Urteil vom Verwaltungsgericht Münster - 10 K 2545/11

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin, ein Verkehrsunternehmen, das u.a. im Kreisgebiet des Beklagten Busverkehrsdienstleistungen erbringt, beantragte unter dem 00.00.0000 beim Beklagten, der Aufgabenträger für den öffentlichen Personennahverkehr ist, einen Ausgleich nach § 11 a des Gesetzes über den öffentlichen Personennahverkehr in Nordrhein-Westfalen (ÖPNVG NRW) i.V.m. der „Allgemeinen Vorschrift des Kreises Borken zu § 11 a Abs. 2 ÖPNVG NRW vom 28. Juli 2011“ (nachfolgend als AV bezeichnet).

Mit Bescheid vom 00.00.0000, abgesandt am selben Tag, setzte der Beklagte gemäß § 11 a ÖPNVG NRW i.V.m. der AV aus den vom Land NRW zur Verfügung gestellten Mitteln für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 (Bewilligungs- und Durchführungszeitraum) den voraussichtlichen Anteil der Klägerin an der Ausbildungsverkehr-Pauschale vorläufig in Höhe von 5.658,85 Euro fest. Dieser Betrag sei als Ausgleich zu den Kosten einzusetzen, die der Klägerin bei der Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs im Straßenbahn-, O-Busverkehr oder Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen gemäߠ§§ 42, 43 Nr. 2 des Personenbeförderungsgesetzes - PBefG - im Zuständigkeitsbereich des Beklagten entstünden und nicht durch entsprechende Fahrgeldeinnahmen gedeckt würden. Die Mittel würden zur Kompensation der finanziellen Auswirkungen gewährt, die auf die Erfüllung der tariflichen Verpflichtungen nach Ziffer 3 AV zurückzuführen seien. Die Bewilligung stehe unter den Vorbehalten der Bestimmungen der Ziffern 5.2 und 5.3 AV. Unter „IV. Nebenbestimmungen“ zum Bescheid ist in Ziffer 1. folgendes geregelt:

„Die Festsetzungen und Regelungen dieses Bescheids sind nur vorläufig und stehen unter dem Vorbehalt der abschließenden Entscheidung durch den endgültigen Bewilligungsakt gemäß Ziffer 11.3.3 der Allgemeinen Vorschrift. Eine Korrektur (Erhöhung oder Reduzierung) des vorläufigen Bewilligungsbetrags durch den endgültigen Bewilligungsakt sowie eine Rückabwicklung etwaiger Überzahlungen durch die mit dem endgültigen Bewilligungsakt vorzunehmende Schlussabrechnung bleibt ausdrücklich vorbehalten. Es wird darauf hingewiesen, dass sich nicht nur z.B. aus der Einnahmenaufteilung (Ziffer 6.3.5 und Ziffer 11.3.3 der Allgemeinen Vorschrift), sondern u.a. auch bei unterjährigen Leistungsänderungen und z.B. auch durch Hinzukommen oder Ausscheiden von sonstigen Verkehrsunternehmen in meinem Zuständigkeitsgebiet während des Bewilligungsjahres Veränderungen ergeben können.“

Die Ziffern 5.2 und 5.3 der im Amtsblatt des Beklagten vom 11. August 2011 veröffentlichten Allgemeinen Vorschrift des Beklagen zu § 11 a Abs. 2 ÖPNVG NRW vom 28. Juli 2011 lauten wie folgt:

„5.2 Kein Anspruch auf Vollkompensation

Diese Allgemeinen Vorschrift begründet keinen Anspruch auf vollständigen Ausgleich der Kosten, die bei der Beförderung von Personen mit Zeitfahrausweisen des Ausbildungsverkehrs im Straßenbahn-, O-Busverkehr oder Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen gemäß §§ 42, 43 Nr. 2 PBefG entstehen und nicht durch entsprechende Fahrgeldeinnahmen nach § 11 a Abs. 2 Satz 1 ÖPNVG NRW gedeckt werden. Ferner besteht nach dieser Allgemeinen Vorschrift kein Anspruch auf Vollkompensation des finanziellen Nettoeffekts nach Art. 3 Abs. 2, Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 i.V.m. dem Anhang der VO (EG) Nr. 1370/2007.

5.3 Begrenzung des Ausgleichs

Als Ausgleich (Ziff. 5.1) erhält der Betreiber maximal den sich aus § 11 a Abs. 2 ÖPNVG NRW ergebenden Betrag gemäß Ziffer 6, soweit dieser die beihilfenrechtliche Obergrenze nicht überschreitet, die sich aus der Festlegung der Parameter nach Ziff. 7 sowie der Überkompensationskontrolle nach Ziff. 8 i.V.m. dem Anreizsystem nach Ziff. 9 ergibt (Ziff. 8.2 und 8.3).“

Ziffer 8.2.3 der Allgemeinen Vorschrift lautet wie folgt:

„8.2.3 Angemessene Kapitalverzinsung

Die zulässige Höhe der angemessenen Kapitalverzinsung wird pauschalierend bezogen auf die Linien (Ziff. 7.3) entsprechend einer Umsatzrendite von 3,00 % berechnet. Der Betrag wird als Anteil in Höhe von 3,09% der maßgeblichen Kosten ermittelt.“

Den gegen den vorläufigen Bewilligungsbescheid des Beklagten vom 25. Oktober 2011 gerichteten Widerspruch der Klägerin wertete der Beklagte als Antrag auf Änderung der vorläufigen Bewilligung und änderte mit Änderungs- und Ergänzungsbescheid vom 23. Februar 2012 die vorläufige Bewilligung auf einen Betrag in Höhe von 84.814, 29 € ab.

Bereits am 28. November 2011, einem Montag, hatte die Klägerin Klage erhoben und zunächst beantragt:

„Der Bescheid des Beklagten vom 00.00.0000, Az. 0000, der Klägerin zugegangen am 00.00.0000, wird aufgehoben, soweit der Bescheid unter dem Vorbehalt der Bestimmungen der Ziffern 5.2 und 5.3 der Allgemeinen Vorschrift des Beklagten zu § 11 a Abs. 2 ÖPNVG NRW vom 28. 07. 2011 steht und diese bei der Berechnung des Ausgleichs eine Umsatzrendite von 3,00 % vorgibt.“

Mit Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 26. März 2012 hat die Klägerin im Wege der Klageänderung statt des bisherigen vorläufigen Bewilligungsbescheids den Änderungs- und Ergänzungsbescheid des Beklagten vom 00.00.0000 zum Gegenstand der Anfechtung gemacht.

