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Die Berufung des Beklagten ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Das LG hat den Beklagten mit Recht gemäß dem Zahlungsantrag des Klägers verurteilte. Der hiergegen vorgebrachte Berufungsangriff ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts.
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1. Aufrechenbare Hauptforderung
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Gegen die Rückzahlungsforderung des Klägers ist eine Aufrechnung mit (Gehaltsforderungen) bereits unzulässig, § 393 BGB. Denn dieser liegt eine pflichtwidrige Entnahme aus dem Gesellschaftsvermögen zugrunde, aufgrund deren der Beklagte als geschäftsführender Alleingesellschafter wegen Verletzung seiner Treuepflicht i.S.d. § 266 StGB der Gesellschaft deliktisch nach § 823 Abs. 2 BGB haftet.
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Die 1996 gegründete Gesellschaft wurde von Anfang an mit Verlusten geführt, die das Reinvermögen der Gesellschaft rasch aufzehrten. Das ergibt sich aus dem Jahresabschluss 1998 (AG Mosbach IN 70/00, Anlage). Dieser weist für die Jahre 1997 und 1998 jeweils einen erheblichen Fehlbetrag von über DM 28.000,00 (1997) bzw. 34.000 DM (1998) aus. Der Beklagte selbst räumt ein (Schriftsatz vom 17.1.2002, II 21), dass durch die Entnahmen 1998 eine Unterbilanz entstanden sei. Das allein begründet schon in deren Höhe die Pflicht zur Rückerstattung der zur Wiederherstellung der Deckung des Stammkapitals erforderlichen Liquidität, §§ 30 f. GmbHG. Unabhängig von diesen Kapitalschutzregeln besteht jedoch die - nach § 266 StGB strafbewehrte - Pflicht auch eines Alleingesellschafters, selbst jenseits der Stammkapitalziffer nachteilige Einwirkungen auf das Gesellschaftsvermögen dann zu unterlassen, wenn die Existenz der Gesellschaft auf dem Spiel steht. Entzieht der Gesellschafter der Gesellschaft existenznotwendige Liquidität durch verdeckte oder wie hier offene Ausschüttungen und gefährdet damit die Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit nachhaltig, so haftet er der Gesellschaft aus dem Gesichtspunkt der schuldhaften Treupflichtverletzung. Das gilt auch für den alleinigen Gesellschafter einer GmbH (OLG Karlsruhe v. 25.7.1997 - 15 U 131/96, GmBHR 1998, 235 = OLGReport Karlsruhe 1997, 79 [82] m.N. zu der abweichenden Rspr. des II. Zivilsenats des BGH; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 1997, § 37 Abs. 3 S. 7; § 9 Abs. 4 S. 4 c; M. Winter, Mitgliedschaftsrechtsrechtliche Treubindungen im GmbH-Recht, 1988, S. 203; Ders. ZGR 1994, 570 [581]).
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So liegt es im Streitfall. Der Beklagte hat sich eine Geschäftsführervergütung im Jahre 1998 nicht ausgezahlt, sondern Liquiditätsmittel der GmbH als Privatentnahmen umgebucht, weil er nach Überzeugung des Senats eine bilanzielle Überschuldung der GmbH vermeiden wollte. Durch den Buchungsvorgang (aufschlussreich ist insoweit die Bemerkung im Anhang zum Jahresabschluss 1998 unter 3.b, Blatt 10) konnte der Beklagte die tatsächliche Verschuldung der GmbH verschleiern. Ohne den Aktivposten „Forderung gegen Gesellschafter” hätte der tatsächliche Fehlbetrag über 175.000 DM betragen. Da stille Reserven nicht vorhanden waren (vgl. Bericht des Insolvenzverwalters zu den Vermögensverhältnissen der Gemeinschuldnerin, AG Mosbach IN 70/00, As. 265-269), überstiegen seinerzeit die Verbindlichkeiten der Gesellschaft bereits deren Aktivvermögen, so dass von einer rechnerischen Überschuldung gesprochen werden muss. In einer solchen Lage besteht die Pflicht eines ordnungsgemäß handelnden Gesellschafters, der zusätzliches Eigenkapital nicht mehr aufbringen und der Gesellschaft zuführen will, darin, auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens anzutragen. Keinesfalls darf er sich aus eigennützigen Motiven über das Eigen- bzw. Bestandsinteresse der GmbH hinwegsetzen und deren Vermögen auf sich übertragen. Der die Existenz der GmbH gefährdende Kapitalabzug des Beklagten i.H.v. über 140.000 DM in der kritischen Zeit stellt sich strafrechtlich als Untreuehandlung dar. Der Entzug von liquiden Mitteln ist aber zugleich als deliktische Treupflichtverletzung zu qualifizieren, die einen Haftungstatbestand gegenüber dem ungetreuen Geschäftsführer/Gesellschafter auslöst.
