Urteil vom Verwaltungsgericht Sigmaringen - 6 K 1378/07

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

 
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Der Kläger möchte im Wege des Schadensersatzes vom Beklagten so gestellt werden, als wäre er zum 01.04.2004 erneut zum Kanzler der Universität H. ernannt worden.
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Der im Jahre 1951 geborene Kläger legte 1975 die Erste und 1978 die Zweite Juristische Staatsprüfung ab. In der Folge nahm er eine Beschäftigung als Angestellter im Dezernat Recht des Rektoramtes der Universität S. auf. Im April 1980 ernannte ihn das Wissenschaftsministerium zum Regierungsassesor und bereits im Juli 1980 zum Regierungsrat. Seit 01.08.1981 ist der Kläger Beamter auf Lebenszeit. Er nahm an der Universität S. die Funktion des Personaldezernenten wahr. Im August 1982 ernannte das Wissenschaftsministerium den Kläger zum Oberregierungsrat, 1984 bestellte ihn das Wissenschaftsministerium zum Stellvertreter des Kanzlers der Universität S. Im Oktober 1985 wurde der Kläger zum Regierungsdirektor, im Mai 1989 zum Leitenden Regierungsdirektor ernannt. Seit April 1993 leitete er zusätzlich das Dezernat für Akademische Angelegenheiten. Mit Wirkung zum 01.04.1996 berief das Wissenschaftsministerium den Kläger auf die Dauer von 8 Jahren in ein Beamtenverhältnis auf Zeit und ernannte ihn dem Ernennungsvorschlag des Universitätssenats folgend zum Kanzler der Universität H.. Zum 01.11.2001 übernahm der Kläger die Funktion des Sprechers der Kanzlerinnen und Kanzler der baden-württembergischen Universitäten.
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In seinen dienstlichen Beurteilungen ist der Kläger während seiner Laufbahn durchgehend positiv bewertet worden (23.10.1984: 7 Punkte, 21.01.1991: 7,5 Punkte, 12.04.1995: 7,5 Punkte). In einer „Gutachtlichen Äußerung“ vom 30.09.2002 hob der Präsident der Universität H. darüber hinaus die Leistungen und Verdienste des Klägers während seiner Amtszeit als Kanzler hervor.
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Im Juni 2003 bewarb sich der Kläger als Amtsinhaber um eine weitere Amtszeit als Kanzler der Universität H.. In der dazugehörigen Stellenausschreibung hieß es, man suche eine Persönlichkeit mit hervorragenden Kenntnissen des Universitätsbetriebs, der Fähigkeit, moderne Managementmethoden in ein Führungsteam einzubringen und uneingeschränkt an der Verbesserung der Wettbewerbsposition mitzuarbeiten. Hierzu gehörten die Integration der in der Universität arbeitenden Menschen und die Motivation, eine maßgebliche Position zu besetzen. Mehrjährige berufliche Erfahrungen in leitenden Stellungen würden erwartet. Neben dem Kläger bewarben sich weitere 18 Interessenten auf die ausgeschriebene Stelle, darunter auch der später ernannte Kandidat, A. F.. Herr F., geboren im Jahre 1964, war von 1995 bis 2000 Justitiar der Universität P. und seither Kanzler der Fachhochschule W.. Der Kanzlerauswahlausschuss der Universität H. beschloss in seiner Sitzung vom 03.07.2003, neben dem Kläger und dem später ernannten Herrn F. weitere zwei Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Nachdem ein Kandidat zwischenzeitlich seine Bewerbung zurückgezogen hatte, präsentierten sich am 18.07.2003 sodann die verbleibenden drei Bewerber dem Kanzlerauswahlausschuss. In einem hierüber gefertigten Aktenvermerk des Vertreters des Wissenschaftsministeriums im Kanzlerauswahlausschuss hieß es zur Vorstellung des Klägers, er habe in einem (schriftlich ausformulierten) Vortrag die in seinem Bewerbungsschreiben genannten Stichpunkte erläutert und anschließend ein Leitbild für die Zentrale Verwaltung entworfen. Er habe seinen Amtsbonus als Kanzler voll ausgespielt. Im Vergleich zu seinem Mitbewerber F. habe er allerdings wenig eigene Ideen entwickelt und habe weniger engagiert gewirkt. Aufgrund seiner Erfahrungen sei er für den Findungsausschuss dennoch die „Nr. 1 (Abstimmungsergebnis 9:0)“ gewesen. Zur Präsentation des Mitbewerbers F. hieß es in dem Aktenvermerk, dessen Ausführungen seien sehr allgemein geblieben. Es sei bemängelt worden, dass er sich mit den Eckdaten der baden-württembergischen Hochschulpolitik und der konkreten Position der Universität H. in der Hochschullandschaft offensichtlich nicht befasst habe. Als Nachteil sei auch angesehen worden, dass er derzeit nur eine kleine Hochschule mit 33 Professoren und 50 Mitarbeitern verwalte. In der Diskussion habe sich Herr F. jedoch sehr ideenreich und aufgeschlossen gezeigt. Mit 8:0:1 Stimmen habe der Kanzlerwahlausschuss beschlossen, ihn in die Vorschlagsliste aufzunehmen.
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Mit Schreiben vom 18.07.2003 übermittelte der Kanzlerwahlausschuss dem Wissenschaftsministerium seinen Ernennungsvorschlag nach § 17 Abs. 2 des Universitätsgesetzes, der den Kläger und Herrn F. umfasste, und bat um Erteilung des Einvernehmens. Dem kam der Wissenschaftsminister mit Schreiben vom 28.08.2003 nach.
