Auf den Antrag der Antragstellerin wird § 4 Abs. 2 der Verordnung des Wirtschaftsministeriums und des Sozialministeriums zur Eindämmung von Übertragungen von SARS-CoV-2 (Coronavirus) in Schlachtbetrieben und der Fleischverarbeitung (Corona-Verordnung Schlachtbetriebe und Fleischverarbeitung - CoronaVO Schlachtbetriebe und Fleischverarbeitung) vom 7. Juli 2020 mit Wirkung vom 10. August 2020 vorläufig außer Vollzug gesetzt.
Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt.
Der Kosten des Verfahrens tragen die Beteiligten jeweils zur Hälfte.
Der Streitwert wird auf 400.000,-- EUR festgesetzt.
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| | Die Antragstellerin wendet sich im vorliegenden Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO gegen § 2 Satz 1 Halbs. 2, § 4 Abs. 2 und 3 sowie § 8 Abs. 2 der Verordnung des Wirtschaftsministeriums und des Sozialministeriums zur Eindämmung von Übertragungen von SARS-CoV-2 (Coronavirus) in Schlachtbetrieben und der Fleischverarbeitung (Corona-Verordnung Schlachtbetriebe und Fleischverarbeitung - CoronaVO Schlachtbetriebe und Fleischverarbeitung [im Folgenden: CoronaVO-SF]) vom 07.07.2020. |
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| | Die angefochtenen Vorschriften der gemäß ihrem § 11 am 31.08.2020 außer Kraft tretenden Verordnung regeln zum einen Ausnahmen von dem Gebot zur Einhaltung eines Mindestabstands (§ 2 Satz 1 Halbs. 2 CoronaVO-SF). Sie normieren ferner eine Pflicht der Beschäftigten von Betrieben, deren Betriebsstätte im Schlacht- und Zerlegebereich über mehr als 100 Beschäftigte verfügt, sich nach näheren Maßgaben zweimal wöchentlich einer Testung auf den Coronavirus zu unterziehen (vgl. § 4 Abs. 2 CoronaVO-SF). Sie bestimmen außerdem, dass die Organisation und Finanzierung dieser Testungen dem Betreiber obliegt (§ 4 Abs. 3 CoronaVO-SF), ferner, dass sich nur Beschäftigte in den Betriebsstätten von Betrieben nach § 4 Abs. 2 CoronaVO-SF aufhalten dürfen, die sich den Testungen nach § 4 Abs. 2 CoronaVO-SF unterziehen und keine positiven Testergebnisse aufweisen (§ 8 Abs. 2 CoronaVO-SF). |
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| | Die Antragstellerin ist eine in Baden-Württemberg ansässige Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie betreibt einen Schlachtbetrieb für Rinder und einen Zerlegungsbetrieb. Bei ihr sind rund ... Personen beschäftigt, darunter ... Angestellte und ... sog. Werkvertragsarbeiter. Sie verfügt über ein Hygienekonzept. Wegen der Einzelheiten dieses Konzepts wird auf Anlage 1 zum Antragsschriftsatz verwiesen. |
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| | Anfang ... und Mitte ... 2020 erwies sich jeweils ein Beschäftigter der Antragstellerin als mit dem Coronavirus infiziert. Die betroffenen Personen begaben sich in Quarantäne. Im Übrigen fielen die von der Antragstellerin durchgeführten Reihentestungen zuletzt aller ihrer Mitarbeiter wiederholt negativ aus. |
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| | Die Antragstellerin macht geltend, die angefochtenen Bestimmungen aus der genannten Verordnung seien rechtswidrig. Die von dem Sozial- und dem Wirtschaftsministerium erlassene Verordnung falle bereits nicht in deren Zuständigkeit. Die in der Verordnung genannte Ermächtigungsgrundlage aus § 16 Abs. 7 Nr. 5 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung - CoronaVO) vom 23.06.2020 beziehe sich auf das „Handwerk“. Dazu zählten Betriebe der Schlachtwirtschaft und Fleischverarbeitung wie der ihre nicht. Die Ermächtigungsgrundlage aus § 16 Abs. 8 CoronaVO stütze die angegriffene Verordnung ebenfalls nicht. Nach dieser Vorschrift sei das Einvernehmen des „jeweils zuständigen Ministeriums“ erforderlich. Fachlich zuständig für die Eindämmung von Coronavirusinfektionen in den genannten Betrieben sei nicht das Wirtschafts-, sondern das Ministerium für Ländlichen Raum und Verbraucherschutz (MLR). Das belege dessen Organigramm und ergebe sich aus dessen Stellung als zur Fachaufsicht berufenen obersten Landesbehörde. Das Einvernehmen des MLR sei im Verfahren zum Erlass der angefochtenen Verordnung nicht eingeholt worden. Der Landwirtschaftsminister habe sich im Gegenteil am 01.07.2020 ausdrücklich gegen eine Verpflichtung zu ungeeigneten Schutzmaßnahmen wie Massentestungen ausgesprochen. |
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| | Es fehle für die angefochtenen Verordnungsbestimmungen auch an einer hinreichenden gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Die Anforderungen der allein in Betracht kommenden § 31 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG erfüllten die angegriffenen Vorschriften nicht. Bei den Beschäftigten der Antragstellerin handele es sich ausweislich der negativen Testergebnisse schon nicht um „Kranke“ im Sinne von § 2 Nr. 4 IfSG. Es sei auch nicht zulässig, alle Beschäftigten ohne weiteres als „Ansteckungsverdächtige“ im Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG einzuordnen. Dafür bestehe bei dem derzeitigen Stand der Pandemie sowie angesichts des Umstandes, dass die Beschäftigten in den Schlachtbetrieben und der Fleischverarbeitung in Baden-Württemberg in keiner Weise auffällig seien oder sich von anderen Großbetrieben unterschieden, keine ausreichende Tatsachengrundlage. Insbesondere könnten die Infektionsgeschehen in den nordrhein-westfälischen Landkreisen Gütersloh und Coesfeld nicht auf die gesamte Branche in Baden-Württemberg übertragen werden. Der Antragsgegner habe auch keine hinreichenden Ermittlungen zur Feststellung einer Ansteckungsgefahr im Sinne von § 2 Nr. 7 IfSG angestellt. Bei der in § 4 Abs. 2 CoronaVO angeordneten Massentestung handele es sich außerdem nicht um eine „Schutzmaßnahme“ im Sinne von § 28 Abs. 1 IfSG. Gleiches gelte für die Übertragung der Finanzierung der Testungen auf die Betriebe. |
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| | Die angefochtenen Vorschriften seien außerdem unverhältnismäßig. Es fehle bereits an der Eignung und an der Erforderlichkeit der darin normierten Maßnahmen. Das gelte insbesondere für die Anordnung einer zweimal wöchentlich durchzuführenden Massentestung. Die Anordnung von anlasslosen Reihentestungen widerspreche den Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts (RKI) und des Bundesministeriums für Gesundheit (BMG) sowie der Nationalen Teststrategie (NTS) der Bundesregierung. Diese sprächen sich alle im Kern gegen präventive Testungen ohne begründeten Verdacht und stattdessen für ein zielgerichtetes Vorgehen beim Testen aus. Als geeignetes, milderes und ausreichendes Mittel im Vergleich zu anlasslosen Massentests seien die in § 5 CoronaVO-SF geregelten Vorgaben zur Erstellung von Hygienekonzepten anzusehen. Diese habe sie (die Antragstellerin) in ihrem Konzept umgesetzt, das unter anderem eine konsequente Trennung der einzelnen Arbeitsbereiche und Berufsgruppen in dem Betrieb umfasse. Die angefochtenen Verordnungsbestimmungen seien auch unangemessen (unverhältnismäßig i.e.S.). Das gelte insbesondere insoweit, als § 4 Abs. 2 CoronaVO-SF selbst nach mehreren