Während des weiteren Klageverfahrens hat der Beklagte mit Bescheid vom 00.00.0000, abgesandt am selben Tag, eine endgültige Festsetzung und Schlussabrechnung vorgenommen. Mit Ziff. 1 dieses Bescheids setzt der Beklagte den Anteil der Klägerin an der Ausbildungsverkehr-Pauschale endgültig auf 0,00 Euro fest. Gemäß Ziff. 2 des Bescheids wird die vorläufige Bewilligung vom 00.00.0000 durch diese endgültige Festsetzung ersetzt. Nach Ziff. 3 des Bescheids ist die sich hieraus ergebende Überzahlung in Höhe von 76.332,86 Euro bis zum 30. Juni 2014 auszugleichen.

Die Klägerin hat daraufhin mit Schriftsatz vom 23. Juni 2014 die Klage erneut geändert.

Die Klägerin macht geltend:

Der Beklagte habe den anrechenbaren angemessenen Gewinn rechtswidrig festgelegt. Die Festlegung stehe im Widerspruch zu Ziffer 6 des Anhangs der Verordnung (EG) 1370/2007, erfolge in willkürlicher Weise und sei im Ergebnis als zu gering anzusehen. Der Wortlaut der Ziffer 6 des Anhangs zur Verordnung (EG) 1370/2007 mache deutlich, dass bei der Bestimmung des angemessenen Gewinns zwei Komponenten zu berücksichtigen seien. Auszugehen sei von einer sektorspezifischen Betrachtung; zu ermitteln sei der angemessene Gewinn in dem betreffenden Sektor im jeweiligen Mitgliedstaat. Eine strikte Orientierung an einer linienscharfen Betrachtung, die allein das Zuständigkeitsgebiet des Beklagten erfasse, sei unzulässig. Vielmehr sei ein Durchschnittswert zu bilden, der für alle Unternehmen des jeweiligen Sektors im jeweiligen Mitgliedstaat maßgeblich sei. Hinzu trete eine zweite, unternehmensindividuelle Komponente. Zu berücksichtigen sei stets auch das Risiko, das aufgrund des Eingreifens der zuständigen Behörde entstehe oder entfalle. Dieses Risiko sei für jedes Verkehrsunternehmen gesondert festzustellen. Somit sei es rechtswidrig, wenn der Beklagte den angemessenen Gewinn, der von ihr, der Klägerin, im Rahmen der ex post-Überkompensationskontrolle angerechnet werde dürfe, pauschalierend für alle Verkehrsunternehmen im Anwendungsbereich seiner AV festlege. Selbst wenn eine pauschale Festlegung des anzurechnenden angemessenen Gewinns dem Grunde nach zulässig sein sollte, wäre die hier vom Beklagten in Ziffer 8.2.3 getroffene Festlegung doch rechtswidrig. Es seien keine sachlichen Erwägungen dokumentiert, die der vom Beklagten getroffenen Festlegung zugrundegelegt worden seien. Ebenso wenig seien andere Anhaltspunkte ersichtlich, die die getroffene Festlegung rechtfertigen könnten. Eine gleichsam „freie“ Festsetzung aber bedeute die Anerkennung eines rechtsstaatlichen Vakuums, weil der Beklagte die Höhe des angemessenen Gewinns nach seinem Gutdünken bestimmen könne. Verallgemeinerungen, Pauschalisierungen und Typisierungen, die nicht hinreichend realitätsgerecht seien, verstießen gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Nicht realitätsgerechte Ausgleichsleistungen verfälschten den Wettbewerb unter konkurrierenden Unternehmen.

Dass die Festlegung des zulässigerweise anrechenbaren Gewinns eine zentrale Herausforderung bei der Gestaltung Allgemeiner Vorschriften sei, habe bereits die Arbeitsgruppe erkannt, die sich zur Erarbeitung der Hinweise zur Erstellung der Allgemeinen Vorschrift nach § 11 a Abs. 2 Satz 6 ÖPNVG NRW zusammengeschlossen habe. Die Hinweise referierten die Entscheidungspraxis der Kommission, die in ihrer Entscheidung Danske Statsbaner eine Eigenkapitalrendite von bis zu 10% für zulässig erachtet habe, und verwiesen auch auf die Entscheidung der Kommission in Sachen Südmähren, aus der sich eine zulässige Kapitalrendite von bis zu 12,5% ableiten lasse. Vor diesem Hintergrund schließe die Arbeitsgruppe darauf, dass derzeit von einer Gesamtkapitalrendite von etwa 5% ausgegangen werden könne. Allerdings sei gerade dieser Punkt in der Arbeitsgruppe der wesentliche umstrittene Punkt gewesen, dem nicht alle Mitglieder der Arbeitsgruppe zugestimmt hätten. Dabei sei es weder dem Land noch den kommunalen Spitzenverbänden gelungen, die Grundannahme von etwa 5% der Gesamtkapitalrenditen näher zu untermauern. Vor dem Hintergrund dieser Kontroverse hätte der Beklagte die von ihm getroffene Festlegung näher begründen müssen. Dies gelte gerade auch, wenn wie hier ein Renditemaßstab herangezogen werde, der sowohl von Ziffer 6 des Anhangs der VO (EG) 1370/2007 („Kapitalrendite“) als auch von den Empfehlungen in den Hinweisen zur Erstellung Allgemeiner Vorschriften („Gesamtkapitalrendite“) abweiche. Der Eindruck der Willkür dränge sich auch deshalb auf, weil der Beklagte offensichtlich ganz ähnlich wie andere Aufgabenträger eine Festlegung ohne nähere Begründung getroffen habe.