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In seiner Sitzung vom 12.11.2003 bestimmte der Senat der Universität H. in geheimer Abstimmung nach vorheriger Billigung des Ernennungsvorschlags mit 14:13:1 Stimmen Herrn F. als denjenigen Bewerber, der dem Ministerpräsidenten zur Ernennung als Kanzler vorgeschlagen werden sollte. Im Protokoll zur Senatssitzung ist vermerkt, dass der Kläger nach Aufruf des Tagesordnungspunkts den Saal verlassen habe. Im Anschluss daran sei das Abstimmungsverfahren erörtert worden. Der Rektor habe mitgeteilt, dass das Wissenschaftsministerium die Ansicht vertrete, der amtierende Kanzler dürfe an der Abstimmung, die materiell eine Wahl darstelle, teilnehmen. Ein Senatsmitglied äußerte dem Protokoll zufolge eine abweichende Rechtsauffassung. Sodann sei einstimmig beschlossen worden, zuerst über die Vorschlagsliste und dann über die beiden Kandidaten abzustimmen. Daraufhin hätten sich der Kläger und Herr F. vorgestellt. Nach Aussprache habe der Senat in Abwesenheit der Kandidaten nochmals diskutiert. Vor Durchführung der Abstimmung sei der Kläger nochmals in den Sitzungssaal gekommen und habe erklärt, dass er wegen der unsicheren Rechtslage auf eine Teilnahme an der Abstimmung verzichte. Danach sei die Abstimmung geheim mit Stimmzetteln durchgeführt worden. Nach Annahme der Vorschlagsliste sei Herr F. zum Kanzler ab 01.04.2004 für eine Amtszeit von 8 Jahren bestimmt worden (14:13:1).
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Mit Schreiben vom 14.11.2003 bat der Rektor der Universität H. daraufhin das Wissenschaftsministerium, dem Ministerpräsidenten Herrn F. zur Ernennung als Kanzler vorzuschlagen.
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Der Kläger erkundigte sich im November 2003 beim Landesamt für Besoldung und Versorgung vorsorglich über die Höhe seines Ruhegehalts alternativ für den Fall einer Zurruhesetzung nach § 17 Abs. 3 Satz 4 UG oder nach § 131 Abs. 1 LBG.
9 
Mit Schreiben vom 28.11.2003 traten vier Universitätsprofessoren an den Wissenschaftsminister heran und zeigten sich sehr überrascht über den (sehr knappen) Ausgang der Wahl. Sie äußerten ihr Bedauern darüber, dass der Kläger seine erfolgreiche Arbeit für die Universität H. nicht fortsetzen könne. Weiter äußerten sie die Vermutung, dass die ausgezeichnete Arbeit des Klägers in den vergangenen Jahren möglicherweise einigen Senatsmitgliedern, insbesondere den vier neu hinzugekommenen studentischen Mitgliedern, nicht ausreichend bekannt gewesen sei.
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In der Folge leitete das Wissenschaftsministerium das Ernennungsverfahren ein und bestätigte dies Herrn F. gegenüber mit Schreiben vom 26.01.2004. Mit Schreiben vom 03.02.2004 trat der Wissenschaftsminister an das Staatsministerium heran und bat um Ernennung des Herrn F..
11 
Mit Schreiben vom 02.03.2004 teilte der Kläger dem Wissenschaftsministerium unter dem Betreff „Meine Verwendung ab 01.04.2004“ mit, dass er beabsichtige, ab 01.04.2004 bei der T. GmbH der Universität S. die Position eines Mit-Geschäftsführers zu übernehmen und gleichzeitig in den gesetzlichen Ruhestand gemäß § 131 LBG zu treten. Alle vier Gesellschafter der GmbH hätten mündlich ihre Zustimmung erteilt. Da die satzungsmäßig vorgesehene schriftliche Zustimmung noch nicht von allen Gesellschaftern vorliege, müsse er insoweit einen „kleinen formalen Vorbehalt“ erklären. Er gehe aber davon aus, dass dies nur noch eine Frage von Tagen sei. Er bedanke sich „für die offenen und konstruktiven Gespräche in dieser Sache und für die langjährige Zusammenarbeit“, insbesondere in seiner Zeit als Sprecher der Universitätskanzler. Am 05.03.2004 teilte der Kläger dem Wissenschaftsministerium per E-Mail mit, dass die Gesellschafter der T.-GmbH nunmehr auch schriftlich zugestimmt hätten. Er bitte darum, ihm eine deklaratorische Bestätigung über den gesetzlichen Ruhestand zukommen zu lassen. Dem Adressaten der E-Mail dankte er herzlich für dessen Einsatz in der Sache des Klägers, für die langjährige Zusammenarbeit und die stete Geduld.
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Die am 19.02.2004 gefertigte Ernennungsurkunde wurde Herrn F. am Tage seiner Vereidigung, am 19.03.2004, überreicht. Der Kläger war hierüber vorab schriftlich nicht informiert worden.
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Mit Schreiben vom 14.04.2004 zeigte der Kläger dem Wissenschaftsministerium unter Verweis auf seinen Eintritt in den gesetzlichen Ruhestand zum 01.04.2004 seine Nebentätigkeit bei der T. GmbH an und fügte eine Mehrfertigung des mit der Gesellschaft am 23.02.2004 geschlossenen Anstellungsvertrags bei.
14 
Am 28.04.2004 wurde dem Kläger die am 24.03.2004 gefertigte Urkunde über den Eintritt in den Ruhestand übergeben.