Testungen mit negativen Ergebnissen ohne Differenzierung ausnahmslos alle Beschäftigten in der gleichen Häufigkeit von weiterhin zweimal wöchentlich zum Test verpflichte. Die Unverhältnismäßigkeit dieser Regelung zeige sich auch daran, dass in Nordrhein-Westfalen die ursprünglich strengeren Regelungen durch Allgemeinverfügung des dortigen Gesundheitsministeriums vom 20.07.2020 (MBl. NRW 2020, S. 431a) gelockert worden seien. Dort sei nunmehr nach zwei negativen Testungen grundsätzlich ein Test pro Woche ausreichend. Unverhältnismäßig sei es auch, dass sie (die Antragstellerin) durch § 4 Abs. 2 und 3 CoronaVO-SF im Verbindung mit dem weit definierten Begriff der „Beschäftigten“ im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 3 CoronaVO-SF sogar die rund 50 Mitarbeiter der Überwachungsbehörde, welche die gesetzlichen Hygieneuntersuchungen durchführten, auf eigene Kosten zu testen habe. Ebenfalls unverhältnismäßig sei § 8 Abs. 2 CoronaVO-SF, weil die Vorschrift auch solche Personen einem Zutrittsverbot unterwerfe, bei denen Antikörper gegen das Coronavirus festgestellt worden seien, womit die Regelung auch in Widerspruch zu § 4 Abs. 2 Nr. 1 CoronaVO-SF stehe. |
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| | Die Vorgabe, dass Betriebe mit mehr als 100 Beschäftigten im Schlacht- und Zerlegungsbereich zur Testung verpflichtet seien, sei außerdem willkürlich. Entsprechend der (die Abhaltung von Veranstaltungen betreffenden) Regelung in § 10 Abs. 3 CoronaVO hätte der Verordnungsgeber zumindest auf 250 Beschäftigte bis zum 31.07.2020 und auf 500 Beschäftigte ab dem 01.08.2020 abstellen müssen. |
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| | Die angegriffenen Bestimmungen verstießen außerdem gegen das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot. Nicht ausreichend bestimmt habe der Verordnungsgeber insbesondere, was im Sinne von § 2 Satz 1 Halbs 2 CoronaVO-SF als „geeignete Schutzmaßnahmen“ für einen „ausreichenden Infektionsschutz“ anzusehen sei. Unklar sei auch, in welchem Zeitraum die in § 4 Abs. 2 CoronaVO-SF geregelten „zweimal wöchentlichen“ Testungen zu erfolgen hätten. |
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| | Die Außervollzugsetzung der angefochtenen Vorschriften sei zur Abwehr schwerer Nachteile dringend geboten. Die Vorschriften griffen empfindlich in ihre (der Antragstellerin) Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) ein. In der Zeit seit Inkrafttreten der angefochtenen Verordnung habe sie den Betriebsablauf bei gleichzeitiger Durchführung von rund 1.500 Tests pro Woche nur unter schwierigsten Bedingungen aufrechterhalten können. Es sei auch unklar, ob weiterhin ausreichende Testkapazitäten und geschultes Personal zur Verfügung stünden. Auch ihre Beschäftigten würden unverhältnismäßig belastet und empfänden die Testungen als erhebliche Eingriffe in ihre körperliche Unversehrtheit. Es sei ein immenser organisatorischer Aufwand mit einem Mitarbeiterstab von vier Personen nötig, um die Testungen durchzuführen. Bei Test- und Laborkosten von 50,-- EUR pro Testung und 1.120 Testungen pro Woche sowie sieben Wochen entstehe allein durch die Tests selbst ein Betrag von 400.000,-- EUR bis zum 31.08.2020, der ihren Betrieb in eine wirtschaftliche Schieflage bringe. Sie könne diese Kosten auch nicht an die Kunden weitergeben. Das scheide schon deshalb aus, weil in den angrenzenden Bundesländern keine vergleichbaren Vorgaben bestünden und der betroffene Markt heiß umkämpft sei. |
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| | Der Antragsgegner ist dem Antrag entgegengetreten. |
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| | Er macht geltend, der Antrag gemäß § 47 Abs. 6 VwGO sei unzulässig, soweit sich die Antragstellerin gegen § 2 Abs. 1 Halbs. 1 CoronaVO-SF wende, weil sie ihre Rechtsposition im Falle einer Außervollzugsetzung dieser Vorschrift nicht verbessern könne. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet. Das Ausbruchsgeschehen in Schlachtbetrieben in Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen mache deutlich, dass in solchen Betrieben ein besonders hohes Ansteckungsrisiko bestehe, das auf mehrere betriebsspezifische infektionsfördernde Umstände zurückzuführen sei. Zu diesen Umständen zählten unter anderem die Zahl und der Abstand der dort tätigen Personen zueinander, ferner die aus lebensmittelhygienischen Gründen gebotene Absenkung der Temperatur auf 6 bis 10° C, die Schwere der körperlichen Arbeit, die zu einem erhöhten Aerosolausstoß führe, die hohe Fluktuation der vielfach durch Subunternehmer gestellten und aus dem Ausland stammenden Mitarbeiter sowie gegebenenfalls deren Unterbringung in Sammelunterkünften. Vor diesem Hintergrund seien die angefochtenen Vorschriften nicht zu beanstanden. |
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| | Die Verordnung sei formell rechtmäßig, insbesondere von den zuständigen Ministerien erlassen worden. Soweit der Geltungsbereich der Verordnung Handwerksbetriebe erfasse, ergebe sich die Zuständigkeit des Sozial- des Wirtschaftsministeriums aus § 16 Abs. 7 Nr. 5 CoronaVO, im Übrigen aus §16 Abs. 8 CoronaVO. „Zuständiges Ministerium“ im Sinne dieser Vorschrift sei ausweislich der Bekanntmachung der Landesregierung über die Abgrenzung der Geschäftsbereiche der Ministerien (Bekanntmachung in der Fassung der Änderungsbekanntmachung vom 26.07.2016, GBl. S. 450 [im Folgenden MinGb-Bek]) nicht das MLR, sondern das Wirtschaftsministerium. |
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| | Die angefochtenen Vorschriften seien auch materiell rechtmäßig. Sie seien hinreichend bestimmt. Insbesondere sei die Vorgabe in § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS „zweimal wöchentlich“ eindeutig. Die Tatbestandsvoraussetzungen der § 31 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG seien ebenfalls erfüllt. Insbesondere ermächtigten diese Vorschriften auch zu Maßnahmen gegenüber Nichtstörern. Bei den streitbefangenen Maßnahmen, insbesondere den in § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS geregelten Reihen-Testungen, handele es sich auch um „Schutzmaßnahmen“ im Sinne jener Vorschriften, da sie zwar nicht die getesteten Personen, aber andere nicht infizierte Mitarbeiter und Folgekontakte vor Infektionen schützten. Die Vorschriften seien auch verhältnismäßig. Soweit die Antragstellerin annehme, sie werde dadurch auch zur Testung von Mitarbeitern der Überwachungsbetriebe verpflichtet, treffe das nicht zu. Dass alle Mitarbeiter, einschließlich solche aus der Verwaltung und Fahrer, erfasst würden, sei nicht zu beanstanden, da es lebensfremd sei anzunehmen, dass diese im Betrieb nicht auf die Beschäftigten träfen, die in den besonders kritischen Betriebsräumen tätig seien. Auch bei dem in § 8 CoronaVO-FS geregelten Zutrittsverbot, das entgegen der Annahme der Antragstellerin Personen, die einen IgG-Antikörpernachweis erbracht hätten, nicht erfasse, handele es sich um eine „Schutzmaßnahme“ im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG. An einer Rechtsgrundlage fehle es entgegen dem Vortrag der Antragstellerin auch nicht für § 4 Abs. 3 CoronaVO-FS. Dass die Kosten für die notwendigen Schutzmaßnahmen von dem Normadressaten, hier den Betriebsinhabern, zu tragen seien, sei eine gesetzesimmanente Selbstverständlichkeit. Die Vorschrift solle lediglich sicherstellen, dass die Kosten nicht von den zu testenden Beschäftigten getragen würden. |
