Der Antragsgegnerin kann aber normativ nicht unterstellt werden, dass von ihr das Aufleben einer nunmehr als rechtswidrig erkannten Regelung gewollt gewesen sein soll. Damit bleibt es dabei, dass die Auslegung von Satz 1 1. Hs. des Tenors der Regulierungsverfügung 2016 ergibt, dass die Regelungen in Ziffern II. Nr. 1 bzw. Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 abgelöst werden sollten.

bb) Aber selbst wenn man mit der Antragstellerin annähme, dass derzeit aus § 35 Abs. 3 TKG i.V.m. Ziffer II. Nr. 1 bzw. Ziffer I. Nr. 7 Satz 3 der Regulierungsverfügung 2013 ein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes folgte, ergibt sich nicht, dass ein Anspruch auf Genehmigung des höheren Entgelts nach Ergehen einer Hauptsacheentscheidung und bezogen auf den maßgeblichen Zeitpunkt einer zukünftigen und endgültigen Entscheidung der Behörde besteht.

Zum Lauf der Frist nach § 48 Abs. 4 VwVfG vgl. z.B. BVerwG Großer Senat, Beschluss vom 19. Dezember 1984 - GrSen 1 und 2/84 -, BVerwGE 70, 356 (362 ff.); BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 1988 - 7 B 8.88 -, NJW 1988, 2911 (2912).

b) Der Antragstellerin steht voraussichtlich auch kein Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes aus § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG zu. Weder hat die Antragstellerin einen gebundenen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes (aa) noch ist aus sonstigen Gründen zu erwarten, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein höheres Entgelt genehmigen würde (bb).

zLinks">aa) Die Antragstellerin hat keinen gebundenen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes aus § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG. Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ist die Genehmigung ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen des § 28 TKG und im Fall einer Genehmigung nach § 31 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 und 2 TKG den Anforderungen der §§ 28 und 31 Absatz 1 Satz 2 TKG nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Zwar folgt aus dieser Vorschrift grundsätzlich ein gebundener Genehmigungsanspruch.

BVerwG, Urteile vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 - BVerwGE 156, 59 Rn. 21 und vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, NVwZ-RR 2018, 932 Rn. 46.

Jedoch besteht dieser Anspruch nur nach Maßgabe der einschlägigen Vorschriften. Insoweit sieht § 31 Absatz 2 Nr. 2 Satz 1 TKG vor, dass die Bundesnetzagentur abweichend von § 31 Absatz 1 TKG Entgelte auf der Grundlage anderer Vorgehensweisen genehmigt, sofern die Vorgehensweisen nach den Nummern 1 oder 2 besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 zu erreichen. Insoweit steht der Antragsgegnerin Regulierungsermessen in zweifacher Hinsicht zu: Zum einen hinsichtlich der Frage, ob andere Vorgehensweisen besser als die in Absatz 1 genannten Vorgehensweisen geeignet sind, die Regulierungsziele nach § 2 TKG zu erreichen, zum anderen welche Vorgehensweisen dies sind.

Vgl. zu alldem BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, NVwZ-RR 2018, 932 Rn. 47 ff.; VG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2016 - 21 K 5914/13 -, juris Rn. 88 ff. und Beschluss vom 17. Mai 2018 - 1 L 2466/17 -, juris Rn. 39 ff.

Bereits dieser Umstand steht einem gebundenen Anspruch auf Genehmigung eines höheren Entgeltes aus § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG entgegen. Denn es ist nicht ersichtlich, dass hier allein eine Entscheidung nach § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG rechtmäßig wäre bzw. dass es zwingend keine andere Vorgehensweisen gibt, die besser als die in § 31 Absatz 1 TKG genannten Vorgehensweisen geeignet sind. Dem steht nicht entgegen, dass nach der Systematik des Telekommunikationsgesetzes grundsä;tzlich weiterhin zumindest eine Vorprägung im Hinblick auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach §§ 31 Abs. 1, 32 TKG besteht, weil andere Vorgehensweisen subsidiär sind (§ 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 -, NVwZ-RR 2018, 932 Rn. 31.

Denn wenn und soweit § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG einschlägig ist, besteht diese Vorprägung eben nicht mehr. Hinsichtlich der Frage, ob § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG einschlägig ist, steht der Antragsgegnerin Regulierungsermessen zu. Ohne Belang ist insoweit auch, ob die Antragsgegnerin hier ihren Pflichten nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 TKG genügt hat. Danach ist ein Vorgehen nach § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG besonders zu begründen. Selbst wenn diese besondere Begründung hier nicht gelungen sein sollte, ist nicht ersichtlich, dass es nicht möglich sein sollte, eine solche Begründung tragfähig zu geben. Daher kann in dem vorliegenden Zusammenhang dahinstehen, ob und inwieweit die Auslegung dieser Norm gemeinschaftsrechtlich überformt ist.