15 
Mit Schreiben vom 01.12.2006 machte der Kläger gegenüber dem Beklagten Schadensersatz geltend. Zur Begründung trug er im Wesentlichen vor, das Auswahlverfahren bis zur Ernennung seines Nachfolgers weise zahlreiche Rechtsverletzungen auf. Er sei vor der geplanten Ernennung von Herrn F. nicht in der rechtlich gebotenen Weise über den Ausgang des Bewerbungsverfahrens unterrichtet worden, sodass ihm die Möglichkeit entzogen worden sei, rechtzeitig die Frage zu prüfen, ob er verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen solle, um die Ernennung von Herrn F. zu verhindern. Wegen des Grundsatzes der Ämterstabilität stehe ihm nunmehr nur noch ein Schadensersatzanspruch zu. Das Ministerium habe dem Ministerpräsidenten entsprechend der „Bestimmung“ durch den Universitätssenat Herrn F. zur Ernennung vorgeschlagen. Dieser Vorschlag habe dem Gebot der Bestenauslese widersprochen. Gerade wegen des äußerst knappen und umstrittenen Beschlussergebnisses (14:13:1) hätte das Ministerium Eignung, Befähigung und Leistung der beiden Bewerber erneut und autonom in voller Breite bewerten müssen. In diesem Falle wäre deutlich geworden, dass die beruflichen Erfahrungen und Qualifikationen des Klägers diejenigen des Mitbewerbers in eindeutiger Weise übertroffen hätten. Der Vorschlag des Ministeriums gem. § 17 UG hätte bei der erforderlichen Gesamtwürdigung zwangsläufig den Namen des Klägers enthalten müssen. Wegen des unzulänglichen Vorschlags des Ministeriums habe der Ministerpräsident keine ausreichende Grundlage für eine Personalentscheidung nach Art. 33 Abs. 2 GG gehabt. Im Übrigen sei die Beschlussfassung des Universitätssenats in unstatthafter Weise beeinflusst worden. Der Rektor habe dem Kläger zuvor einen Verzicht auf eine eigene Stimmabgabe mündlich und schriftlich „eindringlich nahegelegt“. Der dem Kläger entstandene Schaden bestehe zum Einen in der Differenz seiner derzeitigen Versorgungsbezüge auf der Grundlage der Besoldungsgruppe B2 zu den Dienstbezügen der Besoldungsgruppe W3 einschließlich der Leistungsbezüge, die ihm bei Wiederernennung zum Kanzler zugestanden hätten. Zum Anderen bestehe der Schaden im Verlust höherer künftiger Versorgungsansprüche ab April 2012.
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Mit Schreiben vom 23.03.2007, das nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen war, lehnte das Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst den Antrag auf Leistung von Schadensersatz ab. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, dem Kläger stehe weder ein Anspruch aus Amtspflichtverletzung noch aus einer Verletzung der Bestenauslese zu. Unabhängig davon sei ein Schadensersatzanspruch nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen, nachdem der Kläger bis zur Aushändigung der Ernennungsurkunde habe einstweiligen Rechtsschutz in Anspruch nehmen können. Von der geplanten Ernennung von Herrn F. habe der Kläger spätestens seit seinen Gesprächen im Dezember 2003 und Januar 2004 mit Vertretern des Wissenschaftsministeriums über seine weitere Verwendung gewusst.
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Am 30.03.2007 legte der Kläger Widerspruch ein. Zur Begründung führte er im Wesentlichen aus, der Grundsatz der Bestenauslese gelte auch für die Stelle eines Universitätskanzlers. Der Auswahlausschuss betreibe das eigentliche Auswahlverfahren. Dieser habe - unter Beteiligung des Dienstherrn in Gestalt des Ministeriums - eine Rangfolge unter den Bewerbern gebildet. Dabei sei der Kläger einstimmig als Bestqualifizierter auf Rang 1 gesetzt worden. Zu dieser Rangentscheidung habe das Ministerium im Kenntnis aller Umstände sein Einvernehmen erteilt und damit auch nach außen dokumentiert, dass der Kläger der Bestqualifizierte gewesen sei. Diese Beurteilung ergebe sich im Übrigen auch aus dem Inhalt der Personalakten. Der Senat der Universität habe sich völlig kontrovers verhalten. Im ersten Teil seiner abschließenden Sitzung habe er die Rangliste und damit die Qualifikationsentscheidung des Auswahlausschusses und des Ministeriums mit großer Stimmenmehrheit bestätigt, um danach aus nicht nachvollziehbaren Gründen den schlechter qualifizierten Bewerber mit einer hauchdünnen Mehrheit von einer Stimme als Ernennungsvorschlag zu bestimmen. Das Ministerium habe die auch außerhalb der Bewerberkonkurrenz liegenden Gründe hierfür nie hinterfragt, sondern in rechtlich unzulässiger Weise ohne weitere Prüfung die Senatsentscheidung als bindend verstanden und befolgt. Demgegenüber hätte aber der Kläger entsprechend dem Prinzip der Bestenauslese zum Kanzler ernannt werden müssen. Der Schadensersatzanspruch sei auch nicht entsprechend § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Der Dienstherr habe die von der Rechtsprechung geforderte Benachrichtigung des unterlegenen Bewerbers über die Absicht, den Konkurrenten zu ernennen, unterlassen. Dann könne es dem Kläger auch nicht zum Vorwurf gemacht werden, Rechtsmittel gegen die Besetzung der Stelle schuldhaft versäumt zu haben. Zeitungsberichte über die Auswahlentscheidung des Senats sowie mündliche Berichte und Gerüchte könnten die erforderliche begründete Mitteilung nicht ersetzen. Bei den im Ministerium geführten Gesprächen vor der Ernennung des Konkurrenten sei selbstredend aus Fürsorgegesichtspunkten über eine weitere Verwendung des Klägers gesprochen worden. Die Absicht des Ministeriums, dem Vorschlag des Senats trotz eigener gegenteiliger Meinung folgen zu wollen - und die Gründe dafür -, seien aber nicht Gegenstand der Gespräche gewesen. Der Kläger hätte einen Eilantrag auch schlechterdings nicht begründen können. Man hätte ihm ein fehlendes Rechtsschutzbedürfnis mit der Begründung vorgehalten, er solle zunächst abwarten, ob und mit welcher Begründung das Ministerium dem Vorschlag des Senats überhaupt folgen wolle. Von dem völlig unerwarteten und für den Kläger tatsächlich und rechtlich unverständlichen Sinnes- und Meinungswandel seines Dienstherrn habe er lange nach den Gesprächen im Ministerium - bezeichnenderweise durch eine Pressemitteilung über die Ernennung des Konkurrenten - erfahren. Er wisse bis heute nicht, welche rechtlich zulässigen Gründe seinen Dienstherrn bewogen haben könnten, ihn nicht wieder zu ernennen.