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| | Die angefochtenen Vorschriften seien auch mit Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 GG vereinbar, insbesondere verhältnismäßig. Es handele sich um geeignete Mittel zur Erreichung eines legitimen Ziels. Der Verweis der Antragstellerin auf die Mitteilungen des RKI und des BMG zur NTS zum anlasslosen Testen gingen fehl. Die darin zum Ausdruck kommende Zurückhaltung gegenüber anlasslosen Tests beziehe sich vor allem auf Testungen der Bevölkerung im Allgemeinen. Sowohl das BMG als auch das RKI höben aber hervor, dass gezielte Testungen in bestimmten Einrichtungen sinnvoll seien könnten. Das sei auch bei Schlachtbetrieben der Fall. Die angefochtenen Maßnahmen seien auch erforderlich. Der Verordnungsgeber habe in § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS ein kohärentes abgestuftes System gewählt, in dem auch die Schwelle von 100 Beschäftigten in Nr. 1 nicht zu beanstanden sei. Das in den vergangenen Wochen in verschiedenen Schlachtbetrieben beobachtete Infektionsgeschehen habe gezeigt, dass eine Kombination aus Hygienemaßnahmen und Testungen erforderlich sei. Eine niedrigere Taktung als die in der Verordnung normierte zweimal wöchentliche Testung wäre weniger wirksam. Der Verordnungsgeber habe sich wegen der durchschnittlich fünftägigen Inkubationszeit von SARS-CoV-2 für diese Taktung entschieden und die Latenz zwischen Exposition und Nachweisbarkeit des Virus berücksichtigt. Die angefochtenen Vorschriften, insbesondere die Zahl der angeordneten Testungen, seien auch verhältnismäßig i.e.S. Unzumutbare Störungen ihres Betriebsablaufs habe die Antragstellerin nicht dargelegt. Sie werde auch durch die Kosten der Tests nicht unzumutbar beeinträchtigt. |
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| | Selbst wenn man die Erfolgsaussichten eines noch zu stellenden Normenkontrollantrags als offen ansehen wolle, falle die Folgenabwägung jedenfalls klar zugunsten des Schutzes von Leben und Gesundheit aus. |
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| | Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen verwiesen. |
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| | 1. Der Antrag ist überwiegend zulässig. |
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| | Ein Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, wenn ein in der Hauptsache gestellter oder noch zu stellender Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 VwGO voraussichtlich zulässig ist (vgl. zu dieser Voraussetzung Ziekow, a.a.O., 5. Aufl., § 47 Rn. 387) und die gesonderten Zulässigkeitsvoraussetzungen für den Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erfüllt sind. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt, soweit sich die Antragstellerin gegen § 4 Abs. 2 und 3 sowie § 8 Abs. 2 CoronaVO-FS wendet, nicht allerdings, soweit sie eine Außervollzugsetzung von § 2 Satz 1 Halbs. 2 CoronaVO-FS begehrt. |
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| | a) Die Statthaftigkeit des Antrags in der Hauptsache folgt aus § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, § 4 AGVwGO. Danach entscheidet der Verwaltungsgerichtshof auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften. Dazu gehören Verordnungen - wie hier - von Landesministerien. |
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| | c) Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO hat jede natürliche oder juristische Person, die geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Es genügt dabei, wenn die geltend gemachte Rechtsverletzung möglich erscheint (ausf. dazu Senat, Urt. v. 29.04.2014 - 1 S 1458/12 - VBlBW 2014, 462, mit zahlreichen Nachweisen). Nach diesem Maßstab besteht die Antragsbefugnis. Es ist möglich, dass die Antragstellerin jedenfalls in ihrem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG) verletzt ist. |
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| | d) Für den Antrag in der Hauptsache und den nach § 47 Abs. 6 VwGO liegt auch ein Rechtsschutzinteresse vor, soweit sich die Antragstellerin gegen § 4 Abs. 2 und 3 sowie § 8 Abs. 2 CoronaVO-FS wendet. Denn mit einem Erfolg ihres darauf bezogenen Antrags kann sie ihre Rechtsstellung verbessern. |
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| | An Letzterem fehlt es allerdings, soweit die Antragstellerin darüber hinaus auch eine Außervollzugsetzung von § 2 Satz 1 Halbs. 2 CoronaVO-FS begehrt. Satz 1 des § 2 CoronaVO-FS lautet: „In jeder Betriebsstätte des Betriebs muss ein Mindestabstand zu anderen Personen von 1,5 Metern eingehalten werden, sofern nicht durch geeignete Schutzmaßnahmen ein ausreichender Infektionsschutz gewährleistet ist.“ Durch die begehrte Außervollzugsetzung von Halbsatz 2 dieser Vorschrift würde sich die Rechtsposition der Antragstellerin nicht verbessern, da sie auch dann das in Halbsatz 1 geregelte Abstandsgebot - zumal in diesem Fall ausnahmslos - zu beachten hat. |
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| | 2. Soweit der Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO zulässig ist, ist er teilweise begründet. |
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| | Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann der Verwaltungsgerichtshof auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind zunächst die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags in der Hauptsache, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Ist danach der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Ergibt diese Prüfung, dass ein Normenkontrollantrag in der Hauptsache voraussichtlich begründet wäre, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug der streitgegenständlichen Satzung oder Rechtsvorschrift zu suspendieren ist. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug der Rechtsvorschrift vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsacheentscheidung unaufschiebbar ist. Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens nicht abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die einträten, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, also so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung - trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache - dringend geboten ist (BVerwG, Beschl. v. 25.02.2015 - 4 VR 5.14 -, ZfBR 2015, 381; Beschl. v. 16.09.2015 - 4 VR 2/15 -, juris; VGH Bad.-Württ., Beschl. v. 09.08.2016 - 5 S 437/16 -, juris m.w.N.; Beschl. v. 13.03.2017 - 6 S 309/17 - juris). Mit diesen Voraussetzungen stellt § 47 Abs. 6 VwGO an die Aussetzung des Vollzugs einer untergesetzlichen Norm erheblich strengere Anforderungen, als § 123 VwGO sie sonst an den Erlass einer einstweiligen Anordnung stellt (BVerwG, Beschl. v. 18.05.1998 - 4 VR 2/98 - NVwZ 1998, 1065). |