Zum Ansatz vgl. VG Köln, Beschluss vom 17. Mai 2018 - 1 L 2466/17 -, juris Rn. 65. Zum Gemeinschaftsrecht vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke KPN NV) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 61.

bb) Auch aus sonstigen Gründen ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein höheres Entgelt nach § 35 Abs. 3 i.V.m. § 31 Abs. 1 TKG genehmigen würde. Vorliegend hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein Terminierungsentgelt in Höhe von      Eurocent/Min bzw.     Eurocent/Min bzw.     Eurocent/Min genehmigt. Grundlage für diese Entgeltgenehmigung war die Anwendung der Vorschrift des § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG. Im Rahmen der Anwendung dieser Vorschrift sei vor allem, aber nicht nur die Empfehlung der Kommission vom 7. Mai 2009 über die Regulierung der Festnetz- und Mobilfunk-Zustellungsentgelte in der EU (2009/396/EG – Terminierungsempfehlung) zu berücksichtigen. Daher seien ein Bottom-Up-Modell, der Maßstab der Pure Long–Run Incremental Costs (pureLRIC) sowie Wiederbeschaffungswerte zugrunde zu legen (Bezugnahme auf den Beschluss vom 6. März 2017 im Verfahren BK 3a 16/103, dieser dann unter Bezugnahme auf die Regulierungsverfügung 2016). Dies entspricht dem jüngsten Vorgehen der Antragsgegnerin hinsichtlich der Festnetzterminierungsentgelte (Beschluss vom 21. Juli 2017 - BK 3c-16/110) und der „normalen“ Mobilfunkterminierungsentgelte (Beschluss vom 6. März 2017 - BK 3a-16/103).

Legt man dies zugrunde, bestünde im Ergebnis nur dann die überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass der Antragstellerin das von ihr begehrte Entgelt genehmigt würde, wenn das Terminierungsentgelt voraussichtlich auf Grundlage von
67;§ 31 Abs. 1 Nr. 1, 32 TKG genehmigt werden müsste. Eine voraussichtliche Genehmigung auf dieser Basis kommt angesichts des Umstandes, dass der Antragsgegnerin im Rahmen der Anwendung des § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG Regulierungsermessen zukommt, nur dann in Betracht, wenn die Entscheidung der Antragsgegnerin, im Rahmen des § 32 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG die Terminierungsempfehlung anzuwenden, grundsätzlichen Bedenken unterliegt.

Dies ist indes nicht der Fall. Für die Genehmigung von Terminierungsentgelten ist grundsätzlich die Terminierungsempfehlung heranzuziehen (aaa). Die Terminierungsempfehlung ist gemeinschaftsrechtskonform (bbb). Auch die Anwendung der Terminierungsempfehlung im konkreten Fall begegnet keinen durchgreifenden Bedenken (ccc).

s="absatzLinks">aaa) Für die Genehmigung von Terminierungsentgelten ist grundsätzlich die Terminierungsempfehlung heranzuziehen. Dies folgt aus § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG i.V.m. § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG i.V.m. Art. 19 Abs. Abs. 2 UAbs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie).

Grundlage für die Heranziehung der Terminierungsempfehlung ist zunächst einmal § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG. Diese Vorschrift ist normstrukturell für eine Heranziehung der Terminierungsempfehlung geeignet. In der Gesetzesbegründung wird die Vorschrift als „Auffangvorschrift“ verstanden.

Vgl. BT-Drs. Nr. 17/5707, S. 62.

Daher ist sie insbesondere dazu geeignet, die Entwicklungsoffenheit des TKG gegenüber dem Gemeinschaftsrecht zu gewährleisten. Demensprechend ist anerkannt, dass eine Anwendung der Terminierungsempfehlung im Rahmen des § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG grundsätzlich möglich ist. Teilweise wird sogar darauf abgestellt, dass § 31 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG geschaffen wurde, um eine Anwendung der Terminierungsempfehlung zu ermöglichen.

Kühling, in: Becks ´scher TKG Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 31 Rn. 26 und 29; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Aufl. 2015, § 31 Rn. 26; Kühling/Schall, CR 2012, 82 (83 ff.).

Wie gesagt steht der Antragsgegnerin im Rahmen des § 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG Regulierungsermessen zu. Im Rahmen der Ausübung des Regulierungsermessens hat die Antragsgegnerin allgemein Empfehlungen der Unionsorgane zu berücksichtigen. Dies gilt erst Recht dann, wenn das sekundäre Gemeinschaftsrecht ausdrücklich eine "weitestgehende" Berücksichtigung fordert.

BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 47 und vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 24 m.w.N. Siehe auch Vorlagebeschluss vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 -, N&R 2015, 173 Rn. 73.