18 
Mit Widerspruchsbescheid vom 15.08.2007 wies das Ministerium für Wissenschaft, Forschung und Kunst den Widerspruch zurück. Zur Begründung hieß es im Wesentlichen, die Gesetzesformulierungen in § 17 Abs. 2 UG (zur Kanzlerbestimmung) und in § 13 Abs. 5 UG (zur Rektorwahl) seien nahezu identisch. Es sei davon auszugehen, dass der Senat auch bei der Bestimmung des Kanzlers die Entscheidungshoheit habe. Der Senat als Akademisches Gremium der Hochschule solle dadurch die unabdingbare Passgenauigkeit zwischen Hochschule und Kanzler feststellen können. Der Grundsatz der Bestenauslese werde dabei durch das gesetzlich normierte Auswahlverfahren gesichert, insbesondere durch das Verfahren der Auswahl der Bewerberliste, die dem Senat - im Einvernehmen mit dem Wissenschaftsministerium - vorgeschlagen werde. Nach der Gesetzesbegründung zu den Bestimmungen über die Wahl des Rektors sei davon auszugehen, dass die Landesregierung auch für den Fall des insofern wortgleichen § 17 Abs. 2 Satz 5 UG lediglich für den Ernennungsvorschlag, der dem Senat zur Bestimmung des Kanzlers vorgelegt werde, ein Letztentscheidungsrecht habe. Die hochschulpolitische Entscheidung, wer aus dieser Liste Kanzler werden solle, liege aber beim Senat. Dabei handele es sich um eine bindende Wahlentscheidung, sodass eine (nochmalige) Bestenauslese durch das Wissenschaftsministerium entfalle. Da es sich bei der Bestimmung des Kanzlers um eine geheime Abstimmung handele, sei eine Begründung der Entscheidung der Senatsmitglieder eine unerlaubte Motivforschung. Das Abstimmungsergebnis sei daher lediglich im Hinblick auf das Verfahren überprüfbar. Die in § 17 Abs. 2 UG enthaltene Regelung, dass der Ernennungsvorschlag dem Ministerpräsidenten vorgelegt werden „soll“, besage lediglich, dass dem Wissenschaftsministerium eine Eingriffsmöglichkeit eingeräumt werden müsse, wenn offensichtliche Verfahrensfehler oder objektive Ernennungshindernisse bei dem vom Senat bestimmten Kandidaten vorlägen, die bei der einvernehmlichen Bestimmung des Ernennungsvorschlags durch den Auswahlausschuss noch nicht bekannt gewesen seien. Im Übrigen sei ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Der Kläger sei direkt nach der Senatsentscheidung durch den Rektor der Universität über den Ausgang des Abstimmungsverfahrens unterrichtet worden. Die Kanzlerbestimmung sei auch in einem persönlichen Gespräch mit dem Ministerialdirektor des Wissenschaftsministeriums am 05.12.2003 nochmals erörtert worden. Dass der Kläger von der vorgesehenen Ernennung von Herrn F. verbindlich Kenntnis gehabt habe, ergebe sich auch aus seinem eigenen Verhalten, insbesondere seiner Anfrage über seine Ruhegehaltsbezüge und seiner Mitteilung vom 02.03.2004, dass er die Position eines Geschäftsführers übernehme und gleichzeitig in den gesetzlichen Ruhestand treten werde.
19 
Der Kläger hat am 11.09.2007 beim Verwaltungsgericht Sigmaringen Klage erhoben. Zur Begründung vertieft er sein Vorbringen aus dem Verwaltungs- und Widerspruchsverfahren und trägt ergänzend im Wesentlichen vor, der Vergleich zur Wahl des Rektors bestätige eher seine Rechtsauffassung. Dessen Rechtsstellung sei eine völlig andere als diejenige des Kanzlers. Der Rektor werde gewählt und sei auch „abwählbar“. Der Kanzler sei - im Gegensatz zum Rektor - in erster Linie Staatsbeamter, der Universität würden hier nur Mitwirkungsrechte eingeräumt. Die Meinung des Senats könne bei gleicher Qualifikation zweier Bewerber ggf. als Hilfskriterium in die Entscheidungsfindung einfließen. Der Anspruch sei auch nicht durch § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Der Kläger habe nicht wissen können, dass sich das Ministerium an das Votum des Universitätssenats gebunden fühlen würde. Hätte der Beklagte die erforderliche schriftliche Mitteilung unter Darlegung der Gründe der Auswahlentscheidung rechtzeitig zugehen lassen, so hätte der Kläger rechtzeitig gerichtliche Hilfe in Anspruch genommen. Mit dem Ministerium habe der Kläger vorsorglich Gespräche geführt für den Fall, dass er entgegen seinen Erwartungen und aus welchen Gründen auch immer sein bisheriges Amt nicht weiter ausüben können würde. Der Anstellungsvertrag bei der T. GmbH habe natürlich unter dem Vorbehalt gestanden, dass er sein Amt als Kanzler verlieren würde. Der Kläger habe bis zum Schluss von seinem Dienstherrn erhofft und erwartet, dass ihm zumindest eine schriftliche Mitteilung mit Begründung zugehe, damit er notfalls reagieren könne.
20 
Der Kläger beantragt,
21 
den Bescheid des Ministeriums für Wissenschaft, Forschung und Kunst vom 23.03.2007 und dessen Widerspruchsbescheid vom 15.08.2007 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, den Kläger im Wege des Schadensersatzes besoldungs- und versorgungsrechtlich so zu stellen, als ob er zum 01.04.2004 zum Kanzler der Universität H. wiederernannt worden wäre.
22 
In der mündlichen Verhandlung hat der Kläger zuletzt hilfsweise noch beantragt,
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festzustellen, dass der Kläger bei der Neubesetzung der Kanzlerstelle der Universität H. zum 01.04.2004 rechtswidrig nicht berücksichtigt wurde entgegen dem Verfassungsprinzip der Bestenauslese.
24 
Der Beklagte, der sich auf den Hilfsantrag nicht eingelassen hat, beantragt,
25 
die Klage abzuweisen.