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| | An diesen Maßstäben gemessen ist der Antrag der Antragstellerin begründet, soweit sie die Außervollzugsetzung von § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS begehrt (a), nicht jedoch, soweit sie sich darüber hinaus gegen § 4 Abs. 3 CoronaVO-FS (b) und gegen § 8 Abs. 2 CoronaVO-FS (c) wendet. |
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| | a) Der gegen § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS gerichtete Eilrechtsantrag ist begründet. Ein gegen diese Vorschrift noch zu stellender Normenkontrollantrag würde aller Voraussicht nach Erfolg haben (aa). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in Bezug auf § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS auch im vorstehenden Sinn mit der aus dem Tenor ersichtlichen zeitlichen Maßgabe geboten (bb). |
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| | aa) Ein Normenkontrollantrag gegen § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS wäre voraussichtlich begründet. Die Norm ist voraussichtlich rechtswidrig. |
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| | § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS bestimmt, dass sich die Beschäftigten (vgl. § 1 Abs. 2 Nr. 3 CoronaVO-FS) vor der erstmaligen Arbeitsaufnahme und danach zweimal wöchentlich einer Testung durch geschultes Personal auf den Coronavirus durch PCR-Verfahren zu unterziehen haben, wenn (erstens) die Betriebsstätte im Schlacht- und Zerlegebereich über mehr als 100 Beschäftigte verfügt und (zweitens) die oder der Beschäftigte keine IgG-Antikörper gegen den Coronavirus nachweist, die als Nachweis einer Immunität bewertet werden. |
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| | Diese Vorschrift begegnet keinen formell-rechtlichen Bedenken (1). Durchgreifende Zweifel an ihrer Bestimmtheit bestehen ebenfalls nicht (2). Auch sind die Tatbestandsvoraussetzungen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, auf die § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS gestützt ist, voraussichtlich erfüllt (3). Die Vorschrift steht aber aller Voraussicht nach mit höherrangigem Recht nicht in Einklang. Als pauschale, sämtliche Betriebe einzelfallunabhängig und ohne Ausnahmemöglichkeit derselben Testungspflicht unterwerfende Vorschrift wird sie sich wohl als unverhältnismäßig erweisen (4). |
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| | (1) § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS ist formell rechtmäßig. Insbesondere waren das Sozial- und das Wirtschaftsministerium zum Erlass der Corona-Verordnung Schlachtbetriebe und Fleischverarbeitung einschließlich ihres § 4 Abs. 2 zuständig. |
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| | Nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können, wenn eine übertragbare Krankheit festgestellt ist, die notwendigen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit durch eine Verordnung der Landesregierung getroffen werden. Die Landesregierungen können diese Ermächtigung gemäß § 32 Satz 2 IfSG durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. |
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| | Solche Verordnungsermächtigungen hat die Landesregierung in § 16 ihrer Corona-Verordnung vom 23.06.2020 normiert. In § 16 Abs. 7 Nr. 5 CoronaVO hat sie das Wirtschaftsministerium und das Sozialministerium ermächtigt, durch gemeinsame Rechtsverordnung für „das Handwerk“ zum Schutz vor einer Infektion mit dem Coronavirus Bedingungen und Anforderungen, insbesondere Hygienevorgaben, festzulegen. In § 16 Abs. 8 CoronaVO hat die Landesregierung ferner das Sozialministerium ermächtigt, solche Festlegungen im Einvernehmen mit dem „jeweils zuständigen Ministerium“ durch Rechtsverordnung für sonstige Einrichtungen, Betriebe, Angebote und Aktivitäten, die nicht in § 16 CoronaVO sowie in § 12 CoronaVO gesondert geregelt sind, zu normieren. |
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| | Die in § 16 Abs. 8 CoronaVO angesprochene fachliche Zuständigkeit der Ministerien (vgl. Begründung der Corona-Verordnung der Landesregierung zu § 16 Abs. 8, abrufbar unter www.baden-wuerttemberg.de) ist in der oben genannten Bekanntmachung der Landesregierung über die Abgrenzung der Geschäftsbereiche der Ministerien in der Fassung vom 26.07.2016 (GBl. S. 450) geregelt, die in den jeweiligen Fachgesetzen umgesetzt und weiter konkretisiert wurde. Danach ist das Wirtschaftsministerium unter anderem zuständig für „Industrie, Handwerk, Handel, Dienstleistungen, Gewerbe, Aufsicht über die Industrie- und Handelskammern und die Handwerkskammern, Genossenschaftswesen“ (Nr. VII.4 MinGbBek) sowie für „sozialen Arbeitsschutz einschließlich der betrieblichen Arbeitsschutzorganisation, Arbeitsmedizin und betriebsärztlicher Dienst, gesundheitliche Fragen des Arbeitsschutzes, technischen Arbeitsschutz“ (vgl. Nr. VII.15 MinGbBek). Das MLR ist in Abgrenzung dazu unter anderem zuständig für „Angelegenheiten des Verbraucherschutzes, Ernährungsangelegenheiten, Verbraucherfragen und Verbraucherinformation“ (Nr. IX.1 MinGbBek) sowie für die „Sicherheit der Lebensmittel pflanzlicher und tierischer Herkunft, Lebensmittelüberwachung, Chemische und Veterinäruntersuchungsämter“ (Nr. IX.2 MinGbBek). |
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| | Davon ausgehend bestehen keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die Corona-Verordnung Schlachtbetriebe und Fleischverarbeitung von den zuständigen Ministerien erlassen wurde. Die Verordnung gilt für alle Arten von Schlacht-, Zerlegungs- und Fleischverarbeitungsbetrieben, Wildbearbeitungsbetrieben sowie sonstigen Betrieben, die Lebensmittel aus unverarbeitetem Fleisch herstellen oder behandeln (§ 1 Abs. 1 CoronaVO-FS) und verfolgt - schon ausweislich ihrer amtlichen Überschrift - infektionsschutzrechtliche Zwecke. Soweit der Geltungsbereich der Verordnung handwerksmäßig betriebene Einrichtungen erfasst, ergibt sich die Zuständigkeit des Wirtschafts- und des Sozialministeriums ohne weiteres aus § 16 Abs. 7 Nr. 5 CoronaVO. Soweit die Verordnung darüber hinaus industriell arbeitende Betriebe - wie wohl denjenigen der Antragstellerin, die auf ihre Zugehörigkeit zur IHK verweist - erfasst, folgt Gleiches aus § 16 Abs. 8 CoronaVO. Das Sozialministerium wird in der Verordnung ausdrücklich genannt. Das nach dieser Vorschrift zusätzlich um sein Einvernehmen zu ersuchende fachlich „zuständige Ministerium“ ist bei - wie hier - infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen in Bezug auf industriell arbeitende Schlacht-, Zerlegungs- und Fleischverarbeitungsbetriebe das Wirtschaftsministerium (vgl. Nr. VII.4 MinGbBek „Industrie“ und Nr. VII.15 MinGbBek „gesundheitliche Fragen des Arbeitsschutzes“). Eine Zuständigkeit des MLR besteht insoweit hingegen nicht. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus Nr. IX.1 MinGbBek („Ernährungsangelegenheiten“) oder Nr. IX.2 MinGbBek („Lebensmittelsicherheit und -überwachung“). Denn diese Zuständigkeitstatbestände beziehen sich nicht auf infektionsschutzrechtliche Maßnahmen, wie sich aus dem systematischen Zusammenhang mit den insoweit spezielleren Tatbeständen zum Gesundheitsschutz aus den Zuständigkeitskatalogen des Sozialministeriums und des Wirtschaftsministeriums ergibt. |