Daher hat die Antragsgegnerin auch im Rahmen der Ausübung ihres Regulierungsermessens nach §; 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG die Terminierungsempfehlung heranzuziehen (vgl. auch § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG). Die Terminierungsempfehlung selbst findet ihre Grundlage in Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie. Nach Art. 19 Abs. 1 dieser Richtlinie kann die Kommission, wenn sie der Ansicht ist, dass aufgrund der unterschiedlichen Umsetzung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien vorgesehenen Regulierungsaufgaben durch die nationalen Regulierungsbehörden Hindernisse für den Binnenmarkt entstehen können, im Hinblick auf die Verwirklichung der in Artikel 8 genannten Ziele eine Empfehlung über die harmonisierte Anwendung dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien erlassen. Nach Art. 19 Abs. 2 UAbs. 2 Satz 1 der Rahmenrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden diesen Empfehlungen bei der Wahrnehmung ihrer Aufgaben weitestgehend Rechnung tragen; dem entspricht § 123a Abs. 3 Satz 1 TKG. Eine strikte Bindung an die Empfehlung ist damit nicht verbunden, was sich schon aus Art. 19 Abs. 2 UAbs. 2 Satz 2 der Rahmenrichtlinie und auch § 123a Abs. 3 Satz 2 TKG ergibt.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 35.

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs muss die nationale Regulierungsbehörde aber grundsätzlich den in der Empfehlung gegebenen Hinweisen folgen. Nur wenn sie im Rahmen ihrer Beurteilung einer konkreten Situation, insbesondere der Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaates, den Eindruck hat, dass die Empfehlung den Umständen nach nicht angemessen ist, kann sie unter Angabe ihrer Gründe von ihr abweichen.

EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 38 ff.

Weiter hat die Antragsgegnerin im Rahmen der Anwendung der Terminierungsempfehlung nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu prüfen, ob der Betroffene hinreichende Anhaltspunkte dargetan hat, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung der Terminierungsempfehlung gegebenenfalls angesichts der Besonderheiten des betreffenden Marktes im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele unverhältnismäßig ist.

EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 50 ff.

Insoweit hat eine Verhältnismäßigkeitsprüfung auch dann stattzufinden, wenn es keine Besonderheiten des betreffenden Marktes gibt. Dies folgt aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs selbst („gegebenenfalls“) sowie aus Art. 8 Abs. 4 Satz 1 der Zugangsrichtlinie bzw. aus Art. 8 Abs. 1 Satz 2 der Rahmenrichtlinie.

Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 52; BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 Rn. 36.

Die Kammer folgt der genannten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Denn die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu gemeinschaftsrechtlichen Fragen ist grundsätzlich auch innerstaatlich verbindlich.

BVerfG, Beschlüsse vom 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 -, BVerfGE 75, 223 (234) und vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 -, BVerfGE 126, 286 (303 f.).

Eine Abweichung von ihr kommt nur in Betracht, wenn die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes ein „Ultra-vires-Akt“ darstellt. Dies ist der Fall, wenn ersichtlich ist, dass Handlungen der europäischen Organe und Einrichtungen außerhalb der ihnen übertragenen Kompetenzen ergangen sind. Ersichtlich ist ein Verstoß dann, wenn die europäischen Organe und Einrichtungen die Grenzen ihrer Kompetenzen in einer spezifisch verletzenden Art überschritten haben, der Kompetenzverstoß mit anderen Worten hinreichend qualifiziert ist. Dies bedeutet, dass das kompetenzwidrige Handeln der Unionsgewalt offensichtlich ist und der angegriffene Akt im Kompetenzgefüge zwischen Mitgliedstaaten und Union erheblich ins Gewicht fällt.

BVerfG, Beschlüsse vom 8. April 1987 - 2 BvR 687/85 -, BVerfGE 75, 223 (235 ff.), vom 6. Juli 2010 - 2 BvR 2661/06 -, BVerfGE 126, 286 (302 ff.) und vom 14. Januar 2014 - 2 BvE 13/13 -, BVerfGE 134, 366 Rn. 37.

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zur Terminierungsempfehlung offensichtlich außerhalb der Kompetenzen liegt. Zwar ergibt sich unmittelbar aus Art. 288 AEUV, dass Empfehlungen nicht verbindlich sind, was der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung anerkennt.

EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 34, 50.

Gleichwohl ist anerkannt, dass Empfehlungen Rechtsakte und im Rahmen der Anwendung der nationalen Vorschriften zu berücksichtigen sind.

Z.B. W. Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 288 AEUV Rn. 131; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Loseblatt Stand: Februar 2019, Art. 288 AEUV Rn. 206; Gärditz, in Scheurle/Mayen, Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage 2018, Einf II Rn. 76.

Anerkannt ist weiter, dass der Katalog des Art. 288 AEUV nicht abschließend ist. Insbesondere kann das Sekundärrecht der Gemeinschaft eigenständige Formen von Rechtsakten vorsehen.

Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union, Loseblatt Stand: Februar 2019, Art. 288 AEUV Rn. 209 ff.; W. Schroeder, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, Art. 288 AEUV Rn. 29 ff.

Dies gilt auch für die auf der Grundlage von Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie erlassenen Empfehlungen. Sie werden in der Literatur als „spezifisches sekundärrechtliches Instrument“ der Verfahrenskoordination bezeichnet. Solche Empfehlungen entsprechen nicht den in Artikel 288 AEUV genannten Handlungsformen und sind aus dem relevanten Fachrecht zu interpretieren.