26 
Er trägt über die Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden hinaus vor, bei den Gesprächen im Wissenschaftsministerium, u.a. am 05.12.2003, seien ausschließlich die zukünftigen Perspektiven und Verwendungsmöglichkeiten für den Kläger erörtert worden. Dass eine Ernennung von Herrn F. stattfinden würde, habe - außer für den unwahrscheinlichen Fall einer Absage - für alle Beteiligten festgestanden. Auch der Kläger habe das nicht in Frage gestellt. Dieser habe sich weder schriftlich noch mündlich dem Ministerium gegenüber dahingehend geäußert, dass er der beabsichtigten Ernennung widersprechen wolle oder diese für unrichtig halte, vielmehr sogar seine eigene Ernennung erwarte. Ein vom Kläger behaupteter „Vorbehalt“ sei in dem am 23.02.2004 unterzeichneten Vertrag mit der T. GmbH nicht vorgesehen. Aus seinen Mitteilungen an das Ministerium im Anschluss an den Vertragsschluss gehe offensichtlich hervor, dass er mit dem „Kapitel Kanzler“ abgeschlossen habe. Weder der Senat noch das Wissenschaftsministerium hätten in irgendeiner Weise die „Bestqualifikation“ des Klägers anerkannt oder gar dokumentiert. Eine Rangfolge habe es zu keinem Zeitpunkt gegeben. Bei einem Vergleich der Bewerbungen und unter Berücksichtigung des Auftretens des Klägers während des Auswahlgesprächs vor dem Auswahlausschuss sei insgesamt nicht erwiesen, dass der Kläger der besser Qualifizierte gewesen sei und hätte ernannt werden müssen, falls es zu einer Entscheidung allein auf der Grundlage des § 11 LBG gekommen wäre. Dass eine schriftliche Benachrichtigung des Klägers über die beabsichtige Ernennung fehle, sei unschädlich. Ein Erfordernis einer schriftlichen Benachrichtigung ergebe sich aus Rechtsprechung und Kommentarliteratur nicht. Eine Ernennung von Herrn F., dem einzigen Mitbewerber, habe außer Frage gestanden. Dies sei dem Kläger bewusst gewesen. Aufgrund der hier vorliegenden besonderen Konstellation könne dem Kläger trotz der unterlassenen oder ggf. unzureichenden Benachrichtigung der Vorwurf gemacht werden, schuldhaft ein Rechtsmittel gegen die Ernennung versäumt zu haben. Auch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen erst 2 ½ Jahre nach seinem Ausscheiden als Kanzler spreche gegen die Annahme, der Kläger habe bis zur Ernennung seines Mitbewerbers mit seiner eigenen Ernennung gerechnet. Auf eine gerichtliche Anfrage, wie das Ministerium das Verfahren zur Bestimmung des Kanzlers fortgeführt hätte, wenn es sich nicht an den „Vorschlag“ des Senats gebunden gefühlt hätte und in der Folge eigenständig eine Bestenauslese vorgenommen hätte, insbesondere ob das Ministerium dem Ministerpräsidenten in diesem Falle gleichwohl Herrn F. oder aber den Kläger zur Ernennung vorgeschlagen hätte oder wie das Ernennungsverfahren sonst weitergeführt worden wäre, trägt der Beklagte vor, ergänzende hypothetische Ausführungen zum Verfahren und zur Bestenauswahl könnten nach einem Zeitablauf von vier Jahren und nach personellen Veränderungen nicht mehr getroffen werden. Insoweit könne nur auf den Akteninhalt verwiesen werden.
27 
Dem Gericht liegen die Personalakten des Klägers (zwei Bände), die Akte des Wissenschaftsministeriums zur Ernennung des Kanzlers der Universität H. sowie die Behördenakte zum Schadensersatzbegehren vor. Darauf wie auch auf den Inhalt der Gerichtsakte wird wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts verwiesen.

Entscheidungsgründe

 
28 
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz des Klägervertreters vom 02.06.2008 gab keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Zum Einen war eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bereits deshalb nicht mehr möglich, weil der Urteilstenor bereits vor Eingang des Schriftsatzes am 30.05.2008 gemäß § 117 Abs. 4 VwGO der Geschäftsstelle übergeben worden war; zum Anderen ergibt sich aus dem Vortrag nichts Neues, was nicht schon in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist.
29 
Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag als Verpflichtungsklage (vgl. dazu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, Rnrn. 74, 419) zulässig, aber nicht begründet (dazu 1.); der gestellte Hilfsantrag ist bereits unzulässig (dazu 2.).
30 
1. Dem Kläger steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Die angefochtenen - den Anspruch ablehnenden - Bescheide sind daher rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
31 
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 m.w.N.) kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung oder Nichternennung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Amtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hinsichtlich der Nichternennung des Klägers zum Kanzler der Universität H. für die am 01.04.2004 beginnende Amtszeit durch den Beklagten nicht gegeben.