Ungeachtet der Verantwortlichkeit des Beklagten, den Nachweis für eine rechtmäßige Festlegung des angemessenen Gewinns zu führen, habe die Muttergesellschaft der Klägerin eine wirtschaftswissenschaftliche Studie in Auftrag gegeben mit dem Ziel, u. a. eine empirische Herleitung einer angemessenen Rendite im Bussektor festzustellen. Die Studie komme zu dem Ergebnis, dass ein Gewinn i. S. d. Ziff. 6 des Anhangs zur VO (EG) 1370/2007 für den deutschen Bussektor in einem Bereich von 6,3 % bis 11,5 % EBIT-Marge nicht unangemessen sei. Die vom Beklagten getroffene Festlegung zur Höhe des angemessenen Gewinns sei danach zu gering. Zusammenfassend belege die Studie, die die Klägerin in das Verfahren eingeführt hat, dass eine empirische und zugleich belastbare Grundlage für die Festlegung des angemessenen Gewinns durch die Aufgabenträger gefunden werden könne, diese Grundlage mit wissenschaftlich anerkannten Methoden ausgewertet und bewertet werden könne und eine transparente und nachvollziehbare Herleitung des festzusetzenden angemessenen Gewinns möglich sei.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

den Bescheid des Beklagten vom 00.00.0000 insoweit aufzuheben, als er eine Rückzahlung festsetzt, die die Summe übersteigt, die die Klägerin unter Berücksichtigung eines nach Rechtsauffassung des Gerichts zu berechnenden angemessenen Gewinns i. S. d. Ziffer 6 der VO (EG) Nr. 1370/2007 zurückzahlen muss.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er willigt in die Klageänderung ein und trägt vor:

Ein Anspruch auf einen Gewinn oder gar einen Gewinn in bestimmter Höhe stehe der Klägerin nicht zu. Weder § 11 a ÖPNVG NRW noch die Verordnung (EG) 1370/2007 regelten einen Anspruch der Verkehrsunternehmen auf Ausgleich eines angemessen Gewinns. Daraus folge, dass es die freie Entscheidung des Beklagten sei, ob er den Verkehrsunternehmen im Rahmen einer AV überhaupt einen angemessenen Gewinn zubillige und wie er diesen genau ausgestalte. Dieses Ergebnis ergebe sich aus einer Auslegung unter Zugrundelegung des Wortlauts, der Regelungssystematik und des Sinn und Zwecks von § 11 a ÖPNVG NRW und der Verordnung (EG) 1370/2007, deren Anhang allein Regelungen zur Festlegung einer beihilfenrechtlichen Obergrenze enthalte. Der geltend gemachte Anspruch bestehe auch nicht nach dem Personenbeförderungsgesetz oder aus Verfassungsrecht. § 11 a ÖPNVG ersetze die bundesgesetzliche Regelung des § 45 a PBefG, der nicht nur keinen angemessenen Gewinn, sondern schon gar keinen vollständigen Defizitausgleich umfaßt habe. Deshalb seien die Aufgabenträger bis zu der beilhilfenrechtlichen Obergrenze nach der Verordnung (EG) 1370/2007 frei, über das „Ob“ und auch das „Wie“ eines angemessenen Gewinns zu bestimmen. Da ein Anspruch auf einen angemessenen Gewinn nicht bestehe, habe auch keine Verpflichtung des Beklagten bestanden, einen „richtigen“ angemessenen Gewinn im Busverkehrsektor in Deutschland zu ermitteln. Vielmehr habe er die Festlegung des angemessenen Gewinns, nachdem er sich für die Anerkennung eines solchen („Ob“) entschieden habe, lediglich unter Berücksichtigung der Grenze des ihm zustehenden Spielraums vornehmen müssen. Dieser Spielraum bestehe sowohl hinsichtlich der Wahl der Bezugsgröße als auch hinsichtlich der Höhe des angemessenen Gewinns, was sich aus einer Auslegung von Ziff. 6 des Anhangs der Verordnung (EG) 1370/2007 ergebe. Bei der Festlegung der Bezugsgröße erfordere die Ausfüllung dieses Spielraums eine Berücksichtigung insbesondere der Sachgerechtheit und Praktikabilität im konkreten Einzelfall. Was die Festlegung der Höhe des angemessenen Gewinns betreffe, gebe Ziff. 6 des Anhangs der Verordnung (EG) 1370/2007 keine bestimmte Methode zur Ermittlung des angemessenen Gewinns vor. Angemessen sei der Gewinn nach Ziff. 6 des Anhangs immer dann, wenn er eine - ggf. auch regionale - Üblichkeit innerhalb des Sektors im jeweiligen Mitgliedstaat abbilde. Innerhalb des ihm eröffneten Spielraums habe der Beklagte den angemessenen Gewinn unter Zugrundelegung sachgerechter Erwägungen festgelegt. Ausgangspunkt der Erwägungen des Beklagten seien die Hinweise zur Erstellung der Allgemeinen Vorschrift nach § 11 a Abs. 2 Satz 6 ÖPNVG NRW gewesen. Der Beklagte habe ergänzend jedoch eine eigene Überprüfung zur Ermittlung des angemessenen Gewinns angestellt. Auf dieser Grundlage habe er schließlich die Festlegungen zum angemessenen Gewinn in seiner AV vorgenommen. Die Angemessenheit des auf diese Weise vom Beklagten festgelegten Gewinns finde auch externe Bestätigung. In diesem Zusammenhang sei zu erwähnen, dass sich im gesamten Gebiet des Münsterlandes nur die Klägerin und ihre „Schwesterunternehmen“ gegen den angemessenen Gewinn in Höhe von 3% (bzw. 3,09 % als Kostenzuschlag) wendeten. Für alle übrigen Verkehrsunternehmen scheine der u.a. vom Beklagten in seiner AV festgelegte Gewinn „auskömmlich“ zu sein. Dies spreche dafür, dass der vom Beklagten festgelegte Gewinn marktüblich und damit angemessen sei. Auch im Übrigen stünden die Festlegungen des Beklagten zum angemessenen Gewinn im Einklang mit Ziff. 6 des Anhangs der Verordnung (EG) 1370/2007. Insbesondere habe der Beklagte die Festlegung des angemessenen Gewinns unter Beachtung des maßgeblichen Sektors und des räumlich relevanten Marktes, des zeitlich relevanten Betrachtungszeitraums und der konkret zugrundeliegenden Risikoverteilung vorgenommen. Dass eine unternehmensindividuelle Komponente einer pauschalen Festlegung des angemessenen Gewinns mit Wirkung für und gegen alle vom Anwendungsbereich der AV des Beklagten erfassten Verkehrsunternehmen entgegenstehe, sei eine Auffassung, die durch Ziff. 6 des Anhangs der Verordnung (EG) 1370/2007 nicht gestützt werde.