Vgl. Gärditz, in Scheurle/Mayen, Kommentar zum Telekommunikationsgesetz, 3. Auflage 2018, Einf II Rn. 77 unter Bezugnahme auf Geers, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich, TKG, 2. Auflage 2015, § 10 Rn. 8.

Dass das gemeinschaftliche Sekundärrecht insoweit über das gemeinschaftliche Primärrecht hinausgeht, stellt jedenfalls keinen offensichtlichen Verstoß gegen Art. 288 AEUV dar. Dementsprechend ist auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass sich aus dem sekundären Unionsrecht eine Pflicht zur "gesteigerten" Berücksichtigung von Empfehlungen ergeben kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - , BVerwGE 148, 48 Rn. 47 m.w.N.

Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs stellt damit letztlich nur eine konkretisierende Rechtsprechung zur Frage dar, wann von der Berücksichtigungspflicht durch eine Empfehlung nach Art. 19 Abs. 2 UAbs. 2 Satz 1 der Rahmenrichtlinie abgewichen werden kann.

bbb) Die Terminierungsempfehlung ist gemeinschaftsrechtskonform. Insbesondere ist die Terminierungsempfehlung mit Art. 13 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) vereinbar. Nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie kann die nationale Regulierungsbehörde Betreibern Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihnen bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. Der Begriff der Kosten ist insoweit nicht definiert. Die Formulierung „kostenorientierte Preise“ bezeichnet eine Verpflichtung, die Preise an den Kosten zu orientieren, und keine Verpflichtung zur Deckung aller entstehenden Kosten. Daher sind mit Art. 13 der Zugangsrichtlinie auch Entgelte vereinbar, die unterhalb der tatsächlich entstehenden Kosten liegen, falls diese Kosten höher sind als die eines effizienten Betreibers.

Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 –

C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 30 ff.

Dabei hat die nationale Regulierungsbehörde im Hinblick auf die "Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle" die Befugnis, die Entgelte sowohl auf der Basis der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne des § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG als auch auf der Basis anderer Vorgehensweisen zu genehmigen. Insoweit liegt es im regulatorischen Ermessen der nationalen Regulierungsbehörden, die Entgelte auf der Basis anderer Kostenmodelle als der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung in dem genannten Sinne zu bestimmen. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sind nur in dem Sinne zu "berücksichtigen", als dass sie in Erwägung zu ziehen sind.

Vgl. EuGH, Urteile vom 24. April 2008 - C 55/06 (Arcor) -, Slg. 2008, I-2976 Rn. 115 f., 119, 134 und vom 20. Dezember 2017 - C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 31 f. BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 -, BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff., 21 ff. und vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, NVwZ 2012, 1047 Rn. 28 ff.

Die Ausübung des regulatorischen Ermessens der nationalen Regulierungsbehörden kann gemeinschaftsrechtlich vorgeprägt sein. Dies ist u.a. dann der Fall, wenn – wie hier – eine Empfehlung nach Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie ergeht. Danach kann die Kommission, wenn sie der Ansicht ist, dass aufgrund der unterschiedlichen Umsetzung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien vorgesehenen Regulierungsaufgaben durch die nationalen Regulierungsbehörden Hindernisse für den Binnenmarkt entstehen können, im Hinblick auf die Verwirklichung der in Artikel 8 genannten Ziele eine Empfehlung über die harmonisierte Anwendung dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien erlassen. Dass die Terminierungsempfehlung außerhalb des Bereichs des regulatorischen Ermessens der Kommission liegt, dass durch das Wort „kann“ in Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie eröffnet wird, ist nicht ersichtlich. Nicht zu beanstanden ist zunächst einmal, das die Terminierungsempfehlung in Ziffer 2. eine modellierte Kostenermittlung auf der Basis einen „Bottom-up-Modells‘“ vorsieht. Auch die Anwendung eines solchen Modells wird durch Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie gedeckt.

Vgl. EuGH, Urteile vom 24. April 2008 - C 55/06 (Arcor) -, Slg. 2008, I-2976 Rn. 134. BVerwG, Urteil vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 -, NVwZ 2012, 1047 Rn. 30.

