Tenor

• 1.

  Die aufschiebende Wirkung der zum Aktenzeichen 7 K 901/20 erhobenen Klage gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 9. April 2020 wird angeordnet.

• 2.

  Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens.

• 3.

  Der Streitwert wird auf 2.500 € festgesetzt.

1

Gründe:

2

Der Antrag,

3

die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 9. April 2020 anzuordnen,

4

mit dem sich die Antragstellerin auf ihre zum Aktenzeichen 7 K 901/20 erhobene Klage gegen den in Ziffer 1 des in der Hauptsache angefochtenen Bescheids bezieht, mit der ihr ab sofort und bis auf weiteres jegliche Patientenaufnahme untersagt ist, hat Erfolg. Er ist zulässig und begründet.

5

I. Der Antrag ist jedenfalls nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Die aufschiebende Wirkung der Klage entfällt hinsichtlich des angeordneten Aufnahmestopps – unabhängig von der Frage, auf welche Ermächtigungsgrundlage die Anordnung gestützt werden kann – gemäß 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. §§ 16 Abs. 8 IfSG. Denn auch eine Maßnahme gemäß § 28 Abs. 1 IfSG ist wegen § 28 Abs. 3 IfSG, nach der u.a. § 16 Abs. 8 IfSG entsprechend anwendbar ist, von Gesetzes wegen sofort vollziehbar.

6

II. Der Antrag ist begründet.

7

Das Gericht kann nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO die aufschiebende Wirkung einer Klage anordnen, wenn wie hier die aufschiebende Wirkung der Klage kraft Gesetzes entfällt. Hierbei hat das Gericht eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dem privaten Interesse des Antragstellers, von der sofortigen Durchsetzung des Verwaltungsakts vorläufig verschont zu bleiben, ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts gegenüberzustellen, wobei hinsichtlich § 80 Abs. 5 Satz 1 Var. 1 VwGO die gesetzgeberische Wertung des Entfallens der aufschiebenden Wirkung der Klage zu beachten ist. Ausgangspunkt dieser Interessenabwägung ist eine – im Rahmen des Eilrechtsschutzes allein mögliche und gebotene summarische – Prüfung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Ergibt diese Prüfung, dass der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig ist, überwiegt regelmäßig das Aussetzungsinteresse des Antragstellers und ist deshalb die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs anzuordnen. Denn an der Vollziehung eines ersichtlich rechtswidrigen Verwaltungsakts kann grundsätzlich kein öffentliches Vollzugsinteresse bestehen. Erweist sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig, überwiegt nach der gesetzgeberischen Wertung das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Erscheinen die Erfolgsaussichten in der Hauptsache offen, ist die Entscheidung auf der Grundlage einer umfassenden Folgenabwägung zu treffen.

8

Die vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem privaten Interesse der Antragstellerin, von der sofortigen Durchsetzung des Verwaltungsakts vorläufig verschont zu bleiben, und dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts geht zu Gunsten der Antragstellerin aus. Die Anordnung des Aufnahmestopps erweist sich nach summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung als offensichtlich rechtswidrig. Dies ergibt sich nicht aus der Wahl der Ermächtigungsgrundlage (1.). Auch ein möglicher Anhörungsfehler verhilft dem Antrag nicht zum Erfolg (2.). Die tatbestandlichen Voraussetzungen für den angeordneten Aufnahmestopp liegen ebenfalls vor (3.). Die Anordnung erweist sich auf der Rechtsfolgenseite als ermessensfehlerhaft (4.).

9

1. Dass die Antragsgegnerin mit § 16 Abs. 1 IfSG voraussichtlich die falsche Ermächtigungsgrundlage für die Anordnung des Aufnahmestopps herangezogen hat, führt nicht zur offensichtlichen Rechtswidrigkeit. Zwar ist die erkennende Kammer in ständiger Rechtsprechung der Auffassung, dass bei bereits festgestellten Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern § 28 Abs. 1 IfSG die einschlägige Rechtsgrundlage ist.

10

Vgl. nur VG Minden, Beschlüsse vom 12. März 2020 - 7 L 212/20 -, vom 27. März 2020 - 7 L 246/20  und vom 2. April 2020 - 7 L 272/20 -, jeweils juris.

11

Hier ist aber zugunsten der Antragsgegnerin von der Möglichkeit eines Austauschs der Ermächtigungsgrundlage auszugehen, da die Begründung, die Zielrichtung und das Wesen der Ordnungsverfügung durch eine Heranziehung von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG statt § 16 Abs. 1 IfSG nicht verändert werden. Etwaige Ermessenserwägungen ließen sich ebenfalls übertragen.

12

Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG bestehen nicht.

13

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 36 ff.