Die Klägerin stelle überzogene Anforderungen an die Festlegung eines angemessenen Gewinns in einer Allgemeinen Vorschrift nach § 11 a Abs. 2 ÖPNVG NRW i. V. m. Art. 3 Abs. 2 VO (EG) 1370/2007. Da kein Anspruch auf Gewährung eines angemessenen Mindestgewinns bestehe, komme es für die entsprechende Festlegung nicht auf eine wissenschaftlich exakte Bestimmung des maximal möglichen angemessenen Gewinns an. Entscheidend sei vielmehr, dass die Obergrenze nach Ziff. 6 des Anhangs der VO (EG) 1370/2007 nicht überschritten werde und dass zum anderen der Spielraum, den die VO (EG) 1370/2007 für die Bestimmung des angemessenen Gewinns einräume, gewahrt werde. Innerhalb des Korridors „0-Gewinn“ auf der einen Seite und „beihilfenrechtliche Obergrenze“ auf der anderen Seite sei die zuständige Behörde frei, über die Höhe des angemessenen Gewinns zu entscheiden. Es gelte also das Prinzip „Mehr geht nimmer, weniger immer“. Diese Festlegung müsse allein willkürfrei erfolgen. Das sei geschehen. Ein Verstoß gegen das Willkürverbot wäre – was aber nicht der Fall sei – nur dann anzunehmen, wenn die Festlegung des angemessenen Gewinns als Umsatzrendite von 3 % unter keinem denkbaren Aspekt rechtlich vertretbar sei und somit auf sachfremden Erwägungen beruhe. Hingegen setze willkürfreies Handeln nicht voraus, dass der Beklagte wirtschaftswissenschaftliche Studien heranziehe oder in Auftrag gebe, um herauszufinden, bis zu welcher maximalen beihilfenrechtlichen Obergrenze er die Mittel der Ausbildungsverkehr-Pauschale einem Unternehmen belassen könne, ohne dass dieses einen übermäßigen Gewinn erziele. Im Gegenteil erscheine es fraglich, ob eine solche auf Gewinnmaximierung abzielende Herangehensweise als sachliche Erwägung gelten könnte. Denn da es hier um die Verwendung öffentlicher Mittel gehe, liege es eher nahe, dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit folgend den angemessenen Gewinn nur insoweit zuzubilligen, dass hierbei der Aufgabenträger insgesamt 87,5 % der Mittel an die in seinem Gebiet tätigen Unternehmer auskehren könne, wie es § 11 a Abs. 2 Satz 4 ÖPNVG NRW vorsehe.

Auf die von der Klägerin in das Verfahren eingeführte Studie komme es nicht an. Selbst wenn die Obergrenze des beihilfenrechtlich Zulässigen in dem von der Studie angesprochenen Bereich liegen sollte, indiziere dies nicht, dass die Festlegung eines geringeren Wertes staatliche Willkür bedeute. Denn wie schon § 45 a PBefG zeige, müsse für Tarifermäßigungen im Ausbildungsverkehr kein voller Kostenausgleich und schon gar kein bestimmter Gewinn zugestanden werden. Es entspreche der Rechtsordnung, den Unternehmer für diese begrenzte Tarifpflicht darauf zu verweisen, einen Querausgleich aus Einnahmen von anderen Fahrgastgruppen zu erzielen oder – wo dies nicht möglich sei – einen Ausgleich auf Basis öffentlicher Dienstleistungsaufträge in Anspruch zu nehmen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die Klage hat keinen Erfolg.

Allerdings ist die Klageänderung zulässig, da der Beklagte eingewilligt hat (§ 91 Abs. 1, 1. Alt. VwGO).

Ob vor Klageerhebung auch in Ansehung des dieser Annahme entgegenstehenden ausdrücklichen Wortlauts des § 55 Satz 1 PBefG ein Vorverfahren gemäß § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO hätte durchgeführt werden müssen,

in diese Richtung zielt die Rechtsprechung des Bay VGH, Beschluss vom 22. Dezember 2009 - 11 CS 09.2081 -, juris, Rndn. 25 ff., und Urteil vom 09. Februar 2012 - 11 B 10.2791 -, juris, Rndn. 49; ihm folgend VG Düsseldorf, Beschluss vom 28. November 2012 - 6 L 1873/12 -, juris, Rndn. 31 ff. (nachfolgend OVG NRW, Beschluss vom 15. März 2013 - 13 B 1421/12 - juris),

mag offen bleiben. Denn aus Gründen der Prozessökonomie ist ein Vorverfahren dann entbehrlich, wenn sich der Beklagte – wie hier - auf die Klage einlässt und deren Abweisung beantragt oder wenn der Zweck des Vorverfahrens ohnehin nicht mehr erreicht werden kann.

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 23. Oktober 1980 ‑ 2 A 4.78 ‑, DVBl. 502, 503, m. w. N.; a. A. Kopp/Schenke, VwGO, 20. Aufl. 2014, § 68 Rndn. 28, 32.

Die danach zulässige Klage ist aber nicht begründet. Der angefochtene Bescheid des Beklagten vom 27. Mai 2014 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der allein geltend gemachte Anspruch der Klägerin auf Neuberechnung der ihr aufgegebenen Rückzahlung unter Berücksichtigung eines nach Rechtsauffassung des Gerichts zu berechnenden angemessenen Gewinns im Sinne der Ziffer 6 des Anhangs der VO (EG) Nr. 1370/2007 besteht nicht, § 113 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 VwGO, so dass es keiner weiteren Ausführungen dazu bedarf, ob der Klageantrag, so wie die Klägerin ihn formuliert hat, überhaupt hinreichend bestimmt ist und das auf ihm fußende Begehren vom Gericht überhaupt zugesprochen werden könnte.