Auch die Anordnung des „reinen LRIC-Modells“ in Ziffer 2. und 6. der Terminierungsempfehlung ist nicht zu beanstanden. Das „reine LRIC-Modell“ ist ein Modell, das spezifisch auf Regulierungszwecke zugeschnitten ist. Diesbezüglich hat die Kommission in den Erwägungsgründen 2 ff. der Terminierungsempfehlung festgehalten, dass die bisherige Berechnung der Terminierungsentgelte dazu geführt habe, dass die Terminierungsentgelte in den Mitgliedsstaaten unterschiedlich hoch und zum Teil asymetrisch genehmigt worden seien. Auch habe eine erhebliche regulatorische Ungleichbehandlung von Festnetz- und Mobilfunkzustellungsentgelten zu gravierenden Wettbewerbsverzerrungen geführt. Außerdem seien die Mobilfunk-Zustellungsentgelte in einigen Mitgliedstaaten, absolut gesehen, nach wie vor hoch, verglichen nicht nur mit den Entgelten in einigen Ländern außerhalb der Europäischen Union, sondern auch mit den Festnetz-Zustellungsentgelten im Allgemeinen, was sich in hohen, wenngleich rückläufigen Preisen für die Endkunden niederschlage. Hohe Zustellungsentgelte führten in der Regel zu hohen Endkundenpreisen für abgehende Anrufe, was sich auf die Nutzungsrate auswirke und damit auch auf das Wohl der Verbraucher. Weiter hat die Kommission in den Erwägungsgründen Nr. 7 ff. festgehalten, dass es bei den Terminierungsmärkten Besonderheiten gebe (u.a. das „Calling-Party-Networks-Pays“-Prinzip) und dass die Art der Kostendeckung diesen Besonderheiten Rechnung tragen müsse. In dem Erwägungsgrund Nr. 13 wurde festgehalten, dass das „reine LRIC-Modell“ die effiziente Bereitstellung und Nutzung fördere und etwaige Wettbewerbsverzerrungen gering halte. Je weiter sich die Anrufzustellungsentgelte von den Zusatzkosten entfernen, desto größer seien Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Festnetz- und Mobilfunkmärkten und/oder zwischen Betreibern mit asymmetrischen Marktanteilen und Verkehrsflüssen. Daher sei es gerechtfertigt, einen reinen, auf langfristige zusätzliche Kosten gestützten Ansatz anzuwenden, wobei es sich bei der relevanten zusätzlichen Leistung um den Anrufzustellungsdienst auf der Vorleistungsebene handele und nur vermeidbare Kosten berücksichtig würden. Ein LRIC-Ansatz würde auch eine Deckung sämtlicher fester und variabler Kosten ermöglichen (da bei den Festkosten davon ausgegangen werde, dass sie langfristig variabel würden), die bei der Bereitstellung des Anrufzustellungsdienstes auf der Vorleistungsebene zusätzlich entstehen, was eine Kostendeckung erleichtere. Insoweit ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass diese Erwägungen der Kommission außerhalb jegliches regulatorischen Spielraumes lägen.

Dies gilt auch für Ziffer 6 der Terminierungsempfehlung. Zwar ist in der Tat Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie im Licht des Erwägungsgrundes 20 Satz 4 der Zugangsrichtlinie auszulegen. Gemäß dieses Erwägungsgrundes ist, wenn eine nationale Regulierungsbehörde die Kosten ermittelt, die für die Einrichtung eines nach dieser Richtlinie zugelassenen Dienstes entstehen, eine angemessene Rendite für das eingesetzte Kapital, einschließlich eines angemessenen Betrags für Arbeits- und Aufbaukosten, vorzusehen, wobei erforderlichenfalls eine Anpassung des Kapitalwerts vorgenommen wird, um die aktuelle Bewertung der Vermögenswerte und die betriebliche Effizienz widerzuspiegeln. Indes ist die Terminierungsempfehlung auch mit Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie i.V.m. dem Erwägungsgrund 20 Satz 4 der Zugangsrichtlinie vereinbar. Dies gilt schon deshalb, da auch Ziffer 6 der Terminierungsempfehlung eine Berücksichtigung von Aufbaukosten erlaubt, nur eben von solchen Aufbaukosten, die sich auf den Teil des Netzes beziehen, der spezifisch für die Inanspruchnahme der Terminierungsleistungen benötigt wird. Daran ändert der Umstand nichts, dass „Aufbaukosten“ immer im Vorfeld des Netzbetriebes anfallen. Das schließt es nicht aus, den Teil der im Vorfeld entstehenden „Aufbaukosten“, welcher der zukünftigen Inanspruchnahme der Terminierungsleistungen dient, zuzuschlüsseln. Von daher kann dahinstehen, ob Erwägungsgrund 20 Satz 4 der Zugangsrichtlinie – der ersichtlich auf Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Zugangsrichtlinie in der alten (bis 2009) geltenden – Fassung bezogen war, uneingeschränkt auf Art. 13 Abs. 1 Satz 2 der Zugangsrichtlinie in der jetzt geltenden Fassung anzuwenden ist und welche Folgerungen sich hieraus möglicherweise für die Antragstellerin ergeben.

Vgl. dazu die Erwägungen Nr. 55 ff. der Richtlinie 2009/140/EG der Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009.

Die Terminierungsempfehlung ist auch mit Art. 6 Abs. 1 EUV i.V.m. Art. 15, 16 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRCh) vereinbar. Ein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 EUV i.V.m. Art. 15  GRCh liegt schon deshalb nicht vor, da hier Art. 16 GrCH die maßgebliche lex specialis für Unternehmen darstellt; praktische Bedeutung hat Art. 15 GRCh nur für Arbeitnehmer.

Vgl. Streinz, in: Streinz, EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018, GRCh, Art. 15 Rn. 7; Jarras, GRCh, 3. Aufl. 2016, Art. 15 Rn. 4.

