Tenor

1. Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde des Antragstellers gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 21. Februar 2022 über Versetzung des Antragstellers in den Ruhestand wird angeordnet.Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

2. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 25.202,04 Euro festgesetzt.

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Gründe

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Der zulässige Antrag des Antragstellers,

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die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 21. Februar 2022 über seine Versetzung in den Ruhestand anzuordnen,

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hat Erfolg.

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Im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ordnet das Gericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde, die vorliegend nach § 23 Abs. 6 Satz 2 WBO entfällt, an, wenn das private Aussetzungsinteresse des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit des angefochtenen Bescheides überwiegt. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sich der streitige Bescheid bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren alleine möglichen und gebotenen summarischen Prüfung als offensichtlich rechtswidrig erweist.

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Gemessen hieran fällt die Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers aus; der Bescheid der Antragsgegnerin vom 21. Februar 2022 wird sich im Hauptsacheverfahren aller Voraussicht nach als rechtswidrig erweisen.

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Der auf § 44 Abs. 1 Satz 2 SG gestützte Zurruhesetzungsbescheid ist zwar formell rechtmäßig ergangen. In den Fällen des § 44 Abs. 2 SG ist dem Berufssoldaten wenigstens ein Jahr vor dem Tag des Ausscheidens mitzuteilen, dass seine Versetzung in den Ruhestand beabsichtigt ist; die Entscheidung, durch die er in den Ruhestand versetzt wird, muss ihm wenigstens drei Monate vor dem Tag des Ausscheidens zugestellt werden, § 44 Abs. 6 Satz 4 SG. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller bereits mit Schreiben vom 25. Februar 2019 die beabsichtigte Versetzung in den Ruhestand mit Erreichen der besonderen Altersgrenze mitgeteilt. Die Zurruhesetzungsverfügung vom 21. Februar 2022 wurde dem Antragsteller auch mehr als drei Monate vor dem Zurruhesetzungszeitpunkt (Ablauf des 30. September 2022) zugestellt.

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Die Versetzung in den Ruhestand ist jedoch materiell rechtswidrig.

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Nach § 44 Abs. 2 Satz 1 SG kann ein Berufssoldat zum Ende eines Kalendermonats in den Ruhestand versetzt werden, wenn er die für ihn geltende besondere Altersgrenze nach § 45 Abs. 2 SG erreicht hat. Tatsächlich überschreitet der Antragsteller die für ihn nach § 45 Abs. 2 Nr. 5, § 96 Abs. 2 Nr. 6 SG bestimmte besondere Altersgrenze (54 Jahre und 10 Monate) am 22. September 2022.

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Allerdings hat die Antragsgegnerin die Zurruhesetzung ermessensfehlerhaft verfügt. Die Entscheidung nach § 44 Abs. 2 Satz 1 SG, ob der Berufssoldat mit Überschreiten der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt wird, steht im pflichtgemäßem Ermessen des Dienstherrn. Dies bringt bereits der Wortlaut des § 44 Abs. 2 Satz 1 SG mit dem Wort "kann" zum Ausdruck, mit dem der Behörde regelmäßig - wie auch hier - auf der Rechtsfolgenseite ein Ermessen eingeräumt wird.

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Die behördliche Ermessensausübung unterliegt damit nach § 114 Satz 1 VwGO der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte. Diese Vorschrift nennt zwei Arten von rechtlich erheblichen Ermessensfehlern: Zum einen, wenn die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten hat (sog. Ermessensüberschreitung), zum anderen, wenn sie von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (sog. Ermessensfehleinschätzung). Hinsichtlich letzterer kann weiter danach differenziert werden, ob die Behörde ihre Entscheidung auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage getroffen hat (sog. Ermessensdefizit) oder sich von sachfremden Erwägungen hat leiten lassen (sog. Ermessensfehlgebrauch).

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Mit Blick auf die Zweckbestimmung der Ermächtigungsnorm und ihre gesetzessystematische Stellung ist vorliegend zu berücksichtigen, dass die Versetzung in den Ruhestand mit Erreichen der allgemeinen Altersgrenze der Regelfall ist. Die Zurruhesetzung aufgrund Überschreitens der besonderen Altersgrenze ist demgegenüber als Ausnahme vorgesehen, um der militärischen Personalführung die erforderliche Flexibilität zu verschaffen, die für den Transformationsprozess der Bundeswehr erforderlich ist und um letztlich die Einsatzbereitschaft der Bundeswehr zu sichern.

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Vgl. Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundesregierung zu § 44 Abs. 2 SG, Deutscher Bundestag, Drucksache 16/7076, S. 174.