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| | Ohne Erfolg bleibt deshalb auch der Verweis der Antragstellerin auf gesetzliche Zuständigkeitsvorschriften insbesondere aus dem Bereich der Lebens- und Futtermittelsicherheit. Diese Vorschriften begründen im Ergebnis keine von der Bekanntmachung der Landesregierung über die Abgrenzung der Geschäftsbereiche der Ministerien abweichenden Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Infektionsschutzrechts. |
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| | (2) Durchgreifende Bedenken gegen die Bestimmtheit von § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS bestehen ebenfalls nicht. |
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| | Das aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) abgeleitete Gebot der Bestimmtheit von Normen verlangt, dass Rechtsvorschriften so gefasst sein müssen, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag (vgl. BVerfG, Urt. v. 05.08.1966 - 1 BvF 1/61 - BVerfGE 20, 150; Beschl. v. 12.01.1967 - 1 BvR 169/63 - BVerfGE 21, 73, v. 07.07.1971 - 1 BvR 775/66 - BVerfGE 31, 255, v. 09.04.2003 - 1 BvL 1/01, 1 BvR 1749/01 - BVerfGE 108, 52, und v. 03.03.2004 - 1 BvF 3/92 - BVerfGE 110, 33, jeweils m.w.N.; Senat, Urt. v. 16.08.2018 - 1 S 625/18 - juris; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 22.11.2017 - 9 S 1145/16 - JuS 2018, 402, und v. 22.02.2017 - 5 S 1044/15 - juris). |
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| | Dieses Gebot zwingt den Normgeber zwar nicht, jeden Tatbestand mit genau erfassbaren Maßstäben bis ins Einzelne zu umschreiben. Generalklauseln und unbestimmte, der Ausfüllung bedürftige Begriffe sind schon deshalb grundsätzlich zulässig, weil sich die Vielfalt der Verwaltungsaufgaben nicht immer in klar umrissene Begriffe einfangen lässt. Der Normgeber ist aber gehalten, seine Regelungen so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte und mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Die Auslegungsbedürftigkeit nimmt einer Vorschrift dabei noch nicht die rechtsstaatlich gebotene Bestimmtheit; es kann nicht erwartet werden, dass jeder Zweifel ausgeschlossen wird. Es ist Aufgabe der Rechtsanwendungsorgane, Zweifelsfragen zu klären und die Entscheidung des Normgebers - gegebenenfalls mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden - zu konkretisieren (vgl. BVerfG, Beschl. v. 21.06.1977 - 2 BvR 308/77 - BVerfGE 45, 363, v. 03.06.1992 - 2 BvR 1041/88, 78/89 -, BVerfGE 86, 288, und v. 11.07.2013 - 2 BvR 2302/11 - BVerfGE 134, 33; BayVerfGH, Entscheidung v. 22.06.2010 - Vf. 15-VII-09 juris; Senat, Senat, Urt. v. 16.08.2018, a.a.O., und v. 22.04.2002 - 1 S 1667/00 - VBlBW 2002, 423). Verfahren und gerichtliche Kontrolle sind geeignet, mögliche Nachteile der Unbestimmtheit der Rechtsvorschrift bis zu einem gewissen Grade auszugleichen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.01.1967 und v. 07.07.1971, jeweils a.a.O., sowie Urt. v. 18.07.1972 - 1 BvL 32/70, 25/71 - BVerfGE 33, 303; Senat, Urt. v. 16.08.2018, a.a.O.; VGH Bad.-Württ., Urt. v. 22.11.2017, a.a.O.). In jedem Fall müssen sich aber aus Wortlaut, Zweck und Zusammenhang der Regelung objektive Kriterien gewinnen lassen, die eine willkürliche Handhabung der Norm durch die für die Vollziehung zuständigen Behörden ausschließen (vgl. BVerwG, Urt. v. 12.07.2006 - 10 C 9.05 - BVerwGE 126, 222; Beschl. v. 10.04.2000 - 11 B 61.99 - juris; Senat, Urt. v. 22.04.2002, a.a.O., v. 16.10.2001 - 1 S 2346/00 - VBlBW 2002, 292, und v. 18.08.1992 - 1 S 2550/91 - VBlBW 1993, 99). |
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| | An diesen Maßstäben gemessen ist § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS hinreichend bestimmt. Die von der Antragstellerin beanstandete Vorgabe, dass Beschäftigte unter den in der Vorschrift genannten Voraussetzungen „zweimal wöchentlich“ einer Testung zu unterziehen sind, lässt hinreichend deutlich erkennen, wer damit welcher Pflicht unterworfen wird. Die grammatische und gesetzsystematische Auslegung ergibt eindeutig, dass es den Betreibern obliegt, die Testungen zu organisieren (vgl. § 4 Abs. 3 CoronaVO). Der Wortlaut, dass die Testungen „zweimal wöchentlich“ durchzuführen sind, gibt sowohl den zeitlichen Bezugsrahmen (Woche) als auch die in diesem Rahmen erforderliche Anzahl von Tests pro Beschäftigten (zwei) vor. Dass der genaue Zeitpunkt der Tests und der Abstand zwischen diesen nicht im Einzelnen vorgegeben sind, führt entgegen dem Antragsvorbringen nicht zur Unbestimmtheit der Norm. Der Verordnungsgeber hat diese Wahl für den Nordadressaten erkennbar - aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - dem einzelnen Betreiber überlassen. Von diesem Normverständnis geht erklärtermaßen auch der Antragsgegner aus. |
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| | (3) Die Tatbestandsvoraussetzungen der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, auf die § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS gestützt ist, sind voraussichtlich ebenfalls erfüllt. |
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| | Nach § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG können, wenn eine übertragbare Krankheit festgestellt ist, die notwendigen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Krankheit durch eine Verordnung der Landesregierung getroffen werden. Es begegnet keinen ernsthaften Zweifeln, dass die gesetzlichen Voraussetzungen aus § 32 Satz 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG bei dem Erlass der angefochtenen Bestimmungen erfüllt waren und weiterhin erfüllt sind. Bei der Coronavirus-Krankheit (COVID-19) handelt es sich um eine übertragbare Krankheit im zuvor genannten Sinne. Es wurden auch zahlreiche Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige und Ausscheider festgestellt und es ist belegt, dass Verstorbene krank waren. In Deutschland wurden - zum Stand 29.07.2020 - insgesamt 206.926 laborbestätigte COVID-19-Fälle an das RKI übermittelt, darunter 9.128 Todesfälle in Zusammenhang mit COVID-19-Erkrankungen, wobei die COVID-19-Inzidenz zuletzt wieder - in einem vom RKI als „beunruhigend“ eingestuften Maß - angestiegen ist (vgl. zu allem RKI, Lagebericht vom 29.07.2020, www.rki.de, letzter Abruf am 30.07.2020). |