Die Terminierungsempfehlung ist auch mit Art. 6 Abs. 1 EUV i.V.m. Art. 16 GRCh vereinbar. Der durch Art. 16 GRCh gewährte Schutz umfasst nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Freiheit, eine Wirtschafts- oder Geschäftstä;tigkeit auszuüben, die Vertragsfreiheit und den freien Wettbewerb. Ferner umfasst die Vertragsfreiheit u. a. die freie Wahl des Geschäftspartners sowie die Freiheit, den Preis für eine Leistung festzulegen. Die unternehmerische Freiheit gilt jedoch nicht schrankenlos, sondern ist im Zusammenhang mit ihrer gesellschaftlichen Funktion zu sehen.

Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 –

C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 50 m.w.N.

Die Möglichkeit, die Terminierungsentgelte regulatorisch zu bestimmen und in diesem Rahmen ein Bottom-Up-Modell sowie den Maßstab der pureLRIC heranzuziehen, stellt einen Eingriff in die Ausübung des mit Art. 16 GRCh gewährleisteten Rechts dar. Sie muss daher nach Art. 52 Abs. 1 GRCh gesetzlich vorgesehen sein, den Wesensgehalt des mit Art. 16 GRCh gewährleisteten Rechts achten, den von der Union anerkannten dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen tatsächlich entsprechen und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit erforderlich sein.

Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 51 m.w.N.

Insoweit ist hier festzuhalten, dass die Terminierungsempfehlung aufgrund Art. 19 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie erlassen worden ist. Dass durch den Erlass der Terminierungsempfehlung der Wesensgehalt der unternehmerischen Freiheit beeinträchtigt würde, da die betreffenden Betreiber die in Rede stehenden Dienstleistungen nach dem Erlass und der Anwendung der Terminierungsempfehlung nicht weiter erbringen könnten, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch stimmen die mit dem Erlass der Terminierungsempfehlung verfolgten Ziele mit denen der Europäischen Union überein, zu denen etwa die Förderung des Wettbewerbs und der Interessen der Unionsbürger im Sinne von Art. 8 Abs. 2 und 4 der Rahmenrichtlinie und Art. 13 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie gehören. Insbesondere wird in der Terminierungsempfehlung festgehalten, dass es ohne eine Anwendung der Terminierungsempfehlung zu nationalen und grenzüberschreitenden Asymmetrien komme, durch die der Wettbewerb und der Verbraucher beeinträchtigt werde.

Vgl. EuGH, Urteil vom 20. Dezember 2017 - C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 52.

Schließlich wahrt die Terminierungsempfehlung für sich genommen auch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zwar kann die Anwendung der Terminierungsempfehlung dazu führen, dass bezogen auf den Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG u.a. dadurch Kostenunterdeckungen entstehen, dass die allgemeinen leistungsunabhängigen Gemeinkosten, die Fixkosten des Netzes für Terminierungsleistungen sowie die Aufwendungen nach § 32 Abs. 2 TKG nicht mehr erfasst werden. Jedoch ist die Terminierungsempfehlung nicht „schematisch“ anzuwenden. Zum einen hat im Rahmen der Anwendung der Terminierungsempfehlung seitens der Regulierungsbehörde die Prüfung zu erfolgen, ob eine Abweichung von ihr durch objektive Kostenunterschiede, auf die der betreffende Betreiber keinen Einfluss hat, gerechtfertigt ist (Ziffer 9 der Terminierungsempfehlung). Auch kann von der Terminierungsempfehlung für Marktneulinge auf dem Mobilfunkmarkt abgewichen werden (Ziffer 10 der Terminierungsempfehlung). Weiter ist zu prüfen, ob der Betroffene hinreichende Anhaltspunkte dargetan hat, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung der Terminierungsempfehlung gegebenenfalls angesichts der Besonderheiten des betreffenden Marktes im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele unverhältnismäßig ist. Schließlich hat eine Verhältnismäßigkeitsprüfung auch dann stattzufinden, wenn es keine Besonderheiten des betreffenden Marktes gibt. So kann eine Anpassung der Terminierungsempfehlung an den jeweiligen Einzelfall erfolgen.

Siehe Oben und EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 38 ff., 53, 55.

Zum anderen spricht im Regelfall viel dafür, dass sich eine durch eine Anwendung der Terminierungsempfehlung bedingte Mehrbelastung durch Kostenunterdeckung (bezogen auf den Maßstab nach § 32 TKG) faktisch jedenfalls ein Stück weit dadurch saldiert, dass infolge des in Ziffer 1 Satz 2 der Terminierungsempfehlung niedergelegten Symmetriegrundsatzes grundsätzlich auch den Konkurrenten des antragstellenden Unternehmens ein entsprechend geringeres Terminierungsentgelt genehmigt werden wird. Dies ist zu berücksichtigen, da dadurch im Rahmen der Verhältnismäßigkeit ein Ausgleich erzielt werden kann.

Vgl. zur Relevanz von Kostenunterdeckungen, ihrem möglichen Ausgleich und der etwaigen Pflicht ihrer Hinnahme BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 Rn. 38. Vgl. auch EuGH, Urteil vom 21. Februar 1991 - Rs C-143/88 u. C-92/89 (Süderdithmarschen), Slg.1991, I-415 Rn. 76 (zur Relevanz der Abwälzbarkeit von Abgaben).