Ein dahingehender Anspruch der Klägerin würde voraussetzen, dass die in der AV des Beklagten zu § 11 a Abs. 2 ÖPNVG NRW vom 28. Juli 2011 getroffenen Regelungen zur Durchführung der Überkompensationskontrolle gemäß dem Anhang zur VO (EG) 1370/2007 rechtlich zu beanstanden wären. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Mit Ziffer 8 der AV des Beklagten bezweckt dieser die Umsetzung von Art. 4 Abs. 1 Satz 1, Art. 6 Abs. 1 Satz 2 der VO (EG) 1370/2007 in Verbindung mit den Bestimmungen des zugehörigen Anhangs. Danach muss bei Ausgleichszahlungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher, d. h. nicht im betriebswirtschaftlichen Eigeninteresse des Verkehrsunternehmens liegender Verpflichtungen eine beihilfenrechtswidrige Überkompensation vermieden werden. Denn nur dann sind die Mitgliedstaaten nach Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der VO (EG) 1370/2007 von der Notifizierungspflicht nach Art. 108 Abs. 3 AEUV (vormals: Art. 88 Abs. 3 EUV) befreit, einer Bestimmung im Rahmen der Beihilfenaufsicht, welche der Durchsetzung des in Art. 107 AEUV grundsätzlich geregelten Beihilfenverbots und der Überprüfung der davon bestehenden Ausnahmen zu dienen bestimmt ist. Hieraus wird zunächst deutlich, dass die mit der AV bezweckte Vermeidung einer Überkompensation letztlich auch – die VO (EG) 1370/07 dient zugleich der Marktregulierung im ÖPV – im Europäischen Beihilfenrecht wurzelt.

Vgl. Knauff in Birnstiel/Bungenberg/Heinrich, Europäisches Beihilfenrecht, Baden-Baden 2013, Kapitel 3, Rndn. 200, 250.

Mit der beihilfenrechtlich beabsichtigten Vermeidung einer Überkompensation geht ein Verbot der Unterkompensation nicht einher. Dies hat die Europäische Kommission in Ziffer 145 ihres Leitfadens zur Anwendung der Vorschriften der Europäischen Union über staatliche Beihilfen, öffentliche Aufträge und den Binnenmarkt auf Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse und insbesondere auf Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse

SWD (2013) 53 final/2

wie folgt formuliert:

"Die Beihilfevorschriften verbieten lediglich eine Überkompensation, d. h. einen Ausgleich, der über das hinaus geht, was für die Erfüllung der übertragenen Aufgaben erforderlich ist. Es ist zulässig, den Erbringern einer SDAI/DAWI [Sozialdienstleistungen von allgemeinem Interesse/Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse] insbesondere einen geringeren oder gar keinen Ausgleich zu gewähren. Die Mitgliedstaaten befinden unter Beachtung des EU-Rechts selbst über Art und Höhe der Finanzierung von SDAI/DAWI."

Die letztlich im europäischen Beihilfenrecht gründende Verhinderung einer Überkompensation, die nach den vorstehenden Ausführungen nicht mit einem Verbot der Unterkompensation verbunden ist, bedeutet demzufolge auch, dass die VO (EG) 1370/2007 einen Anspruch der Betreiber auf Vollkompensation nicht gewährt.

Vgl. Linke, Der Begriff des "angemessenen Gewinns" bei Ausgleichsleistungen für DAWI im europäischen Beihilferecht am Beispiel des öffentlichen Personenverkehrs, in: EWS 2011, S. 456 (457); Schaaffkamp/Karl/Oertel, Wie wird die Überkompensationskontrolle in der Praxis durchgeführt?, Verkehr + Technik 01/2014, 21 ff.; Werner/Oertel/Bayer und andere, ÖPNVG NRW, Kommentar, Praxis der Kommunalverwaltung D2 NRW, 2012, § 11 a S. 79.

Mit anderen Worten bildet die VO (EG) 1370/2007 einen rechtlichen Rahmen für die Gewährung von Ausgleichsleistungen nur dann, falls überhaupt Ausgleichsleistungen gewährt werden, vermittelt aber selbst keinen Anspruch auf die Gewährung derartiger Ausgleichsleistungen.

Dafür sprechen ebenfalls der Wortlaut der Verordnung, die nach ihrem Art. 1 Abs. 1 festlegen soll, "wie die zuständigen Behörden unter Einhaltung des Gemeinschaftsrechts im Bereich des öffentlichen Personenverkehr tätig werden können, um die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem Interesse zu gewährleisten, die unter anderem zahlreicher, sicherer, höherwertig oder preisgünstiger sind als diejenigen, die das freie Spiel des Marktes ermöglicht hätte“, und in ihrem Art. 4 Abs. 1 b) bestimmt, dass eine übermäßige Ausgleichsleistung zu vermeiden ist - unauskömmliche Ausgleichsleistungen sind danach erlaubt -, sowie auch die Vorstellungen der Verordnungsgebers selbst, wonach die Einhaltung des im Anhang zur Verordnung vorgegebenen Berechnungsmodells der Garant dafür sei, dass eine übermäßige Ausgleichsleistung vermieden werde und die im Zusammenhang mit der Allgemeinen Vorschrift stehenden Einnahmen nicht die in diesem Zusammenhang tatsächlich angefallenen Kosten zuzüglich einer angemessenen Kapitalverzinsung übersteigen sollen.

Vgl. Begründungserwägungen Nr. 27 und 28 zur VO (EG) 1370/2007.