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| | An den Tatbestandsvoraussetzungen des § 28 Abs. 1 Satz 1 CoronaVO fehlt es entgegen der Auffassung der Antragstellerin auch nicht deshalb, weil die bei ihr Beschäftigten, wie sie vorträgt, nach ihrem letzten Erkenntnisstand weder „krank“ noch „ansteckungsverdächtig“ im Sinne von § 2 Nr. 5 und 7 IfSG sind. Wie der Senat bereits mehrfach entschieden hat (vgl. etwa Beschl. 25.06.2020 - 1 S 1739/20 -, v. 23.04.2020 - 1 S 1046/20 - und ausf. Beschl. v. 09.04.2020 - 1 S 925/20 -), ermächtigt § 28 Abs.1 IfSG nach seinem Wortlaut, seinem Sinn und Zweck und dem Willen des Gesetzgebers zu Maßnahmen auch gegenüber Nichtstörern. Davon geht auch die höchstrichterliche Rechtsprechung aus (vgl. BVerwG, Urt. v. 22.03.2012 - 3 C 16/11 - BVerwGE 142, 205, 213). Im Übrigen ist zu beachten, dass eine Vielzahl von Übertragungen des SARS-CoV-2-Viruses bereits in der präsymptomatischen Phase oder gar durch vollkommen symptomlose Überträger stattfinden können. Es stellt sich daher schon die Frage, ob eine Differenzierung von Störern und Nichtstörern im Falle von SARS-CoV-2 überhaupt sachgerecht ist (vgl. Senat, Beschl. v. 23.04.2020, a.a.O., dort u.H. auf https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief.html #doc13776792bodyText20 [Ziff. 20]). |
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| | Die tatbestandliche Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 Satz 1 CoronaVO lässt sich entgegen der Annahme der Antragstellerin auch nicht mit der Erwägung in Zweifel ziehen, bei der in § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS geregelten Pflicht zur Durchführung von Reihentestungen von asymptomatischen Beschäftigten handele es sich um keine „Schutzmaßnahme“ im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 CoronaVO. Wie sich bereits aus dem letzten Satzteil des § 28 Abs. 1 Satz 1 CoronaVO ergibt, erfüllen all solche Maßnahmen den Begriff der „Schutzmaßnahme“, die der Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten dienen. Bei der Anordnung einer Reihentestung ist das der Fall. Sie kann dazu beitragen, in einer Gruppe von asymptomatischen Menschen Infektionen mit dem Coronavirus frühzeitig zu erkennen, und diese Personen bei Bedarf zu isolieren, um so die andernfalls drohende Weiterverbreitung des Virus verhindern. Dass die Durchführung eines Tests einen bereits Infizierten nicht mehr vor der Infektion schützen kann, steht der Einordnung des Tests als „Schutzmaßnahme“ im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 CoronaVO daher nicht entgegen. |
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| | (4) § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS steht allerdings voraussichtlich mit Verfassungsrecht nicht in Einklang. Die Vorschrift begründet aller Voraussicht nach mangels Möglichkeit, einzelfallbezogene Ausnahmegenehmigungen zu erlangen, einen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). |
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| | (a) § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS dient einem legitimen Zweck. Der Verordnungsgeber verfolgt damit das Ziel, das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer potentiell sehr großen Zahl von Menschen zu schützen und damit den sich aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG ergebenden staatlichen Schutzauftrag zu erfüllen, indem Neuinfektionen mit dem Coronavirus möglichst verhindert werden und die Verbreitung des Virus zumindest verlangsamt wird (vgl. zur Legitimität dieser Zwecksetzung nur Senat, Beschl. v. 23.04.2020, a.a.O., und v. 09.04.2020, a.a.O.). |
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| | (b) Zur Erreichung dieses Zieles ist das vom Verordnungsgeber in § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS gewählte Mittel der Anordnung von Reihentestungen in Schlacht-, Zerlegungs-, Fleischverarbeitungs- und ähnlichen Betrieben, deren Betriebsstätten im Schlacht- und Zerlegebereich über mehr als 100 Beschäftigte verfügt, auch geeignet. |
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| | Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden kann, wobei dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Eignung ein Beurteilungsspielraum zusteht (st. Rspr., vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984 - 1 BvR 1494/78 - BVerfGE 67, 157, 173 ff.; Beschl. v. 09.03.1994 - 2 BvL 43/92 u.a. - BVerfGE 90, 145, 172 f.; je m.w.N.). Diese Anforderung dürften die in § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS angeordneten Maßnahmen aller Voraussicht nach erfüllen. Denn sie können den vom Verordnungsgeber erstrebten Erfolg, die Weiterverbreitung des Coronavirus möglichst weitgehend zu verhindern, aus den oben (unter (3)) zum Begriff der „Schutzmaßnahme“ genannten Gründen fördern. |
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| | Zweifel an der Eignung dieser Maßnahme ergeben sich auch nicht aus den von der Antragstellerin hervorgehobenen Stellungnahmen des RKI und des BMG zur Durchführung von anlasslosen Reihentestungen. |
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| | Es trifft zu, dass das RKI ausgehend vom derzeitigen wissenschaftlichen Erkenntnisstand von einer ungezielten Testung von asymptomatischen Personen insbesondere aufgrund der unklaren Aussagekraft eines negativen Ergebnisses, das lediglich eine Momentaufnahme darstellt, „in der Regel“ abrät (vgl. RKI, „Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2“, Anlage 4 zum Antragsschriftsatz, zuletzt abgerufen am 30.07.2020 unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html,). Allerdings weist das RKI auch darauf hin, dass es abweichend von dieser Regel in bestimmten Situationen und Einrichtungen sinnvoll sein kann, Personen ohne erkennbare Symptome nach einem bestimmten Schema hinsichtlich einer SARS-CoV-2 Infektion zu untersuchen. Es nennt dazu (beispielhaft) Einrichtungen der stationären Patientenversorgung, Alten- und Pflegeeinrichtungen sowie Einrichtungen für Menschen mit Beeinträchtigungen und Behinderungen (vgl. RKI ebd.). Der vom BMG mitgetragenen NTS der Bundesregierung liegen im Wesentlichen dieselben Annahmen zugrunde. Auch dort heißt es, dass bei der Anwendung von Tests ein zielgerichtetes Vorgehen essenziell sei, und wird ein präventives Testen ohne Anlass grundsätzlich abgelehnt. Dessen ungeachtet sieht auch die NTS vor, dass in bestimmten Einrichtungen wie beispielsweise Krankenhäusern oder anderen Einrichtungen für vulnerable Gruppen umfangreicher - insbesondere „in gewissem Abstand“ und „regelmäßig“ - zu testen sei, „um Ausbrüche in solchen Einrichtungen zu verhindern oder schnell einzudämmen“ (vgl. NTS, Anlage 3 zum Antragsschriftsatz, zuletzt abgerufen am 30.07.2020 unter https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Teststrategie/Nat-Teststrat.html,). |
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| | Diesen Einschätzungen des RKI und des BMG liegt ersichtlich die Annahme zugrunde, dass Reihentestungen ungeachtet der damit verbundenen Nachteile (Momentaufnahme, Schaffung eines trügerischen Sicherheitsgefühls) dann ein geeignetes Mittel zur Verhinderung der Weiterverbreitung des Coronavirus darstellen, wenn eine Einrichtung vom Blickpunkt des Infektionsschutzes aus betrachtet besondere Gefahren birgt, weil viele, unter Umständen auch sehr vulnerable Personen dort regelmäßig zusammenkommen, vor Ort erhöhten Infektionsgefahren ausgesetzt sind und ein einzelner Infektionsherd deshalb in kurzer Zeit zu einer sehr schnellen und umfassenden, deshalb womöglich in der Infektionskette auch nicht mehr nachvollziehbaren und eindämmbaren Weiterverbreitung des Virus führen kann. Davon ausgehend ist der Antragsgegner aller Voraussicht nach ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass die Durchführung von anlasslosen Reihentestungen auch in Schlacht-, Zerlegungs-, Fleischverarbeitungs- und ähnlichen Betrieben, deren Betriebsstätten im Schlacht- und Zerlegebereich über mehr als 100 Beschäftigte verfügen, ein geeignetes Mittel sein kann, um sein infektionsschutzrechtliches Ziel zu erreichen. Er weist zutreffend darauf hin, dass diese Betriebe typischerweise durch eine Reihe von Besonderheiten geprägt sind, die zu besonderen Infektionsgefahren der zuvor skizzierten Art führen, darunter die Zahl der dort tätigen Personen, die aus lebensmittelhygienischen Gründen gebotene Absenkung der Temperatur in den Betriebsstätten, die Schwere der körperlichen Arbeit, die zu einem erhöhten Aerosolausstoß führt, die hohe Fluktuation der vielfach durch Subunternehmer gestellten Mitarbeiter sowie teilweise zusätzlich deren Unterbringung in Sammelunterkünften. |
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| | (c) Zur Erreichung des vom Verordnungsgebers erstrebten Ziels ist die in § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS normierte starre und einzelfallunabhängige Pflicht allerdings in Ermangelung von Ausnahmemöglichkeiten aller Voraussicht nach nicht erforderlich. |
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| | Ein Gesetz ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Gesetzgeber auch insoweit ein Beurteilungsspielraum zusteht (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.06.1984, a.a.O., und v. 09.03.1994, a.a.O., jeweils m.w.N.). Diesen Anforderungen wird § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS aller Voraussicht nach nicht gerecht. |
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| | Das RKI geht erkennbar davon aus, dass in den Einrichtungen, in denen anlasslose Reihentestungen aufgrund infektionsschutzbedingter Besonderheiten in Betracht kommen, die konkrete Ausgestaltung dieser Reihentestung nicht pauschal, sondern nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls erfolgen sollte. Dementsprechend empfiehlt das RKI, die periodische Testung von beschwerdefreien Personen „in Abstimmung mit der lokalen Gesundheitsbehörde“ vorzunehmen (vgl. RKI, „Hinweise zur Testung von Patienten auf Infektion mit dem neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2“, a.a.O.). |
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| | Davon abweichend hat der Verordnungsgeber im vorliegenden Fall Betriebe, die in den Anwendungsbereich des in § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS fallen, insbesondere die dort genannte Schwelle von 100 Mitarbeitern in der Betriebsstätte im Schlacht- und Zerlegebereich überschreiten, einzelfallunabhängig und ausnahmslos einer starren Pflicht zur Durchführung von zweimal wöchentlichen Reihentestungen aller Beschäftigten unterworfen. Diese Anordnung wird sich voraussichtlich als nicht erforderlich erweisen. Denn als die Normadressaten milderes, sie weniger belastendes, aber ebenso geeignetes Mittel dürfte eine Vorschrift in Betracht kommen, die Reihentestungen grundsätzlich vorschreibt, den betroffenen Betreibern aber die Möglichkeit eröffnet, bei der zuständigen Behörde Ausnahmen von dieser Vorgabe für ihren Einzelfall zu beantragen. Denn es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass Betrieben der Nachweis gelingt, dass in ihrem Einzelfall ein spezifisches Hygienekonzept (vgl. § 5 CoronaVO-FS) vorliegt und tatsächlich umgesetzt wird, das es erlaubt, auf eine anlasslose zweimal wöchentliche Testung von sämtlichen Beschäftigten teilweise zu verzichten. |
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| | Denkbar ist es beispielsweise, dass in einem Betrieb aufgrund eines Hygienekonzepts - das freilich selbst ein Mindestmaß an anlasslosen Testungen in den besonders gefährdeten Betriebsbereichen und beispielsweise für Urlaubsrückkehrer wird vorsehen müssen - und angesichts der individuellen baulichen und sonstigen Bedingungen sichergestellt ist, dass bestimmte Mitarbeiter etwa aus dem Verwaltungsbereich tatsächlich keinen Kontakt zu Beschäftigten aus den besonders infektionsgefährdeten Betriebsstätten haben. Unter anderem in solchen Fällen kann es in Betracht kommen, die Zahl und Taktung der anlasslosen Testungen für bestimmte Betriebsbereiche oder Mitarbeiter nach Tests mit negativem Befund zu reduzieren oder an bestimmte Bedingungen zu knüpfen. Die konkreten Umstände der von der Verordnung erfassten Betriebe können auch in anderen Bereichen der Betriebsorganisation und -gestaltung im Einzelfall erheblich voneinander abweichen. Das hat zur Folge, dass sich eine pauschale, sämtliche Betriebe einzelfallunabhängig und ohne Ausnahmemöglichkeit derselben Testungspflicht unterwerfende Vorschrift aller Voraussicht nach als unverhältnismäßig erweisen wird (vgl. zur Bedeutung von Vorschriften, die einzelfallabhängige Ausnahmen von infektionsschutzrechtlichen grundrechtsrelevanten normativen Vorgaben zulassen, für die Wahrung der Verhältnismäßigkeit der Normen Senat, Beschl. v. 18.05.2020 - 1 S 1357/20 - juris, und insoweit auch Beschl. v. 15.04.2020 - 1 S 1078/20 -). |
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| | bb) Aufgrund der, wie gezeigt, bestehenden Erfolgsaussichten in der Hauptsache besteht ein deutliches Überwiegen der von der Antragstellerin geltend gemachten Belange gegenüber den von dem Antragsgegner vorgetragenen gegenläufigen Interessen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung erscheint daher dringend geboten. |
|
| | Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass die angefochtene, aller Voraussicht nach rechtswidrige und deshalb unwirksame Regelung sie in ihren ökonomischen Belangen und ihrer Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG empfindlich trifft. Diese Belange überwiegen die gegenläufigen Interessen des Antragsgegners. Diese Interessen sind zwar von sehr hohem Gewicht. Denn die infektionsschutzrechtlichen Regelungen dienen dem Schutz von Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und der damit verbundenen Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems Deutschlands. Aber hieraus folgt nicht, dass die Antragstellerin Beschränkungen ihres Betriebs durch voraussichtlich rechtswidrige Regelungen bis zum Abschluss eines Hauptsacheverfahrens hinnehmen müsste. |
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| | Der Senat hat bei der Ausübung des ihm durch § 47 Abs. 6 VwGO eröffneten Ermessens allerdings auch berücksichtigt, dass die Durchführung von anlasslosen Reihentestungen in den von § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS genannten Betrieben ein, wie gezeigt (oben aa)), dem Grunde nach geeignetes Mittel zu Erreichung des legitimen Ziels des Antragsgegners sein kann und dass eine sofortige Außervollzugsetzung der Norm zum umgehenden Wegfall sämtlicher Testungen mit gravierenden Nachteilen für die genannten Rechtsgüter Dritter verbunden sein könnte. Der Senat macht von seinem Ermessen deshalb in der Weise Gebrauch, dass er § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS mit der aus dem Tenor ersichtlichen (Übergangs-)Frist außer Vollzug setzt, um dem Antragsgegner Gelegenheit zu geben zu prüfen, ob und gegebenenfalls wie der von der rechtswidrigen Norm erfasste fragliche Bereich neu geregelt werden soll. |