14

2. Ein etwaiger Anhörungsmangel führt ebenfalls nicht zu einem Überwiegen des Aussetzungsinteresses der Antragstellerin. Sie kann die Anordnung der aufschiebenden Wirkung jedenfalls nicht allein aufgrund eines Verstoßes gegen § 28 Abs. 1 VwVfG NRW verlangen, wobei die Frage außer Acht gelassen werden kann, ob sie hier genügend Gelegenheit zur Stellungnahme hatte. Gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG NRW kann die in § 28 Abs. 1 VwVfG NRW vorgesehene Anhörung mit heilender Wirkung bis zum Abschluss der ersten Instanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden.

15

Vgl. zu den Anforderungen an eine solche Nachholung (sog. funktionale Äquivalenz) OVG NRW, Urteil vom 09. Dezember 2009 – 8 D 12/08.AK –, juris Rn. 104ff.

16

Allein die Möglichkeit der Nachholung hat zur Folge, dass das Fehlen bzw. die Unvollständigkeit einer Anhörung in der Regel nicht zum Erfolg eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO führt.

17

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2003 - 18 B 1503/03 -, juris Rn. 21 m.w.N; VG Minden, Beschluss vom 17. April 2019 - 7 L 406/19 -.

18

Anderes könnte allenfalls dann in Erwägung zu ziehen sein, wenn eine befristete Anordnung der aufschiebenden Wirkung erforderlich sein sollte, um zu gewährleisten, dass ein Antragsteller überhaupt die Möglichkeit zu einer Äußerung hat, bevor eine später nicht mehr rückgängig zu machende Maßnahme vollzogen wird.

19

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 15. März 2005 - 24 L 433/05 -, juris Rn. 9.

20

Ein derartiger Sonderfall ist hier nicht ersichtlich.

21

3. Die Tatbestandsvoraussetzungen der nach den obigen Ausführungen einschlägigen Ermächtigungsgrundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG liegen vor, wobei auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung und damit auf § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG in seiner seit dem 28. März 2020 gültigen Fassung (Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 27. März 2020 -  BGBl. I S. 587) abzustellen ist.

22

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. April 2020 - 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 35.

23

Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in den §§ 29 bis 31 IfSG genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist.

24

Da jedenfalls in der vom Aufnahmestopp betroffenen Klinik der Antragstellerin bereits Patienten an COVID-19 erkrankt sind, ist eine an einer übertragbaren Krankheit (§ 2 Nr. 3 IfSG) erkrankte Person und damit ein Kranker im Sinne von § 2 Nr. 4 IfSG festgestellt worden.

25

4. Die Anordnung des Aufnahmestopps ist jedoch offensichtlich rechtswidrig, weil die Antragsgegnerin das ihr auf Rechtsfolgenseite zukommende Ermessen nicht ordnungsgemäß ausgeübt hat.

26

Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG vor, ist die Antragsgegnerin zum Handeln verpflichtet (gebundene Entscheidung). Hinsichtlich Art und Umfang der Bekämpfungsmaßnahmen – "wie" des Eingreifens – ist der Behörde allerdings Ermessen eingeräumt. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass sich die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, nicht im Vorfeld bestimmen lässt. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet. Das behördliche Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um "notwendige Schutzmaßnahmen" handeln muss, nämlich Maßnahmen, die zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit geboten sind. Darüber hinaus sind dem Ermessen durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt.

27

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 - 3 C 16.11 -, jurs Rn. 23.

28

Eine auf Grundlage des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ergangene Schutzmaßnahme muss sich dabei nach dem präventiven Zweck des IfSG, der darin liegt, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern (vgl. § 1 Abs. 1 IfSG), nicht zwingend gegen den in der Norm genannten Personenkreis (Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider) richten, sondern kann auch – soweit erforderlich – gegenüber anderen Personen angeordnet werden.

29

Vgl. VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 22. März 2020 - 1 B 17/20 -, juris Rn. 7; VG Oldenburg, Beschluss vom 27. März 2020 - 7 B 721/20 -, juris Rn. 13.

30

Nach diesen Maßstäben erweist sich der angeordnete Aufnahmestopp als offensichtlich rechtswidrig, weil ein vom Gericht zu berücksichtigender Ermessensfehler vorliegt (§ 114 Satz 1 VwGO). Für eine ordnungsgemäße Ermessensausübung ist es erforderlich, dass die Behörde unter Darlegung und Abwägung der aus ihrer Sicht betroffenen gegenläufigen Belange im Einzelnen begründet, warum sie sich gerade für die getroffene Maßnahme entschieden hat.

31

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 -, juris Rn. 11 und Urteil vom 5. September 2006 - 1 C 20.05 -, juris Rn. 19.