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Der Beklagte kann deswegen nicht gegen die aus einem solchen Verhalten resultierende Ersatzforderung aufrechnen, § 393 BGB. Diese Bestimmung greift auch ein, wenn mit dem deliktischen Anspruch andere Anspruchsgrundlagen, wie z.B. ein Darlehensvertrag, der hier in Rede steht, konkurrieren (Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 393 Rz. 3 m.w.N.).
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Die Aufrechnung des Beklagten hat aber materiell-rechtlich auch schon aus den nachfolgend angeführten Gründen keinen Erfolg, die mit der Aufrechnungsforderung zusammen hängen, sei es dass entsprechende Zahlungsansprüche nicht bestehen bzw. der Bindung nach Eigenkapitalersatzregeln unterliegen (a), oder dass ihrer Geltendmachung eine peremptorische Einrede entgegensteht, die sie entkräftet, so dass sich der Aufrechnungseinwand jeweils als unbegründet erweist (b).
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a) Vergütungsansprüche vor Verfahrenseröffnung
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Soweit Vergütungsansprüche des Beklagten aus der Zeit vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Gegenstand der Aufrechnungsforderung sind, scheitert die Aufrechnung schon daran, dass solche Ansprüche nicht nachgewiesen sind. Der Kläger bestreitet den Vortrag des Beklagten, er habe in den Jahren 1999 und 2000 lediglich Teilleistungen auf seine Gehaltsforderungen erhalten. Das Bestreiten darf dabei mit Nichtwissen (§ 138 Abs. 4 ZPO) erfolgen, weil der Kläger - wie er geltend macht - wegen der unterbliebenen Buchführung des Beklagten über Gehaltszahlungen der Gemeinschuldnerin an den Beklagten keine Kenntnis hat.
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Selbst wenn man, wie es das LG tut, die Behauptung des Beklagten als richtig unterstellt und annimmt, dem Beklagten stünden noch Vergütungsansprüche (einschließlich Zinsen) i.H.v. 143.824,47 DM aus der Zeit vor Verfahrenseröffnung zu, führt die erklärte Aufrechnung nicht zum Ziel.
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Der Aufrechnung stünde nämlich die Anfechtung des Klägers gemäß § 135 Nr. 2 InsO entgegen. Danach ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens oder für eine gleichgestellte Forderung Befriedigung gewährt hat, anfechtbar, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Der Beklagte hat die Aufrechnungserklärung nach Insolvenzeröffnung abgegeben. Zur Aufrechnung waren restliche Vergütungsansprüche gestellt, deren Befriedigung die Anfechtungserklärung entgegenwirken soll. Denn diese Zahlungsforderungen des Beklagten betreffen nach Kapitalersatzregeln gebundenes Gesellschaftsvermögen, § 32 a Abs. 1 und Abs. 3 GmbHG. Auch das für eine Dienstleistung vereinbarte Entgelt kann Eigenkapitalersatz sein (Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG, 9. Aufl., §§ 32a, 32b Rz. 116 m.w.N.).
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Es besteht im Hinblick auf die vorliegenden Unterlagen der vorangegangenen Wirtschaftsjahre und den daraus folgenden Daten der GmbH kein vernünftiger Zweifel daran, dass der Beklagte sich die Vergütung mangels Liquidität der Gesellschaft nicht ausgezahlt hat. Da der Beklagte über die Geschäftsvorgänge ab 1999 keine Bücher führte und im Übrigen auch nichts dafür spricht, dass sich die wirtschaftliche Lage der GmbH nach dem 31.12.1998 verbessert haben könnte, kann eine dem Beklagten günstigere Feststellung nicht zugrunde gelegt werden. Ordentliche Kaufleute hätten der Gesellschaft, wenn sie, wie geschehen, als werbendes Unternehmen fortgeführt werden sollte, das erforderliche Eigenkapital zugeführt. Aus diesem Grund sind die stehengelassenen Geschäftsführergehälter als Kapitalersatz im Vermögen der Gemeinschuldnerin gebunden. Der Beklagte kann in der Insolvenz nicht Rückgewähr, das heißt hier Erfüllung der Vergütungsforderung beanspruchen. Damit unterliegt auch eine Aufrechnung mit dieser Forderung nach § 135 Nr. 2 InsO der Anfechtung.
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b) Vergütungsansprüche ab Verfahrenseröffnung
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Soweit der Beklagte Vergütungsansprüche des Beklagten ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Aufrechnung stellt, führt das ebenfalls nicht zum Erlöschen (eines Teiles) der Hauptforderung.