Grundsätzlich dürfte die Anzahl der Terminierungen in ein Netz mit der Anzahl der Terminierungen aus diesem Netz „grob“ übereinstimmen. Die Einbeziehung der Möglichkeit einer diesbezüglichen „Saldierung“ ist grundsätzlich auch angemessen, da die Leistungen, die regulierte Terminierungen in ein Netz, identisch sind. Gegen die Berücksichtigung der Möglichkeit einer faktischen Saldierung spricht auch nicht das für Terminierungsleistungen geltende „Ein-Netz-Ein-Markt-Konzept“. Denn dieses Konzept besagt nur, dass bei der Frage nach der Marktabgrenzung für Terminierungsleistungen gilt, dass ein Netz einen Markt darstellt, da die Terminierungsleistungen der jeweiligen Netze nicht untereinander austauschbar sind und somit keine Substitute darstellen.

Vgl. Bundesnetzagentur, Entscheidung vom 19. Januar 2016 (Markt 2 der Märkte-Empfehlung 2014), - BK 1-14/002 -, S. 77.

Hier geht es aber nicht um die Frage der Marktabgrenzung, sondern um die Frage, ob etwaige Verluste auf einem Terminierungsmarkt eines Unternehmens dadurch wieder ausgeglichen werden, dass auf den Terminierungsmärkten der Wettbewerber für das Unternehmen Ersparnisse anfallen. Dementsprechend geht auch die Terminierungsempfehlung einerseits von „Besonderheiten der Anrufzustellungsmärkte“ aus (vgl. die Erwägungen Nr. 7 und 8 der Terminierungsempfehlung), andererseits verknüpft sie über den Symmetriegrundsatz (s.o.) die unterschiedlichen Terminierungsmärkte. Allerdings unterscheiden sich Festnetz- und Mobilfunkterminierungsentgelte der Höhe nach, so dass es insoweit zu Verschiebungen kommen kann. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es viele integrierte Netzbetreiber gibt. Auch ist in Rechnung zu stellen, dass infolge der Anwendung der Terminierungsempfehlung die Terminierungsentgelte in beide Netze (Festnetz und Mobilfunk) gesunken sind, so dass auch insoweit eine Saldierung in den Blick genommen werden muss. Schließlich und endlich ist im Rahmen der Verhältnismäßigkeit konkret zu prüfen, ob etwaige Verluste sonst ausgeglichen werden können oder ggf. hingenommen werden müssen.

BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 -, BVerwGE 158, 301 Rn. 38.

Nach alledem ist die Terminierungsempfehlung mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar. Insoweit kann offen bleiben, ob sich aus der umfassenden rechtlichen Würdigung der Terminierungsempfehlung in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Europarechtskonformität implizit entnehmen lässt.

Vgl. insoweit VG Köln, Beschluss vom 17. Mai 2018 - 1 L 2466/17 -, juris Rn. 61 und Neumann, N&R 2018, 111 (118). Vgl. jedoch auch den Schlussantrag des Generalanwalts Paolo Mengozzi in der Rechtssache C-28/15 (Koninklijke), ECLI:EU:C:2016:310, Rn. 39  und 65: Gerichtshof sei nicht zur Gültigkeit der Empfehlung befragt worden.

ccc) Auch die Anwendung der Terminierungsempfehlung im konkreten Fall begegnet keinen grundsätzlichen Bedenken, welche die Anordnung einer vorläufigen Zahlung rechtfertigten. Die Antragsgegnerin ist im Anwendungsbereich der Terminierungsempfehlung grundsätzlich verpflichtet, bei der Bewertung der effizienten Kosten die laufenden Kosten zugrunde zu legen und nach einem Bottom-up-Modell zu verfahren, das sich zur Kostenrechnung auf die LRIC-Methode stützt. Davon kann sie – wie bereits ausgeführt – nur abweichen, wenn die Voraussetzungen von Ziffer 9 oder 10 der Terminierungsempfehlung vorliegen (aaaa), wenn sie im Rahmen ihrer Beurteilung einer konkreten Situation den Eindruck hat, dass das in dieser Empfehlung empfohlene „Bottom-up-Modell“ bzw. „reine Bulric“-Modell den tatsächlichen Umständen des konkreten Falles, insbesondere der Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaats, nicht angemessen ist (bbbb) oder wenn die Antragstellerin hinreichende Anhaltspunkte dargetan hat, um glaubhaft zu machen, dass die Anwendung der Terminierungsempfehlung im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele unverhältnismäßig ist (cccc). Dabei steht der Antragsgegnerin bezüglich des Vorliegens dieser Merkmale kein regulatorischer Spielraum zu. Es findet durch das Gericht eine vollumfängliche Überprüfung statt.