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Der Gesetzgeber hat damit keinen Automatismus in dem Sinne vorgesehen, dass bei Überschreiten dieser besonderen Altersgrenze stets oder auch nur regelmäßig eine Zurruhesetzung erfolgen muss. Gerade auch vor dem Hintergrund gänzlich gewandelter Einsatzbedingungen und Verwendungsformen der Streitkräfte und der generell Platz greifenden Anhebung der Lebensarbeitszeit ist es nicht gerechtfertigt, sofort bei Überschreiten der jeweiligen besonderen Altersgrenze Berufssoldaten undifferenziert in den Ruhestand zu versetzen. Vielmehr ist das dem Dienstherrn für den Fall des Überschreitens einer besonderen Altersgrenze eingeräumte Ermessen allgemeinen Grundsätzen folgend grundsätzlich einzelfallbezogen auszuüben. Dabei ist insbesondere darzulegen, aus welchen Gründen der Ausnahmefall der vorzeitigen Zurruhesetzung vorliegt.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. Juli 2015 – 1 A 8/14 –, juris, Urteil der Kammer vom 29. Juli 2015 – 23 K 4714/14 –, juris und Metzger in Eichen/Metzger/Sohm, Soldatengesetz, 4. Auflage, 2021, § 44 Rn. 19ff.

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Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt sich die angefochtene Entscheidung schon deshalb als ermessensfehlerhaft dar, weil nicht erkennbar ist, dass die Antragsgegnerin überhaupt Ermessen ausgeübt hat.

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Der streitige Bescheid vom 21. Februar 2022 enthält keine Ermessenserwägungen. Der Bescheid beschränkt sich ausschließlich auf die Feststellung, dass der Antragsteller durch die anliegende Urkunde mit Ablauf des 30. September 2022 in den Ruhestand versetzt wird sowie auf Hinweise zu den für den Antragsteller im Ruhestand weiterhin bestehenden dienstrechtlichen Pflichten.

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Auch den der Verfügung vorausgegangenen Mitteilungen der Antragsgegnerin an den Antragsteller, dass beabsichtigt sei, ihn mit Erreichen der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand zu versetzen, sind keine Ermessenerwägungen zu entnehmen. Die Schreiben vom 25. Februar 2019 und 14. Februar 2020 beschränken sich auf die Mitteilung, dass alle Berufsunteroffiziere in der Personalverantwortung des BAPersBw in Zurruhesetzungsberatungen betrachtet wurden und dass das Ergebnis der Betrachtung ist, dass beabsichtigt ist, den Antragsteller mit Erreichen der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand zu versetzen. Anhaltspunkte dafür, dass im Rahmen der Betrachtung das durch § 44 Abs. 2 Satz 1 SG eröffnete Ermessen individuell ausgeübt wurde, sind nicht erkennbar; hierzu finden sich in den genannten Schreiben und im sonstigen Akteninhalt keine Hinweise. Im Schreiben vom 20. Januar 2021 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller erneut lediglich mit, dass beabsichtigt sei, ihn mit Ablauf des 30. September 2022 in den Ruhestand zu versetzen. Soweit in diesem Schreiben auf die Möglichkeit eines Antrags nach § 44 Abs. 2 Satz 2 SG hingewiesen wird, stellt dies keine Ermessenserwägung für die nach Satz 1 dieser Norm zu treffende Ermessensentscheidung dar. Im Gegenteil zeigt dies bereits, dass die Antragsgegnerin das Regel-Ausnahme-Verhältnis von § 44 Abs. 1 und Abs. 2 SG verkannt hat, da sie offenbar davon ausgeht, dass nur bei Vorliegen dienstlicher Interessen eine über die besondere Altersgrenze hinausgehende Dienstzeit in Betracht kommt. Dies widerspricht jedoch der oben bereits dargelegten Systematik des § 44 SG.

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Dieses Fehlverständnis der gesetzlichen Regelung auf Seiten der Antragsgegnerin wird noch dadurch verdeutlicht, dass sie im vorliegenden Verfahren zur Begründung u.a. auf den Bescheid vom 12. August 2021 und den hierzu ergangenen Beschwerdebescheid vom 25. Januar 2022 verweist (Gegenstand des Verfahrens 23 K 1176/22). Diese Bescheide haben jedoch einen Antrag des Antragstellers nach § 44 Abs. 2 Satz 2 SG zum Gegenstand und befassen sich daher mit der Frage, ob ein dienstliches Interesse an einer Zusicherung der Fortsetzung des Dienstverhältnisses des Antragstellers auf der Grundlage von § 44 Abs. 2 Satz 2 SG besteht. Im vorliegenden Verfahren nach § 44 Abs. 2 Satz 1 SG hätte die Antragsgegnerin jedoch eine Ermessenentscheidung dazu treffen müssen, weshalb der Antragsteller nicht – dem gesetzlichen Regelfall entsprechend – mit Erreichen der allgemeinen Altersgrenze, sondern – ausnahmsweise – bereits vorzeitig mit Erreichen der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand versetzt werden soll. Hierzu verhalten sich weder die ergangenen Bescheide noch das Vorbringen der Antragsgegnerin im vorliegenden Verfahren.