Die Auslegungsleitlinien der Kommission zu der VO (EG) 1370/2007

ABl. EU 2014 Nr. C 92/1

bestätigen das gefundene Ergebnis, auch wenn sie in ihrer eigenen Einleitung einschränkend deutlich machen:

„Diese Mitteilung erhebt weder den Anspruch, alle Bestimmungen erschöpfend abzudecken, noch werden hierdurch neue Rechtsvorschriften geschaffen. Die Auslegung des EU-Rechts bleibt in jedem Fall Sache des Gerichtshofs der Europäischen Union.“

Rechtliche Bindungswirkung kommt den Auslegungsleitlinien damit nicht zu. Die Kammer misst ihnen jedoch eine gewisse Bedeutung insoweit bei, als sie die Vorstellungen der Kommission widerspiegeln. Wenn die Auslegungsleitlinien also in Ziffer 2.4.2 bestimmen:

"In Art. 6 Abs. 1 ist geregelt, dass die Ausgleichsleistung bei direkt vergebenen öffentlichen Dienstleistungsaufträgen oder bei allgemeinen Vorschriften den Bestimmungen der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 sowie dem Anhang zu dieser Verordnung entsprechen muss, um eine übermäßige Ausgleichsleistung auszuschließen",

sowie in Ziffer 2.4.3 festlegen:

"Gemäß Art. 4 Absatz 1 Buchstabe c können die im Rahmen eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags zu berücksichtigenden Kosten "eine angemessene Kapitalrendite" einschließen",

so folgt daraus, dass die AV des Beklagten i. V. m. der VO (EG) 1370/2007 und ihrem Anhang nicht einen Anspruch auf einen bestimmten Mindestgewinn vermitteln, sondern der Festlegung einer Obergrenze für den Fall dienen, dass überhaupt Ausgleichsleistungen gewährt werden.

Unter dem Blickwinkel des aus Art. 3 Abs. 1 GG abzuleitenden Gleichheitssatzes für die Leistungsverwaltung bedeutet dies zugleich, dass dem Beklagten bei der Ausgestaltung seiner AV im Rahmen des § 11 a Abs. 2 ÖPNVG NRW in Verbindung mit Art. 3 VO (EG) 1370/2007 ein weites Gestaltungsermessen zusteht, das allerdings dem Willkürverbot unterliegt, mit anderen Worten durch sachliche Gründe gesteuert sein muss.

Vgl. hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 11. Mai 2006 ‑ 5 C 10/05 ‑, juris, unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1990 - 1 BvL 20, 26, 184 und 4/86 -, juris = BVerfGE 82, 60 (80).

Dabei ist gerade im Rahmen der Leistungsverwaltung der Gesetzgeber berechtigt, von einem typischen Erscheinungsbild auszugehen und danach die zu gewährenden Leistungen generalisierend zu regeln. Im Bereich der Beurteilung häufig wiederkehrender Sachverhalte kann im Interesse der Praktikabilität auf die gesetzestechnischen Mittel der Typisierung, Generalisierung und Pauschalisierung kaum noch verzichtet werden, auch wenn dies zu Lasten des Ideals der Einzelfallgerechtigkeit gehen mag. Eine Norm, die ihrer Natur nach typisieren muss, kann nicht alle Einzelfälle berücksichtigen; es genügt, wenn sie eine für möglichst viele Tatbestände angemessene Regelung schafft; gewisse Härten für Einzelne müssen dann in Kauf genommen werden.

Vgl. hierzu grundlegend BVerwG, Urteil vom 24. November 1977 - V C 69.76 -, juris, Rndn. 13.

Gemessen an diesen Vorgaben hat sich der Beklagte bei der Ausgestaltung seiner AV nicht von unsachlichen Erwägungen leiten lassen. Er hat sich vielmehr an den gemeinsam vom Landkreistag NRW, vom Städtetag NRW, vom Städte- und Gemeindebund NRW und vom Ministerium für Wirtschaft, Energie, Bauen, Wohnen und Verkehr NRW erarbeiteten Hinweisen zur Erstellung der Allgemeinen Vorschrift nach § 11 a Abs. 2 Satz 6 ÖPNVG NRW orientiert, die ihrerseits von einem Spielraum bei der Ausgestaltung der Überkompensationskontrolle nicht nur bei der Bemessung der Höhe des angemessenen Gewinns i. S. d. Ziffer 6 des Anhangs zur VO (EG) 1370/2007

„Unter angemessenem Gewinn ist eine in dem betreffenden Sektor in einem bestimmten Mitgliedsstaat übliche angemessene Kapitalrendite zu verstehen, wobei das aufgrund des Eingreifens der Behörde vom Betreiber eines öffentlichen Dienstes eingegangene Risiko oder für ihn entfallende Risiko zu berücksichtigen ist“,

sondern auch bei der Festlegung des Bezugsmaßstabs ausgehen.

Vgl. die vorgenannten Hinweise, S. 21.

Als denkbaren Bezugsmaßstab nennen die Hinweise - ohne insoweit aber eine abschließende oder verbindliche Festlegung vorzugeben - neben einer angemessenen Eigenkapitalrendite und einer angemessenen Gesamtkapitalrendite auch eine angemessene Umsatzrendite. Dass sich der Beklagte für die Bezugsgröße der Umsatzrendite entschieden hat, ist nicht zu beanstanden; die Prozessbevollmächtigten des Beklagten haben in ihrem Schriftsatz vom 31. März 2014 die für diese Entscheidung maßgeblichen Gründe im Einzelnen nachvollziehbar dargelegt. Die dortigen Ausführungen stehen im Einklang mit der Kommentierung von Niemann in Saxinger/Winnes, Recht des öffentlichen Personenverkehrs, Kommentar zur Personenbeförderung auf Straße und Schiene, Köln 2012, VO 1370, Anhang - Kapitel 1, Rndn. 71 ff., der die Auffassung vertritt, die Bezugnahme entsprechend dem Wortlaut der Verordnung auf die Kapitalrendite scheine zu kurz zu greifen. Zum einen erweise sich die Bezugnahme auf die Kapitalrendite als beliebig und für die Berücksichtigung unterschiedlichster Fallgestaltungen in der Praxis als untauglich. Zum anderen könne hierunter das Eigenkapital, das Fremdkapital oder das Gesamtkapital verstanden werden. Die Wahl der Bezugsgröße könne je nach Unternehmensstruktur zu beträchtlichen Unterschieden führen, wenn sich der Betreiber z. B. günstig mit Fremdkapital versorgen könne. Die Bezugnahme auf den Umsatz des Unternehmens erscheine praktikabler und sachgerechter (a. a. O. Rndn. 74). In die gleiche Richtung zielen die Überlegungen von Schaaffkamp/Karl/Oertel, Wie wird die Überkompensationskontrolle in der Praxis durchgeführt?, Verkehr + Technik 2014, 21, 23, die es für angezeigt halten, auf die Umsatzrendite als abgeleitete Renditekennziffer zurückzugreifen. Nach Ansicht der Verfasser stelle die Umsatzrendite (als Quotient aus Gewinn vor Zinsen und Steuern und Gesamtumsatz der jeweiligen Leistung) eine für die Bewertung des Vorliegens einer Überkompensation hinreichend robuste Kennziffer dar. Sie könne pragmatisch erhoben und gerade auf "kleinteilige" Leistungen relativ unproblematisch angewendet werden.