EuGH, Urteile vom 15. September 2016 - C-28/15 (Koninklijke) -, NVwZ 2017, 301 Rn. 39, 42 und vom 20. Dezember 2017 - C-277/16 (Polkomtel) -, NVwZ 2018, 1039 Rn. 40, 55.

aaaa) Dass hier objektive Kostenunterschiede im Sinne von Ziffer 9 der Terminierungsempfehlung vorliegen, auf die die Antragstellerin keinen Einfluss hat, ist weder vorgetragen noch ersichtlich; die Höhe der von der Antragstellerin gezahlten Kosten für die Ersteigerung der Mobilfunklizenzen beruht auf ihrer eigenen Entscheidung. Auch ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass hier objektive Kostenunterschiede vorliegen, die aufgrund unterschiedlicher Frequenzzuteilungen auf den Mobilfunkmärkten auftreten (vgl. Ziffer 9 Satz 2 der Terminierungsempfehlung). Auch ist die Antragstellerin kein Marktneuling auf dem Mobilfunkmarkt im Sinne von Ziffer 10 der Terminierungsempfehlung. Zwar bietet das von der Entgeltgenehmigung betroffene Produkt ein Neues, auf dem Mobilfunkterminierungsmarkt ist die Antragstellerin aber seit je her.

bbbb) In diesem konkreten Fall ist auch nicht ersichtlich, dass eine Anwendung der Terminierungsempfehlung deshalb nicht angemessen ist, da tatsächliche Umstände, insbesondere die Besonderheiten des Marktes des betreffenden Mitgliedstaats, vorlägen, die eine Abweichung von ihr rechtfertigten. Zwar hat die Antragstellerin diesbezüglich im Verwaltungsverfahren (Bl. 137 BA I zu 21 K 14156/17) und im Eilverfahren u.a. geltend gemacht, dass infolge der Höhe der Kosten für die Ersteigerung der Mobilfunklizenzen Besonderheiten des nationalen Marktes vorlägen.

Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 29. November 2017 - 6 C 57.16 -, juris Rn. 24.

Indes geht es in diesem konkreten Fall nur um die Verbindungsentgelte für die IP-basierte Terminierung im Mobilfunknetz der Antragstellerin. Hierzu hat die Antragstellerin unwidersprochen vorgetragen, dass sie derzeit nur im Rahmen von einzelnen Projekten auf IP-Basis mit anderen Netzbetreibern zusammengeschaltet sei. Folge ist, dass sich die Höhe der Kosten für die Ersteigerung der Mobilfunklizenzen insgesamt nur ganz unwesentlich auf die hier streitgegenständlichen Terminierungsentgelte niederschlagen. Von daher kann dahinstehen, ob im Rahmen einer Prüfung der Besonderheiten des deutschen Marktes die Höhe der Kosten für die Ersteigerung der Mobilfunklizenzen insgesamt oder nur pro Kopf maßgeblich sind und ob in den vergleichenden Blick nur auf die UMTS Versteigerung aus dem Jahr 2000 abzustellen ist bzw. ob auch die Versteigerungen der Jahre 2010 und 2015 berücksichtigt werden müssen (in denen ausweislich der vorgelegten Anlage Ast. 15 S. 2 pro Kopf deutlich geringere Kosten entstanden sind, als bei Versteigerungen in anderen europäischen Ländern).

cccc) Die Antragstellerin hat schließlich auch keine hinreichenden Anhaltspunkte zur Glaubhaftmachung, dass die Anwendung der Terminierungsempfehlung im Hinblick auf die in Art. 8 der Rahmenrichtlinie und in Art. 13 der Zugangsrichtlinie genannten Ziele und im Hinblick auf Art. 16 GRCh unverhältnismäßig ist, dargetan. Die Antragsgegnerin hat (unter Bezugnahme auf den Beschluss vom 6. März 2017 im Verfahren BK 3a 16/103, dieser dann unter Bezugnahme auf die Regulierungsverfügung 2016) u.a. hervorgehoben, dass die Anwendung der Terminierungsempfehlung – in Übereinstimmung mit dieser – der Erreichung der Ziele der Wahrung der Interessen der Endnutzer, der Förderung des Wettbewerbs und der Förderung der Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union diene. Diese Begründung hat die Antragstellerin letztlich nicht durchgreifend in Zweifel gezogen. Zwar hat sie darauf aufmerksam gemacht, dass die Antragsgegnerin insoweit „nur“ von Hoffnungen, Prognosen, Chancen und Wahrscheinlichkeiten ausgegangen sei. Indes kann nicht verlangt werden, dass die Antragsgegnerin glaubhaft macht, dass mit der Anwendung der Terminierungsempfehlung deren Ziele tatsächlich verwirklicht werden. Der Antragsgegnerin eine solche Darlegungslast aufzuerlegen, würde nämlich außer Acht lassen, dass der Erlass von Verpflichtungen auf einer analytischen Prognose der Marktentwicklung beruht, der für die Lösung der aufgetretenen Wettbewerbsprobleme das Verhalten und/oder die Kosten eines effizienten Betreibers als Ausgangspunkte dienen. Hinsichtlich zukunftsorientierter Maßnahmen ist es unmöglich oder übermäßig schwierig, den Nachweis zu erbringen, dass mit ihnen die Ziele der Terminierungsempfehlung tatsächlich verwirklicht werden.