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Eine Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin ist auch nicht dadurch entbehrlich geworden, dass der Antragsteller im Rahmen des Personalentwicklungsgesprächs vom 26. Juni 2018 u.a. erklärt hat, er verzichte nunmehr auf die Fortsetzung seiner Dienstzeit über die besondere Altersgrenze hinaus. Unabhängig davon, dass es nicht zur Disposition des Soldaten steht, ob er mit Erreichen der allgemeinen oder der besonderen Altersgrenze in den Ruhestand tritt, bezieht sich diese Erklärung erkennbar auf einen Antrag nach § 44 Abs. 2 Satz 2 SG. Ob diese Erklärung einem Anspruch des Antragstellers auf Fortsetzung des Dienstverhältnisses nach dieser Norm entgegen steht, ist im vorliegenden Verfahren nicht erheblich, sondern wird im Verfahren 23 K 1176/22 zu entscheiden sein.

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Mit Blick auf eine etwaige Ermessensausübung der Antragsgegnerin im noch laufenden Beschwerdeverfahren weist die Kammer vorsorglich auf § 10 BPersVG und den darin manifestierten besonderen Schutz der Mitglieder des Personalrates hin. Die Antragsgegnerin wird bei einer Ermessensentscheidung nach § 44 Abs. 2 Satz 1 SG auch berücksichtigen müssen, ob durch eine Zurruhesetzung des Antragstellers mit Erreichen der besonderen Altersgrenze das Benachteiligungsverbot des § 10 BPersVG betroffen ist.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 2 und § 52 Abs. 6 Satz 1 Nr. 1 GKG, wobei mit Blick auf den vorläufigen Charakter des Verfahrens die Hälfte der Jahresbezüge angesetzt wurde.

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Rechtsmittelbelehrung

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Gegen Ziffer 1 dieses Beschlusses kann innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe schriftlich bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, Beschwerde eingelegt werden.

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Die Beschwerdefrist wird auch gewahrt, wenn die Beschwerde innerhalb der Frist schriftlich bei dem Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen, Aegidiikirchplatz 5, 48143 Münster, eingeht.

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Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Die Begründung ist, sofern sie nicht bereits mit der Beschwerde vorgelegt worden ist, bei dem Oberverwaltungsgericht schriftlich einzureichen. Sie muss einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinander setzen.

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Auf die ab dem 1. Januar 2022 unter anderem für Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts geltende Pflicht zur Übermittlung von Schriftstücken als elektronisches Dokument nach Maßgabe der §§ 55a, 55d Verwaltungsgerichtsordnung – VwGO – und der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) wird hingewiesen.

28

Im Beschwerdeverfahren müssen sich die Beteiligten durch Prozessbevollmächtigte vertreten lassen; dies gilt auch für die Einlegung der Beschwerde und für die Begründung. Als Prozessbevollmächtigte sind Rechtsanwälte oder Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz, die die Befähigung zum Richteramt besitzen, für Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts auch eigene Beschäftigte oder Beschäftigte anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts mit Befähigung zum Richteramt zugelassen. Darüber hinaus sind die in § 67 Abs. 4 der Verwaltungsgerichtsordnung im Übrigen bezeichneten ihnen kraft Gesetzes gleichgestellten Personen zugelassen.

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Gegen Ziffer 2 dieses Beschlusses kann innerhalb von sechs Monaten, nachdem die Entscheidung in der Hauptsache Rechtskraft erlangt oder das Verfahren sich anderweitig erledigt hat, Beschwerde eingelegt werden. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf dieser Frist festgesetzt worden, so kann sie noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden.

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Die Beschwerde ist schriftlich oder zu Protokoll des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bei dem Verwaltungsgericht Köln, Appellhofplatz, 50667 Köln, einzulegen.

31

Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 200 Euro übersteigt.

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Die Beschwerdeschrift sollte zweifach eingereicht werden. Im Fall der Einreichung eines elektronischen Dokuments bedarf es keiner Abschriften.