32

Im Rahmen des § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG ist somit darzulegen, warum die Maßnahme zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Dies gilt auch bei eilbedürftigen Entscheidungen. Die Antragsgegnerin hat danach das ihr zustehende Ermessen nicht ausgeübt. Aus dem Bescheid ergibt sich den Anforderungen genügende Ermessensausübung nicht (Ermessensnichtgebrauch). Die Antragsgegnerin stellt in dem angefochtenen Bescheid lediglich fest, dass eine Patientin in der Klinik mit dem SARS-CoV-2 Virus infiziert sei und dass davon ausgegangen werden müsse, dass sich die Patientin aufgrund ihres Aufenthalts in der Klinik der Antragstellerin seit dem 26. Februar 2020 dort angesteckt habe. Es sei nicht geklärt, ob weitere Personen (Personal oder Patienten) sich bereits infiziert hätten. Um die Gefahr der Ansteckung von neuen Patienten zu verhindern, sei deshalb die Anordnung des Aufnahmestopps erforderlich (Bl. 22 GA). Warum genau diese Maßnahme erforderlich ist, um die Ansteckung neuer Patienten zu verhindern, wird aus dem Bescheid in keiner Weise deutlich. Andere Maßnahmen wurden augenscheinlich überhaupt nicht in Betracht gezogen. Dies wäre jedoch in jedem Fall zu erwarten und geboten gewesen.

33

Die Rehabilitationsklinik der Antragstellerin wurde nämlich mit Bescheid des Ministeriums für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen vom 3. April 2020 gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Krankenhausfinanzierungsgesetz in der Fassung vom 27. März 2020 als Einrichtung zur Entlastung der akutstationär zu versorgenden Patientinnen und Patienten bestimmt. Die Schaffung dieser Möglichkeit durch das „Gesetz zum Ausgleich COVID-19 bedingter finanzieller Belastungen der Krankenhäuser und weiterer Gesundheitseinrichtungen“ erfolgte vor dem Hintergrund, dass

34

„nicht auszuschließen [ist], dass die Behandlungskapazitäten der Krankenhäuser trotz der Verschiebung oder Aussetzung planbarer Operationen bei einem weiteren dynamischen Anstieg der Zahl von mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 infizierten Patientinnen und Patienten insgesamt für die Versorgung von Patientinnen und Patienten mit stationärem Behandlungsbedarf nicht ausreichen.“

35

Die Länder sollten daher unter den in der Norm genannten Voraussetzungen die (befristete) Möglichkeit bekommen,

36

„Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen gezielt in solchen Gebieten für eine stationäre Behandlung von Patientinnen und Patienten zu bestimmen, in denen die verfügbaren Krankenhauskapazitäten hierfür voraussichtlich nicht ausreichen.“

37

Vgl. BT- Drs. 19/18112 S. 29.

38

Die Anordnung eines allumfassenden Aufnahmestopps aufgrund eines COVID-19-Ausbruchs in einer solchen Einrichtung bedarf vor dem Hintergrund, dass die Einrichtung grade auch die Versorgung von stationär behandlungsbedürftigen Patienten sicherstellen soll, einer besonderen Rechtfertigung. Eine derartige Würdigung lässt der Bescheid vermissen.

39

Zudem sieht auch das Robert-Koch-Institut einen Aufnahmestopp nicht als unmittelbar und grundsätzlich erforderliche Reaktion bei COVID-19 Ausbrüchen in einer Gesundheitseinrichtung vor.

40

Vgl. insbesondere Robert-Koch-Institut, „Management von COVID-19 Ausbrüchen im Gesundheitswesen“, Stand 17. April 2020, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Management_Ausbruch_Gesundheitswesen.html; Robert-Koch-Institut, „Optionen zum Management von Kontaktpersonen unter medizinischem Personal (auch bei Personalmangel) in Arztpraxen und Krankenhäusern“, Stand 17. April 2020, abrufbar unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/HCW.html.

41

Auch aus sonstigen Umständen – insbesondere des vorgelegten Auszuges des Verwaltungsvorganges – ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin andere Handlungsalternativen in Betracht gezogen hat.

42

Dem Erfordernis von Ermessenserwägungen konnte hier auch nicht durch den nachträglichen Vortrag der Antragsgegnerin genügt werden. § 114 Satz 2 VwGO schafft die prozessualen Voraussetzungen lediglich dafür, dass die Behörde defizitäre Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen kann, nicht hingegen dafür, dass sie ihr Ermessen nachträglich erstmals ausübt.

43

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. September 2006 - 1 C 20.05 -, juris Rn. 22.

44

Damit ist nicht gesagt, dass ein vollständiger Aufnahmestopp nicht zu rechtfertigen wäre – insbesondere im Hinblick auf die Vulnerabilität der in der Klink behandelten Personen, den wohl nach wie vor ungeklärten Infektionsweg und den derzeit wohl eher geringen Bedarf an zusätzlichen Kapazitäten für stationäre Behandlungen (vgl. Bl. 49 BA 001). Dazu bedarf es allerdings jedenfalls einer – hier nicht vorgenommenen – ordnungsgemäßen Ermessensausübung.

45

Ist danach von der offensichtlichen Rechtswidrigkeit des angeordneten Aufnahmestopps auszugehen, ist für eine von den Erfolgsaussichten unabhängige Interessenabwägung kein Raum.

46

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG.