Urteil vom Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg - 9 Sa 79/16

Tenor

I. Auf die Berufung des beklagten Landes wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 20. Juli 2016, Az. 1 Ca 28/16 abgeändert:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

II. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Befristung und einen Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers über den 31. Dezember 2015 hinaus.

Der Kläger ist beim beklagten Land seit dem 5. März 2007 aufgrund befristeter Arbeitsverträge beschäftigt. Zuletzt arbeitete er als technischer Grabungsleiter in Teilzeit mit einem Umfang von 50 % der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit aufgrund des Arbeitsvertrages vom 16. April 2015. In § 1 des Formular - Arbeitsvertrages (siehe Aktenseite 20-22) heißt es:

"§ 1 Einstellung, Beschäftigungsumfang

Herr E. wird ab 4.5.2015 bis zum 31.12.2015 befristet eingestellt. Die Basisarbeitszeit bestimmt sich nach ....

(dann auf Seite 2 des Arbeitsvertrages oben)

Das Arbeitsverhältnis ist befristet bis zum 31.12.2015 im Projekt Ausgrabung N., längstens jedoch für die Dauer des Projektes."

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet durch Bezugnahme im Arbeitsvertrag der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung. Der Kläger war zuletzt in die Entgeltgruppe 9 eingruppiert.

Der Kläger wurde vom beklagten Land seit dem Jahr 2007 bei archäologischen Grabungsarbeiten auf der Grundlage von insgesamt acht befristeten Arbeitsverträgen wie folgt eingesetzt: 5.3.2007 bis 5.4.2007 Projekt Ausgrabung I.

23.6.2008 bis 31.8.2008 Projektmitarbeit der Ausgrabung Q.

5.7.2010 bis 30.9.2010 Projekt digitale Bildbearbeitung Grabung B.

1.10.2010 bis 31.12.2010 Projektaufarbeitung digitale Bilddokumentation

1.8.2011 bis 30.9.2011 Projekt örtliche Grabungsleitung M.

1.10.2011 bis 31.10.2011 Projekt Nachbearbeitung und Abschluss Grabungsdokumentation M.

1.4.2013 bis 31.12.2013 Projekt Ausgrabung E1; örtliche Leitung

4.5.2015 bis 31.12.2015 Projekt Ausgrabung N.

Mit seiner am 18. Januar 2016 bei Gericht eingereichten Klage macht der Kläger die Unwirksamkeit der Befristungsabrede im Arbeitsvertrag vom 16. April 2015 geltend und verlangt die Weiterbeschäftigung.

Vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger vorgetragen, dass ein Befristungsgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG nicht vorliege. Darüber hinaus sei die wiederholte Befristung rechtsmissbräuchlich. Die Personalvertretung sei vor Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages nicht ordnungsgemäß beteiligt worden.

Vor dem Arbeitsgericht hat der Kläger beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht aufgrund der am 16. April 2015 vereinbarten Befristung am 31. Dezember 2015 beendet worden ist.

2. Im Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1 wird das beklagte Land verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als technischen Grabungsleiter weiter zu beschäftigen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat vor dem Arbeitsgericht vorgetragen, die Befristung sei durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Bei Abschluss des Vertrages sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten gewesen, dass nach dem 31. Dezember 2015 für die Beschäftigung des Klägers wegen des Abschlusses der Grabungsarbeiten kein Bedarf mehr bestehe. Die Grabung, bei welcher der Kläger eingesetzt worden sei, sei durch die von der Stadt N. durchgeführte Stadtsanierung sowie durch die Vorbereitungen der Landesgartenschau 0000 notwendig geworden. Das Landesdenkmalamt habe sich im Hinblick auf die zu erwartenden Kulturgüter im betreffenden Gebiet für eine so genannte Schwerpunktgrabung entschieden. Es handele sich dabei um ein Projekt, das zu 80 % von der Stadt und zu 20 % vom Land finanziert worden sei, folglich um eine drittmittelfinanzierte Schwerpunktgrabung, die über die laufenden Daueraufgaben der archäologischen Denkmalpflege hinausgingen. Für derartige ausführliche Schwerpunktgrabungen könne das beklagte Land kein Stammpersonal vorhalten. Dieses sei bei Rettungsarbeiten und Notbergungen eingebunden. Die Anhörung des Personalrats sei ordnungsgemäß am 13. April 2015 erfolgt (siehe Aktenseite 118).

Das Arbeitsgericht hat durch das angegriffene Urteil vom 20. Juli 2016 nach den Klageanträgen entschieden und dies damit begründet, dass es an einem sachlichen Grund für die Befristung fehle. Der sachliche Grund der Haushaltsbefristung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG liege nicht vor, da es sich bei der öffentlich-rechtlichen Vereinbarung zwischen dem Land Baden- Württemberg und der Stadt N. nicht um eine Zweckbindung von Haushaltsmitteln, sondern um eine Zuweisung von Mitteln an die Behörde durch Dritte handele. Ebenso wenig handele es sich um den Sachgrund der Drittmittelfinanzierung. Um hierauf eine Befristung zu stützen, fehle es jedoch an den bei Vertragsschluss erforderlichen hinreichend konkreten Anhaltspunkten für einen endgültigen Wegfall der Drittmittel zum Ende der Vertragslaufzeit und der Prognose, dass nicht mit weiteren Drittmitteln für Grabungsprojekte in diesem Bereich gerechnet werden könne. Da jedoch derartige drittmittelfinanzierte Grabungen von dem beklagten Land häufiger durchgeführt würden, sei für das Gericht nicht ersichtlich, weshalb in Zukunft nicht mehr mit dem Abschluss derartiger Vereinbarungen gerechnet werden könne. Das beklagte Land könne sich auch nicht auf einen nur vorübergehenden Bedarf an der Arbeitsleistung des Klägers nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG berufen, da der von dem beklagten Land zur Begründung angeführte Mehrbedarf an Arbeitskräften objektiv dauerhaft bestehe. Bei den Tätigkeiten, die der Kläger ausgeübt habe, nämlich die so genannten Rettungsgrabungen, handle es sich um eine Daueraufgabe des beklagten Landes. Zwar könne die denkmalschutzrechtliche Aufgabenzuweisung nicht zwangsläufig mit einer Daueraufgabe im befristungsrechtlichen Sinne gleichgesetzt werden. Es könne jedoch nicht im Belieben des beklagten Landes liegen, durch eine beliebige Zerstückelung von Aufgaben selbst Sachgründe für befristete Beschäftigungen zu schaffen. Vielmehr habe das Land im Rahmen einer Prognose dezidiert darzulegen, weshalb das jeweilige Grabungsprojekt einen Arbeitsaufwand auslöse, der über die regelmäßige Arbeitsmenge hinausgehe und von den ständig Beschäftigten nicht bewältigt werden könne.

Das Land habe jedoch keinerlei Zahlenmaterial vorgelegt anhand derer es dem Gericht für einen repräsentativen Zeitraum möglich gewesen wäre, abzuschätzen, wie viele so genannte Rettungsgrabungen pro Jahr von der Denkmalschutzbehörde mit welchen Kräften durchgeführt würden. Unklar sei auch, wie das beklagte Land die als Projekt titulierten Rettungsgrabungen überhaupt definiere. Allein die Bezeichnung einer Grabung als „Schwerpunktgrabung“ durch das Land selbst sei nicht ausreichend. Diese Grabungen fallen vielmehr regelmäßig an.

Daher sei die Befristung unwirksam und der Kläger habe einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

Gegen das dem beklagten Land am 12. August 2016 zugestellte Urteil vom 20. Juli 2016 legte dieses fristgerecht am 6. September 2016 Berufung ein und begründete diese ebenso fristgerecht innerhalb der aufgrund eines fristgerechten Verlängerungsantrags vom 5. Oktober 2016 bis zum 14. November 2016 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 10. November 2016.

Zur Begründung seiner Berufung trägt das beklagte Land vor, die Befristung sei durch den Sachgrund des vorübergehenden Arbeitskräftebedarfes gerechtfertigt. Es handele sich bei der Schwerpunktgrabung in N. um ein Projekt im befristungsrechtlichen Sinne. Dies werde bereits dadurch indiziert, dass die Grabung in N. überwiegend durch die Gemeinde N. Drittmittel finanziert gewesen sei. Auch habe dieses Projekt wie ursprünglich geplant Ende des Jahres 2015 beendet werden können, so dass für den Kläger hier kein weiterer Beschäftigungsbedarf mehr bestanden habe. Bei dem Projekt in N. habe es sich um eine Rettungsgrabung vom Typ V gehandelt (zur Klassifizierung der Rettungsgrabungen durch das Land siehe ABl. 32). Das seien Grabungen im Rahmen größerer Bauvorhaben und Infrastrukturprojekte. Dabei handele es sich um keine Daueraufgabe des beklagten Landes. Das Denkmalschutzgesetz enthalte zwar eine weit gesteckte Aufgabenzuweisung an die Denkmalpflege, daraus folge jedoch noch nicht, dass es sich dabei jeweils um eine Daueraufgabe handele. Die Denkmalpflege müsse Schwerpunkte setzen können. Die Durchführung von Rettungsgrabungen des Typs V, wie sie bei größeren Bauvorhaben anfallen würden, sei keine Pflicht des beklagten Landes nach § 1 Landes-Denkmalschutzgesetz (DSchG BW). Der Schutzauftrag des Landes könne auch anders erfüllt werden, z.B. indem Bauvorhaben nicht zugestimmt würde. Derartige Rettungsgrabungen vom Typ V fielen zwar auf unabsehbare Zeit immer wieder an, es handele sich jedoch nicht um eine stetig wiederkehrende zu erledigende Tätigkeit, sondern sie sei nur punktuell dann durchzuführen, wenn Erd- oder Bauarbeiten an entsprechenden Stellen bevorstünden. Die einzelnen Grabungen vom Typ V fänden an unterschiedlichen Orten und jeweils zeitlich unterschiedlich begrenzt auf die konkrete archäologische Maßnahme statt. Die Dauer der Rettungsgrabungen werde insbesondere auch vom Bauherrn beeinflusst durch einen höheren Geldeinsatz, der es ermögliche, die Rettungsgrabungen mit mehr (befristetem) Personal durchzuführen.

Selbst wenn es sich um eine Daueraufgabe handeln würde, wäre die Befristung gleichwohl gerechtfertigt, weil mit dem Stammpersonal des beklagten Landes im Bereich der Denkmalpflege derartige Rettungsgrabungen nicht bewältigt werden könnten. Hier habe es sich bei dem Projekt in N. um eine Rettungsgrabung innerhalb eines Kulturdenkmals gehandelt, die eine komplexe archäologische Grabung mit hoher Forschungsrelevanz, insbesondere mit hohem Personalbedarf dargestellt habe und die mit dem vorhandenen Stammpersonal nicht abzudecken gewesen sei. Rettungsgrabungen vom Typ V träten räumlich und zeitlich unregelmäßig auf. Die Befristung der dort eingesetzten Grabungsmitarbeiter sei deswegen notwendig, um die anfallenden Rettungsarbeiten fachgerecht und in der gebotenen Kürze der Zeit durchführen zu können. Der Personalbedarf für die Rettungsgrabungen sei daher nicht planbar, da deren Aufkommen zeitlich als auch räumlich sehr unregelmäßig sei. Die Rettungsgrabungen konzentrierten sich vor allem im Sommerhalbjahr. Das Land halte ausreichend Personal vor um die Daueraufgaben, nämlich die Grabungen vom Typ 1-4 sicherzustellen. Das Land könne auch nicht gezwungen werden, Stammpersonal für Rettungsgrabungen des Typs V bereitzuhalten, da an diesen Rettungsgrabungen seitens des Landes aus denkmalpflegerischen Gründen überhaupt kein Interesse besteht. Wünschenswert sei es, dass schützenswerte Kulturgüter im Boden blieben und nicht angetastet würden. Rettungsgrabungen seien hier nur eine unerwünschte Notwendigkeit, wenn entsprechende Infrastrukturmaßnahmen geplant seien, um schützenswerte Kulturgüter überhaupt zu erhalten. Die Zahl der Rettungsgrabungen vom Typ V sei deutlich angestiegen; im Jahr 2015 handele es sich landesweit um über 100 Rettungsgrabungen, wofür die gute Baukonjunktur, vom beklagten Land systematisch durchgeführte Baggersondagen und Pilotprojekte ursächlich seien. Ab dem Jahr 2016 würden darüber hinaus Rettungsgrabungen durch private Grabungsfirmen durchgeführt werden.

Angesichts der tatsächlichen Befristungsdauer von nur zwei Jahren und drei Monaten und längeren Zeiten ohne Beschäftigung sei auch der Umstand, dass der Kläger in insgesamt acht befristeten Verträgen beschäftigt worden sei, kein hinreichender Anhaltspunkt für eine rechtsmissbräuchliche Nutzung von befristeten Arbeitsverträgen.

Das beklagte Land beantragt daher:

Das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg vom 20. Juli 2016, Az. 1 Ca 28/16 wird abgeändert und die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil und trägt vor, das beklagte Land verkenne die tatsächlichen Voraussetzungen für eine Projektbefristung. Die Rettungsgrabungen seien eine Daueraufgabe des beklagten Landes, so dass sich das Land nicht auf den Sachgrund eines Projektes berufen könne. Der Umstand, dass die durchgeführte Grabung zeitlich wie auch örtlich klar begrenzt gewesen sei, stelle gerade kein Argument für die Rechtfertigung eines nur vorübergehenden personellen Mehrbedarfes dar, weil hier keine Zusatzmenge an Arbeit anfalle, die über die normale, bei einer so genannten Rettungsgrabung zu erwartende Regelmenge an Arbeitsleistung hinausgehen würde. Die durchgeführten Rettungsgrabungen gehörten zur täglichen Routine und mithin zur Daueraufgabe des beklagten Landes wie sich bereits aus dessen eigenen Publikationen ergebe. Im Ergebnis würden alle Rettungsgrabungen, nicht nur die des Typs V, dem beklagten Land durch Dritte aufgezwungen, da die Ursache für eine Rettungsgrabung stets ein Bauvorhaben oder vergleichbare Eingriffe sei. Die Unterscheidung des beklagten Landes zwischen der Regelmenge an Grabungen und den nicht planbaren Ausgrabungen sei willkürlich und ergebe sich letztendlich nur durch die mangelnde Personaldecke der Denkmalpflege und nicht durch die Grabungen selber. Grabungen wie die in N. würden regelmäßig wiederkehren und begründeten daher keinen zeitlich begrenzten Bedarf an der Tätigkeit des Klägers. Zu bestreiten sei, dass das beklagte Land überhaupt ausreichend Personal vorhalte, um seine Daueraufgaben zu erledigen. Es mag zutreffend sein, dass gelegentlich kleinere Grabungen durch Festangestellte erledigt würden. Mehr als dies könne das beklagte Land jedoch nicht leisten. Ebenso sei in der Darstellung des Landes nicht nachvollziehbar, welchen Personalbedarf die einzelnen Grabungen nach der vom Land vorgenommenen Typisierung hätten. Die vom Land vorgenommene Typisierung sei darüber hinaus zu bestreiten und jedenfalls nicht korrekt. Bezüglich des vom Land angeführten Personalbestandes von Dauerarbeitskräften sei darauf hinzuweisen, dass die angegebenen 28 wissenschaftlichen Referenten nicht selbst bei Grabungen tätig seien. Zudem würde ein Teil der Grabungstechniker mit technischen Aufgaben in der Zentrale in E2 betraut. Jedenfalls sei das beklagte Land nicht in der Lage, mit den landesweit unbefristet angestellten 20 Grabungstechnikern und 28 Grabungsarbeiten die vorhandene regelmäßig anfallende Arbeitsmenge zu bewältigen.

Die Entscheidung des beklagten Landes, seit Mitte 2016 Rettungsgrabungen an Fremdfirmen zu vergeben, ginge ins Leere. Zunächst sei diese mit Nichtwissen zu bestreiten, zudem habe das Land selber nicht behauptet, dass derartige Absichten bereits zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Kläger bestanden hätten.

Wegen des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

In der mündlichen Verhandlung hat das beklagte Land auf Anregung des Gerichtes eine statistische Aufstellung über den Personaleinsatz bei Rettungsgrabungen vom Typ V im Jahre 2015 in Baden-Württemberg vorgelegt (Aktenseite 81). Der Kläger hat erklärt, dass er sich hierauf nicht einlassen könne.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet und führt zur Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils und zur Abweisung der Klage.

Die nach § 64 Abs. 2 ArbGG an sich statthafte Berufung ist form- und fristgerecht nach § 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden.

II.

Die Berufung ist begründet, da das Arbeitsverhältnis durch die vertragliche Vereinbarung vom 16. April 2015 wirksam bis zum 31. Dezember 2015 befristet worden ist.

1. Da der Kläger rechtzeitig im Sinne von § 17 Satz 1 TzBfG Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Befristung vom 16. April 2015 erhoben hat, gilt die Befristung nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 KSchG als wirksam.

2. Die Befristung ist auch nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

Bei dem zuletzt von den Parteien geschlossenen Arbeitsvertrag handelt es sich offensichtlich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB, weil es sich um einen typischen Mustervertrag des beklagten Landes handelt, auf den daher die Regelungen der §§ 305 ff. BGB anzuwenden sind.

Die Vereinbarung der Befristung in § 1 des Arbeitsvertrages ist in widersprüchlicher Weise vorgenommen worden. Zunächst wird im ersten Satz des § 1 vereinbart, dass der Kläger ab 4. Mai 2015 bis zum 31. Dezember 2015 befristet eingestellt wird, während auf Seite zwei des Arbeitsvertrages oben sodann vereinbart ist: "Das Arbeitsverhältnis ist befristet bis zum 31. Dezember 2015 im Projekt Ausgrabungen N., längstens jedoch für die Dauer des Projektes." Während in § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages zunächst nur eine kalendermäßige Befristung vereinbart worden ist, wird sodann in § 1 Abs. 3 des Arbeitsvertrages eine Kombination aus kalendermäßigen Befristung und Zweckbefristung vereinbart.

Die Zweckbefristung ist jedoch nicht Vertragsinhalt geworden, da sie eine überraschende Klausel im Sinne des § 305 c Abs. 1 BGB darstellt.

Nachdem die Beklagte in § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages in Fettdruck eine kalendermäßige Befristung als Vertragsbedingung gestellt hat, braucht ein rechtsunkundiger Arbeitnehmer nicht damit zu rechnen, dass auf der zweiten Seite des Vertrages eine weitere Befristung, jetzt eine Zweckbefristung für die Laufzeit des Projektes zusätzlich vereinbart wird.

Nach § 305c Abs. 1 BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil. Eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat überraschenden Charakter iSd. Vorschrift, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Klauseln muss ein “Überrumpelungs- und Übertölpelungseffekt” innewohnen. Zwischen den durch die Umstände bei Vertragsschluss begründeten Erwartungen und dem tatsächlichen Vertragsinhalt muss ein deutlicher Widerspruch bestehen. Die berechtigten Erwartungen des Vertragspartners bestimmen sich nach den konkreten Umständen bei Vertragsschluss ebenso wie nach der Gestaltung des Arbeitsvertrags, insbesondere dessen äußerem Erscheinungsbild (BAG 6. April 2008 – 7 AZR 132/07, Rn. 16).

Gemessen daran brauchte der Kläger nicht damit zu rechnen, dass nach der bereits klaren und eindeutigen kalendermäßigen Befristung des Arbeitsverhältnisses durch den ersten Satz des § 1 des Arbeitsvertrages im folgenden nicht nur die Befristung wiederholt und insoweit auch sachlich begründet wird durch die Bezugnahme auf das Projekt in N., sondern dass in § 1 Abs. 3 des Arbeitsvertrages anlässlich dieser Wiederholung der bereits in § 1 Abs. 1 des Arbeitsvertrages vereinbarten kalendermäßigen Befristung nunmehr noch eine weitere Befristung ans Ende dieser scheinbaren Wiederholung der bereits vereinbarten Befristung „angehängt wird“. Im konkreten Fall hilft auch nicht, dass die zusätzliche Zweckbefristung im Fettdruck gestaltet ist, da sich angesichts des Umstandes, dass alle Befristungsregeln fett gedruckt sind sich hieraus keine besondere Hervorhebung ergibt. Hinzu kommt, dass die hier zusätzlich vereinbarte Zweckbefristung im Arbeitsvertrag nicht an der Stelle eingefügt worden ist, wo sie nach dem Aufbau des auszufüllenden Formulars hätte eingefügt werden müssen und in den vorhergehenden Arbeitsverträgen auch eingefügt wurde. Richtigerweise wäre sie unter dem nächsten anzukreuzenden Freifeld „befristet .... bis zum Erreichen des folgenden Zwecks:“ festzuhalten gewesen. Das ist jedoch unausgefüllt geblieben. Im Hinblick darauf, dass der Kläger mit einer zusätzlichen Zweckbefristung, die dazu auch drucktechnisch nicht besonders hervorgehoben ist, weil sie im allgemeinen „Fettdruck“ untergeht, die zudem auch noch an der falschen Stelle des Vertragsformulars untergebracht worden ist, stellt die Zweckbefristung eine überraschende Klausel dar und wird gar nicht erst Vertragsbestandteil.

Da sie jedoch nicht Vertragsbestandteil geworden ist, besteht auch kein Widerspruch zwischen der kalendermäßigen Befristung in § 1 Abs. 1 und zur Wiederholung der kalendermäßigen Befristung in § 1 Abs. 3 des Arbeitsvertrages und damit keine Intransparenz nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die Frage, ob der Kläger eine mögliche Unwirksamkeit der Befristungsvereinbarung insgesamt wegen Intransparenz hätte nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 KSchG rügen müssen - was er auch mangels entsprechender Belehrung des Arbeitsgerichtes noch in der Berufung hätte machen können, aber nicht gemacht hat – oder ob im Hinblick auf den von ihm vorgelegten Vertrag das Gericht diesen möglichen Unwirksamkeitsgrund von Amts wegen zu berücksichtigen gehabt hätte, stellt sich daher nicht.

Für die Nichteinbeziehung der Zweckbefristung in die vertraglichen Vereinbarungen nach § 305 c Abs. 1 BGB gilt § 6 KSchG jedenfalls nicht, weil es sich nicht um einen Unwirksamkeitsgrund der Befristung handelt, sondern um die vorgelagerte Frage, was überhaupt Vertragsinhalt geworden ist (BAG, 16. April 2008 - 7 AZR 132/07).

3. Die Befristung ist durch einen sachlichen Grund nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG gerechtfertigt, denn der Bedarf an der Arbeitsleistung des Klägers war nur vorübergehend.

a) Allerdings ist dem Arbeitsgericht zunächst darin beizupflichten, dass die Rettungsgrabungen vom Typ V beim beklagten Land nicht nur vorübergehend anfallen, sondern – wie das Land selber einräumt - auf unabsehbare Zeit immer wieder anfallen. Das beklagte Land selbst hat durch die auf Seite 8 der Berufungsbegründung vorgelegte grafische Darstellung klargestellt, dass im Jahr 2015 bis zu 120 Rettungsgrabungen vom Typ V angefallen sind. Aus der vom beklagten Land in der mündlichen Verhandlung übergebenen Aufstellung bezüglich des befristeten Personaleinsatzes für Rettungsgrabungen vom Typ V in Baden-Württemberg ergibt sich, dass hier bis zu 120 Mitarbeiter (ohne Unterscheidung nach dem Teilzeitanteil) in den Sommermonaten eingesetzt werden und, dass mit Ausnahme der Monate Januar und Februar wenigstens rund 70 Mitarbeiter bei Rettungsgrabungen tätig waren, wenn auch das Land darauf hingewiesen hat, dass im Monat Dezember jeder dieser Mitarbeiter den ihnen zustehenden Urlaub genommen haben. Nach dem Vortrag des beklagten Landes selbst ergibt sich, dass die Rettungsgrabung in N., bei der der Kläger zuletzt beschäftigt gewesen ist zwar bezogen auf die konkrete Grabungsmaßnahme nur einen bestimmten, zeitlich begrenzten Personalbedarf hervorgerufen hat, bei dem auch davon auszugehen ist, dass nach Abschluss der Grabung bei dieser Rettungsgrabung kein weiterer Beschäftigungsbedarf für den Kläger besteht. Allerdings zeigt die vom Land selbst vorgelegte statistische Aufstellung des Personaleinsatzes, dass das Land darüber hinaus zahlreiche andere Rettungsgrabungen des Typ V betreibt, bei denen außerhalb der Kalendermonate Januar und Februar jedenfalls im Jahr 2015 ein erheblicher Personalbedarf bestanden hat. Dass angesichts dieses Personalbedarfes des Landes nur eine befristete Beschäftigung des Klägers, gegebenenfalls unter ungleichmäßiger Verteilung der Arbeitszeit mit Ausgleichsphasen im Januar und im Februar möglich wäre, hat das Land nicht nachvollziehbar dargelegt. Das gilt selbst dann, wenn zu Gunsten des beklagten Landes unterstellt wird, dass es in ausreichendem Maße eigenes unbefristetes Personal vorhält, um alle anderen Grabungsarbeiten der Typen I-IV durchführen zu können und nur der Aufgabenbereich der Rettungsgrabungen Typ V betrachtet wird.

Dem Arbeitsgericht ist auch darin beizupflichten, dass es sich bei den Rettungsgrabungen Typ V um eine Daueraufgabe handelt.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob sich diese Daueraufgabe bereits aufgrund der gesetzlichen Aufgabenzuweisung nach § 1 DSchG BW ergibt. Danach ist es Aufgabe von Denkmalschutz und Denkmalpflege, die Kulturdenkmäler zu schützen und zu pflegen, insbesondere den Zustand der Kulturdenkmale zu überwachen sowie auf die Abwendung von Gefährdungen und die Bergung von Kulturdenkmalen hinzuwirken. Auch wenn das beklagte Land zutreffend vorträgt, dass die Durchführung von Rettungsgrabungen des Typ V nicht zu den gesetzlich zugewiesenen Aufgaben gehören, weil diese erstens den Grundprinzipien der Erhaltung von Kulturdenkmälern widerspricht und diese darüber hinaus auch von Dritten durchgeführt werden können, darüber hinaus dem beklagten Land auch andere Möglichkeiten zum Schutz von Kulturdenkmälern zur Verfügung stehen als Rettungsgrabungen vom Typ V durchzuführen, mag das bedeuten, dass die Durchführung dieser Rettungsgrabungen keine gesetzlich zugewiesene zwingende Aufgabe ist.

Darauf kommt es vorliegend jedoch nicht an, denn das Land hat sich entschieden, derartige Rettungsgrabungen vom Typ V im großen Stile und in großer Zahl selbst durchzuführen, im Jahr 2015 immerhin knapp 120 an der Zahl. Ob das Land dazu von Gesetzes wegen verpflichtet war, kann dahingestellt bleiben, denn es hat sich entschieden, diese Aufgabe selbst und mit eigenem Personal durchzuführen. Auch wenn das beklagte Land vorgetragen hat, diese Grabungen würden nur „widerwillig“ durchgeführt, ändert auch das nichts daran, dass es sich entschlossen hat, diese Aufgabe anzunehmen und nach der von ihm selbst vorgelegten Statistik seit dem Jahre 2012 in erheblicher und steigender Zahl durchzuführen.

Das beklagte Land hat auch nichts dazu vorgetragen, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des letzten befristeten Arbeitsvertrages mit dem Kläger absehbar gewesen sei, dass und gegebenenfalls in welchem Umfang sich die Rettungsgrabungen vom Typ V reduzieren würden. Auch die „unternehmerische Entscheidung“ des beklagten Landes, zukünftig derartige Rettungsgrabungen von Fremdfirmen durchführen zu lassen bzw. die bauwilligen Gemeinden damit zu beauftragen, derartige Rettungsgrabungen in Auftrag zu geben, vermag einen nur vorübergehenden Bedarf an der Tätigkeit des Klägers nicht zu begründen. Diese Entscheidung lag jedenfalls im Zeitpunkt des Abschlusses des letzten befristeten Arbeitsvertrages mit dem Kläger noch nicht vor.

Letztendlich reduziert sich der Vortrag des beklagten Landes darauf, dass zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht genau absehbar gewesen sei, mit wie viel Personal zukünftig Rettungsgrabungen durchgeführt werden müssten, da nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden könne, dass die stark angestiegene Zahl der Rettungsgrabungen des Typ V künftig konstant bleibe. Eine Prognose, in welchem Umfang mit einem Absinken zu rechnen sei konnte das beklagte Land nicht vortragen. Letztendlich hat das beklagte Land lediglich die Unsicherheit, nicht zu wissen, in welchem Umfang zukünftig Personal für Rettungsgrabungen vom Typ V benutzt wird, zum Anlass genommen, mit dem Kläger befristete Arbeitsverträge abzuschließen.

Die bloße Unsicherheit des zukünftigen Personalbedarfes ist jedoch anerkanntermaßen kein sachlicher Grund im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG. Dies verlagert nur das unternehmerische Risiko in unzulässiger Weise auf den Arbeitnehmer.

b) Gleichwohl liegt ein Sachgrund für die Befristung des Arbeitsvertrages nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG vor, da nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes derartige Rettungsgrabungen jeweils ein vorübergehendes Projekt darstellen.

aa) Bei der Befristung wegen der Mitwirkung an einem vorübergehenden Projekt muss sich die Prognose des Arbeitgebers nur auf den durch die Beendigung des konkreten Projekts vorhersehbaren Wegfall des zusätzlichen Bedarfs an der Arbeitsleistung des befristet eingestellten Arbeitnehmers beziehen. Es ist unerheblich, ob der befristet beschäftigte Arbeitnehmer nach Fristablauf aufgrund seiner Qualifikation auf einem freien Arbeitsplatz in einem anderen Projekt befristet oder unbefristet beschäftigt werden könnte (BAG 7. November 2007, 7 AZR 484/06 - Rn. 21; 15. Februar 2006 – 7 AZR 241/05 - Rn. 19; 29. Juli 2009, 7 AZR 907/07, Rn. 24, juris).

Der Arbeitgeber kann sich zur Rechtfertigung einer Befristung auf eine Tätigkeit in einem zeitlich begrenzten Projekt nur dann berufen, wenn es sich bei der im Rahmen des Projekts zu bewältigenden Aufgabe um eine auf vorübergehende Dauer angelegte und gegenüber den Daueraufgaben des Arbeitgebers abgrenzbare Zusatzaufgabe handelt. Dies ist nicht der Fall bei Tätigkeiten, die der Arbeitgeber im Rahmen des von ihm verfolgten Betriebszwecks dauerhaft wahrnimmt oder zu deren Durchführung er verpflichtet ist (BAG 11. Februar 2004, 7 AZR 362/03 - zu I. 2. b. bb. der Gründe; 27. Juli 2016, 7 AZR 545/14). Für das Vorliegen eines Projekts spricht es regelmäßig, wenn dem Arbeitgeber für die Durchführung der in dem Projekt verfolgten Tätigkeiten von einem Dritten finanzielle Mittel oder sonstige Sachleistungen zur Verfügung gestellt werden. Die Beurteilung, ob der Arbeitnehmer in einem Projekt oder im Rahmen von Daueraufgaben des Arbeitgebers beschäftigt werden soll, obliegt den Tatsachengerichten, die den Sachverhalt vollständig und widerspruchsfrei zu würdigen haben (BAG 7. November 2007 - 7 AZR 484/06 - Rn. 20, 29. Juli 2009 – 7 AZR 907/07, Rn. 20, juris).

Im vorliegenden Fall stellt die jeweilige Rettungsgrabung eine abgegrenzte Arbeitsaufgabe dar, bei der der Beschäftigungsbedarf für den Kläger nach Abschluss der Rettungsgrabungen jedenfalls im Rahmen dieser konkreten Aufgabe entfällt. Das spricht dafür, dass die Rettungsgrabungen, bei der der Kläger zuletzt beschäftigt gewesen ist, ein Projekt im Sinne dieses Verständnisses darstellt.

Allerdings fallen derartige Rettungsgrabungen vom Typ V beim beklagten Land jedenfalls zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses mit dem Kläger fortgesetzt und immer wieder und bezogen auf das Jahr 2015 auch in erheblicher Zahl, nämlich ca. 120 pro Jahr mit steigender Tendenz an. Bei derartigen Rettungsgrabungen mag es sich um Aufgaben handeln, die sich von anderen Aufgaben des Denkmalschutzes, insbesondere den übrigen Grabungen vom Typ I-IV abgrenzen lassen. Zu Gunsten des beklagten Landes kann auch davon ausgegangen werden, dass die Durchführung derartiger Rettungsgrabungen vom Typ V nicht zu den gesetzlich zugewiesenen Daueraufgaben des Denkmalschutzes des beklagten Landes gehört und das beklagte Land diese Rettungsgrabungen vom Typ V zusätzlich und nur deswegen übernimmt, weil sie ihm durch die jeweiligen Bauvorhaben "aufgedrängt" werden, so dass an sich die Voraussetzungen für die Annahme eines Projektes bei der isolierten Betrachtung der Rettungsgrabungen in N. vorliegen.

Gegen die Annahme eines Projektes im Sinne des vorübergehenden Beschäftigungsbedarf nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG spricht jedoch, dass das beklagte Land im Rahmen seiner denkmalschützenden Aufgaben derartige Rettungsgrabungen konsequent und in großer Zahl selbst durchführt. Das kann durchaus die Betrachtung rechtfertigen, dass es sich bei den Rettungsgrabungen vom Typ V zwar nicht um eine gesetzlich zugewiesene Daueraufgabe handelt, sich das Land diese Aufgabe als Daueraufgabe jedoch selbst gestellt hat. Dafür spricht auch, dass das beklagte Land keine Alternativen zu den von ihm selbst durchgeführten Rettungsgrabungen nutzt. Solche Alternativen bestünden jedoch, wie beispielsweise die Fremdvergabe derartiger Rettungsgrabungen (wie sie vom Land seit 2016 praktiziert wird) oder auch die Verhinderung von Bauvorhaben, die zur Beeinträchtigung denkmalpflegerischer Belange führen.

Wenn das Land sich stattdessen entschließt, Rettungsgrabungen vom Typ V fortgesetzt und konsequent fast das ganze Jahr über selbst durchzuführen, befindet es sich in einer vergleichbaren Lage wie ein Unternehmen, das sich entschlossen hat, bestimmte abgrenzbare unternehmerische Tätigkeiten wie Bauvorhaben oder die Implementierung von Software oder Anlagen der Informationstechnologie bei Kunden fortgesetzt durchzuführen. Die Rettungsgrabungen sind aufgrund eigener Entscheidung zum „Betriebszweck“ des beklagten Landes geworden.

So hat auch das Bundesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass z. B. die Übernahme eines Auftrags zur Erstellung eines bestimmten Bauwerks für ein Bauunternehmen kein Projekt darstellt, weil die Erbringung von baulichen Leistungen zu der fortlaufend verfolgten Unternehmenstätigkeit zählt, die auf die Ausführung weiterer Vorhaben gerichtet ist (BAG 07. November 2007, 7 AZR 484/06, Rn. 20, juris).

Die personalwirtschaftliche Situation ist hier keine andere – nach Ende eines solchen „Projekts“ bei einem Kunden ist vorhersehbar, dass ein neues vergleichbares Projekt anfällt, in dem für die Arbeitnehmer des abgeschlossenen „Projekts“ weiter ein Beschäftigungsbedarf besteht.

Auch hat das beklagte Land durch seine Entscheidung, Rettungsgrabungen vom Typ V selbst durchzuführen, nach Abschluss einer Rettungsgrabungen vorhersehbar weiteren Personalbedarf für die Vielzahl weiterer Rettungsgrabungen, die in dem laufenden Jahr noch anstehen. Insoweit führt die Annahme, dass die Rettungsgrabungen vom Typ V befristungsrechtlich ein Projekt darstellen, zu einer Privilegierung des beklagten Landes gegenüber Unternehmen, die mit einer vergleichbaren Auftragsstruktur immer wieder in zeitlich begrenzten Tätigkeitsfeldern operieren.

bb) Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch entschieden, dass derartige Rettungsgrabungen in befristungsrechtlicher Hinsicht im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 TzBfG ein Projekt darstellen und die (überwiegende) Beschäftigung des Klägers in diesem Projekt die Befristung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt. Das Bundesarbeitsgericht hat für das SächsDSchG entschieden, dass aufgrund dieser Norm es sich das beklagte Land zur Aufgabe gemacht hat, auf seinem Territorium befindliche Kulturdenkmale zu schützen und zu pflegen. Dazu gehört es, dass vor der Durchführung von Baumaßnahmen an Stellen, von denen bekannt oder den Umständen nach zu vermuten ist, dass sich dort Kulturdenkmale befinden, archäologische Arbeiten zur Ausgrabung, der konservatorischen Sicherung der Funde und der Dokumentation der Funde durchgeführt werden. Diese Tätigkeiten fallen zwar auf unabsehbare Zeit immer wieder an. Es handelt sich jedoch nach der gesetzlichen Konzeption nicht um kontinuierlich zu erledigende Aufgaben. Diese Arbeiten sind nur durchzuführen, wenn Erd- oder Bauarbeiten an entsprechenden Stellen bevorstehen. Die archäologischen Arbeiten sind jeweils zeitlich begrenzt für die voraussichtliche Dauer der konkreten archäologischen Maßnahme. Deshalb werden Arbeitskräfte für diese Ausgrabungen nur zeitweise für die Dauer der jeweiligen Maßnahme benötigt. Dem Projektcharakter der jeweiligen Maßnahme entspricht es, dass die Träger größerer öffentlicher oder privater Bauvorhaben nach § 14 Abs. 3 SächsDSchG im Rahmen des Zumutbaren zur Erstattung der entstehenden Kosten herangezogen werden können bzw. wie hier die jeweilige Kommune, die ein Baugebiet ausweisen will die Kosten der Rettungsgrabungen übernimmt. Die Durchführung einer archäologischen Grabung und der entsprechende Beschäftigungsbedarf sind daher abhängig vom Vorliegen eines konkreten Bauvorhabens (BAG 29. Juli 2009, 7 AZR 907/07, Rn. 28, juris).

Unter Anwendung dieser Entscheidung handelt es sich auch bei der Rettungsgrabung in N. um ein Projekt in dem so beschriebenen Sinne. Die Rettungsgrabung ist durch Bauvorhaben im Bereich der Stadt N. ausgelöst worden. Die Kosten der Rettungsgrabungen trägt die Stadt N., so dass es sich um eine Drittmittelfinanzierung handelt. Der Kläger ist aufgrund des vorliegenden befristeten Arbeitsvertrages lediglich mit Aufgaben dieses Projektes beschäftigt worden und es war von vornherein absehbar, dass die Rettungsgrabung in N. zeitlich begrenzt ist und jedenfalls für den Kläger danach im Rahmen dieser Rettungsgrabung kein Beschäftigungsbedarf mehr besteht.

Aus diesem Grunde ist die angegriffene Befristung nicht unwirksam, denn sie wird durch den sachlichen Grund des vorübergehenden Beschäftigungsbedarfes in einem Projekt getragen.

cc) Auf die Frage, ob die Befristung aus anderen Gründen von einem Sachgrund getragen wird, zB. aufgrund der Drittmittelfinanzierung durch den jeweiligen Bauherrn bzw. die planende Kommune oder ob sich das beklagte Land zur Rechtfertigung der Befristung darauf berufen kann, es handele sich um Saisonarbeit, kommt es daher im Übrigen nicht an.

dd) Der Kläger kann auch nicht einwenden, die zu prüfende Befristung sei unwirksam, weil das beklagte Land bei Abschluss dieses befristeten Arbeitsvertrages das Institut der Befristung rechtsmissbräuchlich verwendet habe.

Die befristeten Arbeitsverhältnisse, in denen der Kläger beschäftigt war, hatten in der Summe eine Vertragslaufzeit von 29 Monaten, also weniger als vier Jahre. Hinzu kommt, dass zwischen den einzelnen Arbeitsverträgen immer wieder Zeiten ohne Beschäftigung beim beklagten Land lagen. Der Kläger war insgesamt mit acht befristeten Verträgen beschäftigt, es wurden also sieben Verlängerungen vorgenommen.

Nachdem das Bundesarbeitsgericht die Anforderungen an einen Rechtsmissbrauch weitgehend präzisiert hat, kann im vorliegenden Fall von einem Missbrauch des Instituts des befristeten Arbeitsvertrages nicht ausgegangen werden.

Zur Bestimmung der Schwelle einer rechtsmissbräuchlichen Gestaltung von Sachgrundbefristungen ist an die gesetzlichen Wertungen in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG anzuknüpfen. Die Vorschrift macht eine Ausnahme von dem Erfordernis der Sachgrundbefristung und erleichtert damit den Abschluss von befristeten Verträgen bis zu der festgelegten Höchstdauer von zwei Jahren bei maximal dreimaliger Verlängerungsmöglichkeit. Sie kennzeichnet den nach Auffassung des Gesetzgebers unter allen Umständen unproblematischen Bereich. Ist ein Sachgrund nach § 14 Abs. 1 TzBfG gegeben, lässt erst das erhebliche Überschreiten dieser Grenzwerte den Schluss auf eine missbräuchliche Gestaltung zu. Bei Vorliegen eines die Befristung an sich rechtfertigenden Sachgrunds besteht kein gesteigerter Anlass zur Missbrauchskontrolle, wenn die in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG für die sachgrundlose Befristung bezeichneten Grenzen nicht um ein Mehrfaches überschritten sind. Davon ist auszugehen, wenn nicht mindestens das Vierfache eines der in § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG bestimmten Werte oder das Dreifache beider Werte überschritten ist. Liegt ein Sachgrund vor, kann also von der Befristung des Arbeitsverhältnisses Gebrauch gemacht werden, solange das Arbeitsverhältnis nicht die Gesamtdauer von sechs Jahren überschreitet und zudem nicht mehr als neun Vertragsverlängerungen vereinbart wurden, es sei denn, die Gesamtdauer übersteigt bereits acht Jahre oder es wurden mehr als zwölf Vertragsverlängerungen vereinbart (BAG 26. Oktober 2016 – 7 AZR 135/15, Rn. 27, juris). Das ist bereits nicht der Fall. Die Gesamtdauer der befristeten Arbeitsverhältnisse lag unter vier Jahren, die Zahl der Verlängerungen betrug nicht mehr als zwölf, sondern "nur" sieben. Es ist daher keine Rechtsmissbrauchskontrolle geboten. Im Übrigen hat der Kläger dazu auch nichts näher vorgetragen, insbesondere hat er sich die vom beklagten Land in der mündlichen Verhandlung vorgelegte Statistik über den Bestand an befristeten Arbeitskräften im Jahr 2015 in Rettungsgrabungen vom Typ V nicht zu eigen gemacht, aus dem sich möglicherweise hätte ableiten lassen, dass das beklagte Land zumindest die Alternative hätte, einen erheblichen Teil der befristeten Arbeitnehmer in den Rettungsgrabungen über das ganze Jahr hinweg unter Zuhilfenahme einer ungleichmäßigen Verteilung der Arbeitszeit unbefristet anzustellen.

Aus diesem Grunde war das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

III.

Nach § 91 ZPO hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist.

Die Revision war nach § 72 ArbGG zuzulassen, da sich im vorliegenden Fall die grundsätzliche Rechtsfrage stellt, ob sich das beklagte Land auch auf eine Projektbefristung dann noch berufen kann, wenn es die als Projekt anzuerkennenden Rettungsgrabungen vom Typ V aufgrund eigener Entscheidung in großer Zahl fast ganzjährig durchführt. Zudem betrifft diese Rechtsfrage eine Vielzahl von Arbeitnehmern, die in derartigen Rettungsgrabungen vom Typ V immer wieder befristet beschäftigt werden.

Tillmanns Penshorn Stickelberger

Gründe