32 
Dabei kann zunächst bereits offen bleiben, ob der Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unter Berücksichtigung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 Satz 1 LBG) verletzt worden ist und ob und inwieweit die Grundsätze der Bestenauslese auf das Ernennungsverfahren eines Universitätskanzlers nach § 17 des Universitätsgesetzes in der - hier anzuwendenden - Fassung vom 28.05.2003 (GBl. S. 269) anzuwenden sind. Insbesondere bedarf keiner Entscheidung, ob und in welchem Umfang das Ernennungsverfahren Wahlcharakter hat und inwieweit daraus ggf. zu berücksichtigende Besonderheiten bei der Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG folgen (vgl. dazu etwa OVG Niedersachsen, Beschluss vom 22.01.2008 - 5 ME 491/07 -; OVG Thüringen, Beschluss vom 30.03.2007 - 2 EO 729/06 -), sodass für die Kammer auch keine Notwendigkeit besteht, sich im Hinblick auf die Frage festzulegen, ob und in welchem Umfang der Ernennungsvorschlag des Universitätssenats nach § 17 Abs. 2 Satz 3 UG a.F. Bindungswirkung für den Ministerpräsidenten entfaltet (vgl. dazu Herberger, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, Rn 257 ff.; zu z.T. vergleichbaren Regelungen in anderen Bundesländern: OVG Bremen, Beschluss vom 06.09.2007 - 1 B 211/07 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.1999 - 15 L 2080/99 -, KMK-HSchR/NF 41A Nr. 1 unter Verweis auf die Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen; Leuze, PersVertr 1988, 218; Brocker, DÖD 1993, 126, 133). Immerhin spricht zumindest der Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 1 UG a.F., der im Gegensatz zu § 13 Abs. 5 Satz 1 UG a.F. von einer „Ernennung“ und gerade nicht von einer „Wahl“ spricht, trotz der weitest gehend unergiebigen Gesetzesbegründung (LT-Ds. 12/4404, S. 239) - in der nur beiläufig von „der Kanzlerwahl“ die Rede ist - dafür, dass der Ernennungsvorschlag zumindest keine vollständige materielle Bindung des Beklagten zeitigt, sondern eher einen - allerdings gewichtigen - Mitwirkungsakt der Hochschule darstellt. Dies würde auch am ehesten der Position des Kanzlers im Spannungsfeld von Hochschulautonomie und Staatsverwaltung entsprechen (vgl. dazu Wallerath, WissR 2004, 203; Heß, WissR 2000, 332), da der Kanzler zumindest auch noch - wenn nicht sogar in erster Linie - Staatsbeamter und Vertreter des Ministeriums innerhalb der Hochschule ist, sodass es befremdlich erscheinen würde, wenn die Hochschule alleine - und bindend - die materielle Auswahl für diese Stelle treffen würde.
33 
Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung, ob der Kläger seinem erfolgreichen Mitbewerber nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in Ansehung des Anforderungsprofils der Ausschreibung und unter Berücksichtigung des Votums des Universitätssenats vorzuziehen gewesen wäre.
34 
Darüber hinaus kann auch offen bleiben, ob sich die erforderliche Kausalität zwischen der Pflichtverletzung in Gestalt eines Verstoßes gegen das Gebot der Bestenauslese - einen solchen unterstellt - und dem eingetretenen Schaden in Gestalt der unterbliebenen (Wieder-)Ernennung feststellen lässt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23.05.2002 - 2 C 29.01 -, NVwZ-RR 2002, 855), auch wenn der Beklagte auf gerichtliche Aufforderung den hypothetischen Kausalverlauf unter Zugrundelegung einer fehlenden materiellen Bindung an die Senatsentscheidung nicht (mehr) nachzuzeichnen vermochte - er insbesondere für diesen Fall auch keinen Abbruch des Besetzungsverfahrens oder eine nochmalige Befassung des Senats geltend gemacht hat (BVerwG, Urteil vom 25.04.1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112; Urteil vom 22.07.1999 - 2 C 14.98 -, NVwZ-RR 2000, 172) -, sodass vieles dafür spricht, dass in Anwendung der Grundsätze zur Beweislastumkehr in der hier zu beurteilenden - zuletzt auf den Kläger und Herrn F. „verdichteten“ - Zweierkonkurrenz bei einem (unterstellten) Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvorsprung des Klägers dieser auch die erforderlichen „reellen Beförderungsaussichten“ gehabt hätte (zu Fragen der Beweislastumkehr in vergleichbaren Fällen und zu den Anforderungen: BVerwG, Urteil vom 23.05.2002 - 2 C 29.01 -; Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O.; Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 07.07.2004 - 1 A 512/02 -, IÖD 2005, 87; BGH, Urteil vom 06.04.1995 - III ZR 183/94 -, ZBR 1995, 314).
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Die Klage dürfte bereits deshalb unbegründet sein, weil sich das erforderliche Verschulden des Dienstherrn wohl nicht feststellen lässt.
36 
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts (BVerwG, Urteil vom 21.12.2000 - 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308). Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist (vgl. zu alledem nur BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 27.04 -, a.a.O. m.w.N.; Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397).
37 
Nach diesem Maßstab hat das Wissenschaftsministerium als Vertreter des Beklagten wohl nicht fahrlässig gehandelt. Als oberste Dienstbehörde war das Ministerium zwar gehalten, das Prozedere der Ernennung eines Universitätskanzlers als grundsätzliche Frage in rechtlicher Hinsicht gründlich und vertieft aufzuarbeiten, zumal sich leitende Bedienstete des Ministeriums bereits mit den einschlägigen Rechtsfragen beschäftigt - und diese sogar im Sinne des Klägers beantwortet - hatten (vgl. Herberger, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, Rn. 257-260). Dazu gehörte auch die Sichtung und Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur zu Inhalt und Reichweite des Leistungsgrundsatzes in diesem Bereich. In Anbetracht fehlender Rechtsprechung zu den streitigen Auslegungsfragen im Anwendungsbereich des § 17 UG a.F. kann aber wohl nicht die Rede davon sein, dass sich den verantwortlichen Amtsinhabern hätte aufdrängen müssen, dass und in welchem Umfang angesichts des Senatsvotums noch Veranlassung für eine materielle Bestenauslese seitens des Beklagten bestand (was die Kammer nach den obigen Darlegungen schließlich selbst offen lässt). Die vom Beklagten in den angefochtenen Bescheiden und im gerichtlichen Verfahren vertretene Rechtsauffassung ist jedenfalls vertretbar. Dies dürfte umso mehr unter Berücksichtigung des Umstands gelten, dass sich der Kläger bereits vor dem - unterstellten - Pflichtverstoß in Gestalt der Ernennung des Konkurrenten am 19.03.2004 durch seine Schreiben an das Ministerium vom 02. und 05.03.2004 quasi aus der Bewerberkonkurrenz zurückgezogen hatte, sodass zumindest ab diesem Zeitpunkt jedenfalls im Verhältnis zum Kläger keine Obliegenheit mehr bestanden haben dürfte, die anstehende Ernennung des Konkurrenten nochmals rechtlich zu hinterfragen.