Die Auslegungsleitlinien der Kommission

a.a.O., Ziffer 2.4.3, 5. Absatz,

gehen davon aus, zur Ermittlung der Kapitalrendite eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags könne standardmäßig der interne Ertragssatz (IRR) herangezogen werden, den das Unternehmen während der Projektlaufzeit aus seinem investierten Kapital erziele, d. h. der IRR aus den Cashflows des Auftrags. Daneben könnten zur Ermittlung der Kapitalrendite jedoch auch Buchführungsmethoden wie die Eigenkapitalrendite (ROE), die Rendite des eingesetzten Kapitals (ROCE) oder andere allgemein anerkannte Wirtschaftsindikatoren herangezogen werden.

Dass die hier in Rede stehende Umsatzrendite nicht zu den allgemein anerkannten Wirtschaftsindikatoren zählen sollte, ist nicht erkennbar.

In Ansehung des dem Beklagten eingeräumten weiten Gestaltungsspielraumes besteht nach alledem für die Kammer kein Anlass dazu, die vom Beklagten in seiner AV gewählte Bezugsgröße zu beanstanden.

Entsprechendes gilt bezüglich des vom Beklagten in seiner AV festzulegenden Gewinns. So folgern Schaaffkamp/Karl/Oertel, a. a. O., S. 24, aus der praktischen Erfahrung und aus Diskussionen mit Unternehmen in der Branche, dass bei ausgeschriebenen Bus-Bruttoverträgen derzeit wohl überwiegend Umsatzrenditen unterhalb von 2 bis 3 % erzielt würden. Zu ähnlichen Ergebnissen kämen Snaga/Vibrans, die 3,1 % als (ungewichtete) durchschnittliche Umsatzrendite angeben würden. Die Renditen im deutschen ÖPNV schienen insgesamt ein etwas höheres Niveau zu haben. Ihnen, den Autoren/Autorinnen jener Untersuchung, seien allerdings gerade im ländlichen Raum und bei Einsatz älterer Fahrzeuge Verkehre mit (deutlich) geringeren Renditen bekannt. Andere Unternehmen erzielten dagegen viel höhere Renditen. Auf der Grundlage der vorliegenden empirischen Daten und Erfahrungen wäre zu folgern, dass eine marktübliche und angemessene Umsatzrendite derzeit bei direkt vergebenen Bruttoverträgen nicht höher als 3 % liegen dürfte. Zu einer Einschätzung einer Umsatzrendite in Höhe von 3 bis 5 % als angemessen gelangen Werner/Oertel/Bayer u. a., ÖPNVG NRW, Kommentar 2012, § 11 a, S. 82. Damit ist die vom Beklagten vorgenommene Festlegung des angemessenen Gewinns keineswegs, wie die Klägerin aber meint, willkürlich erfolgt, sondern entspricht plausibel erscheinenden Erfahrungswerten. Dies ist nicht zu beanstanden. Dass der Beklagte davon abgesehen hat, seiner AV einen gegebenenfalls ebenso denkbaren höheren angemessenen Gewinn zugrunde zu legen, ist dem Umstand geschuldet, dass der Beklagte von den Steuerzahlern aufgebrachte öffentliche Mittel verwaltet, mit anderen Worten gehalten ist, bei der Ausgestaltung seiner AV nicht etwa auf eine Steigerung der von der Klägerin erwarteten Gewinne, sondern auf einen sparsamen Umgang mit den ihm, dem Beklagten, anvertrauten öffentlichen Geldern Bedacht zu nehmen.

Hiervon ausgehend war der Beklagte nicht verpflichtet, sich vor der Regelung der in seiner AV vorgesehenen Ausgleichsmechanismen gutachterlicher Ermittlungen und Einschätzungen darüber zu bedienen, auf welche Weise - im Sinne der von der Klägerin ins Verfahren eingeführten, von der Muttergesellschaft der Klägerin in Auftrag gegebenen wirtschaftswissenschaftlichen Studie - eine empirische und zugleich belastbare Grundlage für die Festlegung des angemessenen Gewinns durch die Aufgabenträger gefunden werden und diese Grundlage mit wissenschaftlich anerkannten Methoden ausgewertet und bewertet werden könne. Auf die von der Klägerin vorgelegte Studie, nämlich den "Abschlussbericht" der Firma E.CA economics vom 18. Juni 2014 - "Feststellung der methodischen Anforderungen und empirische Herleitung einer angemessenen Rendite im Bussektor" – kommt es demzufolge nicht entscheidungserheblich an.

Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass die vom Beklagten festgelegte Höhe des angemessenen Gewinns auch einer Überprüfung dahingehend standhält, ob dieser - wie es Ziffer 6 des Anhangs zur VO (EG) 1370/2007 vorschreibt - die in einem bestimmten Mitgliedsstaat übliche angemessene Rendite darstellt. Das ist bei der gebotenen pauschalierenden Betrachtung jedenfalls faktisch der Fall, so dass es auf sich beruhen kann, ob - wofür vieles spricht - der Beklagte vor dem Erlass seiner AV tatsächlich Erwägungen angestellt hat, die die Verhältnisse im gesamten Bundesgebiet widerspiegeln. Mit anderen Worten: Sollte der Beklagte keine Erwägungen zur üblichen angemessenen Kapitalrendite in der Bundesrepublik Deutschland angestellt haben, wäre dies - und nur hierauf kommt es an - für das gefundene vertretbare Ergebnis, die festgelegte Umsatzrendite sei in Deutschland üblich und angemessen, nicht kausal geworden.