|
| | b) Der gegen § 4 Abs. 3 CoronaVO-FS gerichtete Eilrechtsantrag ist hingegen unbegründet. Eine gegen § 4 Abs. 3 CoronaVO-FS noch zu stellender Normenkontrollantrag würde aller Voraussicht nach keinen Erfolg haben (aa). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in Bezug auf § 4 Abs. 3 CoronaVO-FS auch nicht im oben genannten Sinn geboten (bb). |
|
| | aa) Ein gegen § 4 Abs. 3 CoronaVO-FS gerichteter Normenkontrollantrag bliebe aller Voraussicht nach ohne Erfolg. |
|
| | Die Vorschrift bestimmt, dass die Organisation und Finanzierung der Testungen nach Absatz 2 dem Betreiber obliegt. Diese Vorschrift wird zwar gegenstandslos, sobald § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS außer Vollzug gesetzt ist (vgl. oben a)), sie begegnet aber per se keinen rechtlichen Bedenken. Sie wurde nach dem dazu oben (unter a)) Gesagten von den zuständigen Landesministerien erlassen und ist auch im Übrigen formell rechtmäßig. Sie wird sich in einem etwaigen Hauptsacheverfahren entgegen dem Antragsvorbringen aller Voraussicht nach auch als materiell rechtmäßig erweisen. |
|
| | Es fehlt insbesondere nicht an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage für § 4 Abs. 3 CoronaVO-FS. Der Gesetzgeber hat in § 69 Abs. 1 Satz 1 IfSG geregelt, welche Kosten im Anwendungsbereich des Gesetzes aus öffentlichen Mitteln zu bestreiten sind. Das ist unter anderem bei den Kosten für die Durchführung von Schutzmaßnahmen nach den §§ 29 und 30 IfSG, d.h. für die Beobachtung und Absonderung von bestimmten Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen und Ausscheidern der Fall (vgl. § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 28 IFSG). Die - im vorliegenden Fall allein in Rede stehenden - Kosten für Schutzmaßnahmen nach § 28 IfSG sind in dem Katalog des § 69 Abs. 1 Satz 1 IfSG hingegen nicht aufgeführt. Das belegt in gesetzessystematischer Hinsicht, dass der Bundesgesetzgeber davon ausgegangen ist, dass Kosten für nach dieser Vorschrift angeordnete Schutzmaßnahmen, wenn sie nicht zugleich unter einen der geregelten Kostentatbestände fallen, grundsätzlich von dem Adressaten der Maßnahme zu tragen sind (vgl. auch die differenzierten Entschädigungsbestimmungen in §§ 56 ff. IfSG). So liegt der Fall auch hier. |
|
| | bb) Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in Bezug auf § 4 Abs. 3 CoronaVO-FS auch nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO geboten. |
|
| | Dies folgt bereits daraus, dass ein Normenkontrollantrag, wie gezeigt (aa)), voraussichtlich unbegründet ist. In einem solchen Fall ist - wie oben dargelegt - der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Norm, auf die sich § 4 Abs. 3 CoronaVO-FS bezieht, zum 10.08.2020 ohnehin vorläufig außer Vollzug treten wird. |
|
| | c) Der gegen § 8 Abs. 2 CoronaVO-FS gerichtete Eilrechtsantrag ist ebenfalls unbegründet. Eine gegen diese Vorschrift noch zu stellender Normenkontrollantrag würde voraussichtlich nach keinen Erfolg haben (aa). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in Bezug auf § 4 Abs. 3 CoronaVO-FS auch nicht im oben genannten Sinn geboten (bb). |
|
| | aa) Ein gegen § 8 Abs. 2 CoronaVO-FS gerichteter Normenkontrollantrag bliebe aller Voraussicht nach ohne Erfolg. |
|
| | Die Vorschrift bestimmt, dass sich in den Betriebsstätten von Betrieben nach § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS nur Beschäftigte aufhalten dürfen, die sich den Testungen nach § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS unterziehen und keine positiven Testergebnisse aufweisen. Auch diese Vorschrift wird zwar gegenstandslos, sobald § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS außer Vollzug gesetzt ist (vgl. oben a)). Sie begegnet aber per se ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. |
|
| | Sie wurde nach dem dazu oben (unter a)) Gesagten von den zuständigen Landesministerien erlassen und ist auch im Übrigen formell rechtmäßig. Sie wird sich in einem etwaigen Hauptsacheverfahren entgegen dem Antragsvorbringen aller Voraussicht nach auch als materiell rechtmäßig erweisen. |
|
| | Sie steht insbesondere voraussichtlich mit Verfassungsrecht in Einklang und begründet keinen unverhältnismäßigen Eingriff in das Grundrecht der Antragstellerin auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und - die Eröffnung des Schutzbereichs unterstellt - ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewebebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG). Die Bedenken der Antragstellerin, § 8 Abs. 2 CoronaVO-FS sei deshalb jedenfalls unangemessen (unverhältnismäßig i.e.S.), weil diese Vorschrift auch solche Personen einem Zutrittsverbot unterwerfe, die sich keiner Testung nach § 4 Abs. 2 CoronaVO-FS unterziehen müssten, weil bei ihnen Antikörper festgestellt worden seien (vgl. Nr. 2 des § 4 Abs. 2C CoronaVO-FS), teilt der Senat nicht. Den dahingehenden Bedenken der Antragstellerin dürfte ein unzutreffendes Verständnis von dem Regelungsgehalt des § 8 Abs. 2 CoronaVO-FS zugrunde liegen. Die Vorschrift dürfte bei der gebotenen teleologischen und den systematischen Zusammenhang mit § 4 Abs. 2 CoronaVO berücksichtigenden Auslegung dahin zu verstehen sein, dass das spezielle Zutrittsverbot aus § 4 Abs. 2 CoronaVO von vornherein nur bei solchen Personen in Betracht kommen kann, die einer Pflicht unterliegen, sich (weiterhin) Testungen nach § 4 Abs. 2 CoronaVO zu unterziehen. Das ist nach § 4 Abs. 2 Nr. 2 CoronaVO-FS nicht (mehr) der Fall bei Beschäftigten, die IgG-Antikörper gegen den Coronavirus aufweisen, die als Nachweis einer Immunität bewertet werden. Von diesem Normverständnis geht erklärtermaßen auch der Antragsgegner aus. Dass sich § 8 Abs. 2 CoronaVO-FS auch bei dieser Auslegung als unverhältnismäßig oder aus anderen Gründen materiell rechtswidrig erweisen könnte, ist nicht erkennbar. |
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| | bb) Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist in Bezug auf § 8 Abs. 2 CoronaVO-FS aus den oben zu § 4 Abs. 3 CoronaVO genannten und insoweit entsprechend geltenden Gründen (vgl. oben b)bb)) auch nicht im Sinne von § 47 Abs. 6 VwGO geboten. |
|
| | 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 2, § 52 Abs. 1 GKG und berücksichtigt den Vortrag der Antragstellerin zu den sie treffenden wirtschaftlichen Belastungen. Für eine Halbierung des Streitwerts bestand im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes wegen der weitgehenden Vorwegnahme der Hauptsache kein Anlass. |
|
| | Dieser Beschluss ist unanfechtbar. |
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