38 
Jedenfalls aber bleibt die Klage ohne Erfolg, weil es der Kläger in zurechenbarer Weise unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtmittels im Wege des Primärrechtsschutzes rechtzeitig abzuwenden. Ihm ist insoweit ein anspruchsausschließendes Mitverschulden entsprechend § 839 Abs. 3 BGB entgegen zu halten.
39 
Nach dem auch im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht ein, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz, ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257 m.w.N.). Denn der zeitnah in Anspruch genommene Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier der Auswahl unter mehreren Beförderungsbewerbern - geeignet. Ob es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört.
40 
Hier hat der Kläger, ein Jurist und in Personalangelegenheiten erfahrener Verwaltungsbeamter (zur Berücksichtigungsfähigkeit derartiger subjektiver Merkmale: BVerwG, Urteil vom 09.12.1999 - 2 C 38.98 -, DÖV 2000, 602; OVG Saarland, Urteil vom 18.04.2007 - 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793), bis zur Ernennung seines Konkurrenten nicht um verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht, obwohl die Bewerberkonkurrenz durch Besonderheiten geprägt war, die dies selbst ohne eine vorherige ausdrückliche und begründete schriftliche Mitteilung über die beabsichtigte Ernennung des Konkurrenten nahe gelegt hätten. Zum Einen hatte der Kläger Kenntnis von dem für ihn negativen Ausgang der Abstimmung im Universitätssenat, sodass er - ohne nochmalige Befassung des Senats - zumindest nicht ohne Weiteres davon hätte ausgehen dürfen, dass er gleichwohl vom Dienstherrn unmittelbar für eine weitere Amtszeit ernannt werden würde. Zum Anderen bestand für den Dienstherrn - für den Kläger erkennbar - die nahe liegende Notwendigkeit, das Kanzleramt zum 01.04.2004 nach Ablauf der Amtszeit des Klägers unmittelbar wieder zu besetzen, sodass er um so weniger mit seiner eigenen Ernennung hat rechnen dürfen, je näher dieser Zeitpunkt rückte, ohne dass er selbst auch nur den geringsten Hinweis auf eine womöglich doch beabsichtigte Wiederernennung erhielt. Vielmehr hat der Kläger sogar selbst in der mündlichen Verhandlung angegeben, in den ab Dezember 2003 im Ministerium geführten Gesprächen sei ihm sinngemäß durchgehend signalisiert worden: „ Der Senat hat entschieden, für uns ist die Sache klar “. Von der erfolgten Ernennung seines Konkurrenten will der Kläger seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge erst am 01.04.2004 aus der Presse erfahren haben.
41 
Vor diesem Hintergrund ist bereits fraglich, ob der Beklagte überhaupt nach den in der Rechtsprechung allgemein entwickelten Grundsätzen gehalten war, den Kläger gesondert schriftlich über die beabsichtigte Ernennung des Konkurrenten zu informieren. Gerade weil der Kläger seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge wusste, dass das Wissenschaftsministerium wohl von einer materiellen Bindung an die Senatsentscheidung ausging - was auch die Dokumentation von Auswahlerwägungen denknotwendig ausschließt -, hätte er auch ohne die geforderte - dann inhaltsleere - Mitteilung Eilrechtsschutz zeitig in Anspruch nehmen müssen und können, und zwar schlicht mit der nunmehr als Rechtsauffassung vorgetragenen Begründung, dass eine eigenständige Bestenauslese seitens des Beklagten auch nach der Senatsentscheidung noch erforderlich sei.
42 
Insbesondere aber hat der Kläger durch sein an das Wissenschaftsministerium gerichtetes Schreiben vom 02.03.2004 und sein E-Mail vom 05.03.2004 - aus der Sicht eines objektiven Empfängers betrachtet - eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er seinerseits nicht (mehr) mit der Ernennung für eine weitere Amtszeit rechnete und gegen die Ernennung seines Konkurrenten auch nicht vorgehen werde. Aus dem Schreiben geht - über die bereits hinreichend aussagekräftigen „Abschiedsfloskeln“ (Dank für die langjährige Zusammenarbeit usw.) hinaus - unter dem Betreff „ Meine Verwendung ab 01.04.2004 “ jedenfalls deutlich hervor, dass der Kläger ab 01.04.2004 bei der T. GmbH der Universität S. Mit-Geschäftsführer werde und gleichzeitig in den gesetzlichen Ruhestand gemäß § 131 LBG treten werde. Im E-Mail vom 05.03.2004 bat der Kläger sogar ausdrücklich, ihm eine deklaratorische Bestätigung über den gesetzlichen Ruhestand zukommen zu lassen. Das Wissenschaftsministerium durfte in Anbetracht dessen also ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Kläger sich nicht weiter - in welcher Form auch immer - um eine Wiederernennung bemühen werde. Denn eine erneute Amtszeit als Kanzler wäre mit der Erklärung, nach § 131 LBG in den gesetzlichen Ruhestand zu treten, nicht vereinbar gewesen.
