sich infolgedessen gemäß § 946 BGB das Eigentum an dem Grundstück auf die Sachen erstreckt. Denn die Mieterin hat in der für beide Verfahren gemeinsam durchgeführten mündlichen Verhandlung unwidersprochen vorgetragen, diese Gegenstände seien von den Klägern bezahlt worden. Aus der Bezahlung ist mangels entgegenstehender Anhaltspunkte zu schließen, dass die Kläger auch Eigentümer dieser Gegenstände werden sollten.

Im Hinblick auf die brüstungsartige Verschließung der Terrassentür stehen ebenfalls Rechte der Kläger der Vollstreckung entgegen. Denn eine solche Maßnahme geht über das hinaus, was im Rahmen des Mietvertrages gestattet ist, und beeinträchtigt das Eigentum der Kläger.

III. Schließlich sind auch die Zwangsgeldandrohungen nicht zu beanstanden. Sie beruhen auf §§ 55 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 1, 60 Abs. 1, 63 VwVG NW. Bezüglich der Höhe des Zwangsgeldes bestehen keine Bedenken. Etwaige Zweifel an der Bestimmtheit der Androhung betreffend Ziffer 2 sind durch die Erläuterung der Beklagten ausgeräumt.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 VwGO, 159 Satz 1 VwGO in Verbindung mit 100 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 Satz 1 und 2, 709 Satz 2 ZPO.

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