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Diese Gegenforderung hat das LG, wie dem Beklagten zu konzedieren ist, im angefochtenen Urteil nicht gesondert berücksichtigt. Sie teilt nicht das rechtliche Schicksal wie die als einfache Insolvenzforderung einzustufenden Gehaltsansprüche vor der Verfahrenseröffnung. Vergütungsansprüche nach der Insolvenzeröffnung sind Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO und damit bis zur Beendigung des Vertrages zu erfüllen (§§ 108 Abs. 1, 113 Abs. 1 InsO). Die Zahlungspflicht besteht unabhängig davon, ob der Insolvenzverwalter den Dienstverpflichteten beschäftigen kann oder will. Kann der Verwalter die Dienstleistungen nicht mehr annehmen, etwa weil - was der Kläger hier geltend macht - der Insolvenzschuldner den Geschäftsbetrieb bereits eingestellt hatte, so bleibt der Verwalter gleichwohl unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs zur Zahlung der Vergütung aus der Insolvenzmasse verpflichtet, § 615 BGB (LAG Baden-Württemberg v. 1.9.1981 - 1 Sa 16/81, DB 1982, 285; OLG Köln v. 18.2.1987 - 2 U 132/86, ZIP 1987, 928). Mangels Kündigung des Klägers besteht dieser Zahlungsanspruch des Beklagten bis heute fort.
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Seiner Durchsetzung steht allerdings ein durchgreifender Einwand der Gesellschaft und damit auch des Klägers aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht des Beklagten entgegen. Diese Pflicht geht dahin, das lediglich aus einem Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung einer Privatentnahme bestehende Massevermögen der Gemeinschuldnerin, deren Betrieb bei Verfahrenseröffnung bereits eingestellt war und die schon geraume Zeit vorher keine Geschäftsführervergütung mehr gezahlt hatte, nicht durch die Forderung des Geschäftsführergehalts weiter zu schmälern, wenn eine Dienstleistung in der fraglichen Zeit weder erforderlich war noch von dem Geschäftsführer erbracht worden ist.
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Selbst wenn man den Beklagten schließlich in der Durchsetzung seiner Gehaltsforderung durch die spezifische Treuepflicht als Alleingesellschafter nicht gehindert sähe, hätte seine Rechtsverteidigung im vorliegenden Erkenntnisverfahren letztlich keinen Erfolg. Zwar könnte er als Massegläubiger mit seinem Zahlungsanspruch gegen einen Geldanspruch der Insolvenzmasse grundsätzlich wirksam aufrechnen. Die Aufrechnungsbefugnis von Massegläubigern wird durch das Insolvenzverfahren im Hinblick auf § 53 InsO prinzipiell nicht beschränkt; die §§ 95 f. InsO finden nur auf Insolvenzgläubiger und nicht für und gegen Massegläubiger Anwendung (Frotscher in Gottwald [Hrsg.], Insolvenzrechtshandbuch, 2. Aufl., § 45 Rz. 102 m.w.N.). Die Aufrechnungsbefugnis greift jedoch nicht mehr ein, wenn wie hier Masseunzulänglichkeit durch den Verwalter angezeigt ist und die Masse zur Befriedigung der Massegläubiger nicht ausreicht. Der Gesetzgeber hat die Frage, ob die Aufrechnung mit Masseforderungen im Falle der Masseunzulänglichkeit Beschränkungen unterliegt, der Rspr. überlassen (BT-Drucks. 12/7302, 180). Für den Fall, dass eine Befriedigung der Massegläubiger nach Rangverhältnis oder nach Quoten gemäß § 209 InsO erforderlich werden könnte, wird aber mit Recht eine Einschränkung der Aufrechnungsbefugnis der Altmassegläubiger mit Rücksicht auf das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO gefordert (Smid in InsO, § 96 Rz. 9; App in Frankfurter Kommentar zur InsO, 2. Aufl., § 96 Rz. 20; Frotscher in Gottwald [Hrsg.], Insolvenzrechtshandbuch, 2. Aufl., § 45 Rz. 104; zu der Vorgängervorschrift § 55 KO ebenso im Ergebnis BGHZ 130, 38 [44 f., 47] [für Neumasseforderungen]; Kuhn/Uhlenbruck, KonkursO, 10. Aufl., § 55 Rz. 7 g). Bei einer Berichtigung gemäß § 53 InsO wäre der Beklagte nämlich mit letztem Rang zu bedienen (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO), weil es sich bei den Entgeltansprüchen des Beklagten lediglich um nachrangige Alt-Masseverbindlichkeiten handelt, denen die Neu-Masseverbindlichkeiten und insbesondere die Verfahrenskosten vorgehen. Das bedeutet, dass der Beklagte zunächst zur Masse leisten müsste, ehe er gegebenenfalls als Massegläubiger (Teil-)Befriedigung erhielte.
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3. Nach alledem unterliegt die Berufung des Beklagten der Zurückweisung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Anordnung der sofortigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, 711 ZPO. Revisionszulassungsgründe gem. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor; das Urteil beruht nicht auf den angesprochenen rechtsgrundsätzlichen Fragen (vgl. unter 1. und 2.b a.E.).
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Dr. Lippok Dr. Kircher Dr. Schnauder
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