Die Klägerin kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die strikte Orientierung an einer linienscharfen Betrachtung, welche allein das Zuständigkeitsgebiet des Beklagten erfasse, sei unzulässig. Das Gegenteil ergibt sich bereits aus § 11 a Abs. 2 Satz 2 ÖPNVG NRW, wonach die Finanzmittel nach Satz 1 (des § 11 a Abs. 2 ÖPNVG NRW) an alle im jeweiligen Gebiet des Aufgabenträgers die Verkehre nach Satz 1 betreibenden Verkehrsunternehmen weiterzuleiten sind. Im Übrigen gehen die Befugnisse des Beklagten schon von Rechts wegen (vgl. §§ 1 Abs. 1 und 3, 2 Abs. 1 Satz 1 KrO NRW) nicht über einen auf sein Gebiet begrenzten Wirkungsbereich hinaus.

Auch die von der Klägerin eingeforderte Notwendigkeit, bei der Bestimmung des angemessenen Gewinns einen Durchschnittswert aus der Betrachtung eines mehrjährigen Zeitraumes zu bilden, besteht nicht. Dies ergibt sich bereits aus § 11 a Abs. 2 Satz 4 ÖPNVG NRW, wonach Maßstab für die Verteilung des Anteils der Pauschale nach Satz 1 (von Abs. 2 des § 11 a ÖPNVG NRW) die Erträge im Ausbildungsverkehr des jeweiligen Jahres der Verkehrsunternehmen im Gebiet der jeweiligen Aufgabenträger sind. Unabhängig davon sieht Ziffer 4 des Anhangs zur VO (EG) 1370/2007 die Berechnung der Kosten und Einnahmen anhand der geltenden Rechnungslegungs- und Steuervorschriften vor. Dazu zählt unter anderem § 25 Abs. 1 EStG, wonach die Einkommensteuer nach Ablauf des Kalenderjahres (Veranlagungszeitraum) nach dem Einkommen veranlagt wird, das der Steuerpflichtige in diesem Veranlagungszeitraum bezogen hat.

Soweit sich die Klägerin schließlich darauf beruft, Wortlaut und Entstehungsgeschichte der Ziffer 6 des Anhangs zur VO (EG) 1370/2007 sprächen für die Notwendigkeit, neben einer sektorenbezogenen auch eine unternehmensindividuelle Betrachtung anzustellen mit der Folge, dass die Höhe des angemessenen Gewinns nicht pauschal mit Wirkung für alle Verkehrsunternehmen festgelegt werden könne,

so auch Otting/Olgemöller, Ausgleich gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen durch allgemeine Vorschriften, GewArch 2012, 436 = juris,

vermag die Kammer dieser Argumentation ebenfalls nicht zu folgen. Wenn Ziffer 6 des Anhangs gebietet, das "aufgrund des Eingreifens der Behörde vom Betreiber eines öffentlichen Dienstes eingegangene Risiko oder für ihn entfallende Risiko" zu berücksichtigen, ist die Verwendung des Singulars für die Eigenschaft des "Betreibers" lediglich die bei der Gestaltung von Normen übliche Nutzbarmachung eines Gattungsbegriffs, wie er auch in anderen Bestimmungen des Anhangs und in der Verordnung selbst (vgl. nur Art. 2 d) und j)) zum Ausdruck kommt. Der Wortlaut der Norm fordert daher die Berücksichtigung einer unternehmensindividuellen Komponente nicht. Worauf die Norm vielmehr abhebt, ist das "Eingreifen" der Behörde, welches zu einem vom Betreiber eines öffentlichen Dienstes eingegangenen Risiko oder für ihn entfallenden Risiko führt. Damit will die Norm zum Ausdruck bringen, dass es auf das durch das Tätigwerden der zuständigen Behörde entstehende oder entfallende Risiko und nicht auf sonstige vom Verkehrsunternehmen zu tragende Risiken ankommt.

In diesem Sinne auch Niemann in: Saxinger/Winnes, a. a. O., VO 1370, Anhang - Kapitel 1, Rndn. 61.

Die Entstehungsgeschichte der Ziffer 6 des Anhangs zur VO (EG) 1370/2007 führt zu keinem für die Klägerin günstigeren Ergebnis, denn die Begründung zum Anhang des Verordnungsentwurfs vom 20. Juli 2005

KOM (2005) 319, S. 13

lässt weder erkennen, dass eine bewusste Entscheidung gegen ein Regelungsmodell ohne Berücksichtigung unternehmensindividueller Risiken noch für ein solches mit einer derartigen Berücksichtigung getroffen werden sollte.

Nach alledem erweist sich die vom Beklagten zur Anwendung gebrachte AV als rechtskonform mit der Folge, dass - ungeachtet der Frage, ob die Klägerin sich angesichts ihrer Organisationsstruktur und ihres Aufgabenbereichs überhaupt nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 3 GG auf eine grundrechtstypische Gefährdungslage berufen kann und damit grundrechtsberechtigt ist,

vgl. dazu im Einzelnen Remmert in Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, Kommentar, Band III, Lfg. 55, Art. 19 Abs. 3 Rndn. 37 ff. -

auch die von der Klägerin befürchtete, angeblich zu einer Verletzung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 GG führende rechtswidrige Wettbewerbsverfälschung nicht gegeben ist. Ein verfassungswidriger Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit läge erst dann vor, wenn der Staat durch einseitige Förderung eines Konkurrenten die Wettbewerbslage verzerren und die wirtschaftliche Stellung des nichtbegünstigten bzw. nicht in gleicher Weise begünstigten Unternehmers in unerträglichem Maße und unzumutbar schädigen würde.

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 30. August 1968 - VII C 122.66 -, BVerwGE 30, 191 = juris; OVG NRW, Urteil vom 10. Dezember 1998 - 4 A 599/97 -, juris, Rndn. 41 ff.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Im Gegenteil wird eine Verfälschung des Wettbewerbs durch Anwendung gleicher Maßstäbe auf alle Verkehrsunternehmen unterbunden.

Bedenken gegen die Schlussabrechnung im Einzelnen sind von der Klägerin weder vorgetragen worden noch sind sie sonst ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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