43 
Selbst wenn man die vom Kläger geforderte schriftliche Benachrichtigung trotz der dargelegten Besonderheiten in der hier zu beurteilenden Bewerberkonkurrenz noch dem Grunde nach für erforderlich halten wollte, so kann dem Beklagten jedenfalls spätestens ab diesem Zeitpunkt - der Konkurrent war noch nicht ernannt - nicht mehr vorgehalten werden, er habe den Kläger nicht vorab schriftlich und begründet über die beabsichtigte Ernennung von Herrn F. in Kenntnis gesetzt. Nachdem der Kläger mitgeteilt hatte, dass er zum 01.04.2004 in den gesetzlichen Ruhestand trete, und sich von den Bediensteten des Wissenschaftsministeriums verabschiedet hatte, wäre die vom Kläger (heute) geforderte schriftliche Mitteilung bloße Förmelei gewesen. Die dem Erfordernis der begründeten schriftlichen Mitteilung zugrunde liegenden Zwecke hatten sich bereits erledigt. Die Mitteilung soll die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ermöglichen, indem der unterlegene Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung eines Konkurrenten Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens erhält. Die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - soweit erforderlich - soll den Unterlegenen in die Lage versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will (vgl. zu alledem BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178). Hier aber hatte der Kläger - objektiv betrachtet - bereits eindeutig zu erkennen gegeben, dass er sich mit der Ernennung des Konkurrenten abgefunden hatte, sodass auch nicht zu erwarten stand, dass er Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen würde. Das hier streitige Verwaltungsverfahren war also nicht so ausgestaltet, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz des Klägers „vereitelt oder unzumutbar erschwert“ (BVerfG, a.a.O.) hätte; vielmehr ist dem Kläger im Rahmen des § 839 Abs. 3 BGB selbst vorzuhalten, dass er durch seine Schreiben vom 02.03.2004 und vom 05.03.2004 in zurechenbarer Weise an der Entstehung des - hier unterstellten - Schadens in Gestalt der Nichternennung mitgewirkt hat.
44 
Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger selbst - jedenfalls seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge - mit den zitierten Schreiben keinesfalls einen „Rückzug aus der Bewerberkonkurrenz“ zum Ausdruck bringen, sondern lediglich eine ihm angetragene Weiterbeschäftigung im Wissenschaftsministerium als Referatsleiter für Fachhochschulen (§ 17 Abs. 3 UG a.F.) ablehnen wollte. Diese „Mentalreservation“ hat in den zitierten Schreiben jedenfalls keinen Niederschlag gefunden. Deren objektiver Erklärungsinhalt steht einer Weiterbeschäftigung als Kanzler eindeutig entgegen. Für das Wissenschaftsministerium als Empfänger der Schreiben war damit klar, dass im Hinblick auf das streitige Besetzungsverfahren nur noch die Ernennung des Herrn F. und die Zurruhesetzung des Klägers zu veranlassen war, zumal der Kläger zugleich die Aufnahme einer Beschäftigung bei der T.-GmbH mitteilte, für die er eine Nebentätigkeitsgenehmigung, die im Falle der (Wieder-)Ernennung zum Kanzler erforderlich gewesen wäre, bislang nicht beantragt hatte. Ob der Vertragsschluss mit der GmbH - wie vom Kläger unter Verweis auf eine allgemein übliche Formularklausel behauptet - unter irgendwelchen Vorbehalten stand, ist dabei nicht entscheidungserheblich; dies kam in den Schreiben vom 02. und 05.03.2004 dem Wissenschaftsministerium gegenüber jedenfalls nicht zum Ausdruck.
45 
Auch der diesbezügliche Klägervortrag im nicht mehr berücksichtigungsfähigen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung und Übergabe des Tenors eingegangenen Schriftsatz vom 02.06.2008 ändert an dieser Beurteilung nichts. Zwar ist die - möglicherweise rechtswidrige - Entscheidung, Herrn F. ernennen zu lassen, von der Wissenschaftsverwaltung bereits vor Eingang der Schreiben aus dem März 2004 getroffen worden. Gleichwohl bestand danach aber - wie dargelegt - keine Veranlassung mehr, den Kläger förmlich davon noch zu unterrichten. Im Übrigen trifft es - ohne dass es darauf für die Entscheidung ankommt - auch nicht zu, dass der Kläger „ab 4.2.2004“ bereits hätte in der geforderten Weise informiert werden müssen. Vielmehr genügt eine Mitteilung an den unterlegenen Bewerber, wenn sie so rechtzeitig ergeht, dass er genügend Zeit hat, sich um Eilrechtsschutz zu bemühen. Der Dienstherr ist (nur) verpflichtet, einen „ausreichenden Zeitraum“ (BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178) abzuwarten, wobei zwei Wochen in diesem Sinne als ausreichend angesehen werden (vgl. nur Schnellenbach, NVwZ 1990, 637, 638). Im hier zu beurteilenden Fall wäre für eine Mitteilung vor tatsächlicher Ernennung des Konkurrenten (19.03.2004) und insbesondere vor der letztmöglichen Ernennungsmöglichkeit (01.04.2004) noch genügend Zeit für die ggf. erforderliche - zwischenzeitlich aber entbehrlich gewordene - schriftliche Mitteilung geblieben.
46 
Überdies bestehen ohnehin beträchtliche Zweifel am Vorliegen einer durchgehenden Kausalitätskette von der unterbliebenen Mitteilung über das Unterlassen des Nachsuchens um Primär(eil)rechtsschutz bis hin zum später eingetretenen Schaden in Gestalt der Ernennung des Konkurrenten, nachdem der Kläger selbst bis zum 01.04.2004, als er von der Ernennung des Herrn F. erfahren hat, nichts unternommen hat.
47 
Eine Bestätigung finden die dargelegten Erwägungen zu § 839 Abs. 3 BGB in den in der Rechtsprechung z.T. vertretenen Ansichten zum Grundsatz der Verwirkung von Verfahrensrechten nach Treu und Glauben. Eine solche wird etwa angenommen, wenn der Dienstherr infolge des Verhaltens des unterlegenen Bewerbers darauf vertrauen durfte, dass dieser seine Rechte zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht mehr geltend machen würde (vgl. dazu ausführlich VGH Hessen, Beschluss vom 04.08.1993 - 1 TG 1460/93 -, NVwZ 1994, 398; zustimmend Wittkowsky, NVwZ 1995, 345; Schnellenbach, ZBR 1997, 169, 170). Genau dies war - wie dargelegt - nach den Schreiben des Klägers vom März 2004 der Fall. Selbst wenn man die Auffassung vertreten wollte, dass man einem gegen die Ernennung des Konkurrenten gerichteten Eilantrag des Klägers im März 2004 den objektiven Erklärungsinhalt der beiden Schreiben nicht hätte entgegenhalten können, so liegt dies jedenfalls für die Geltendmachung eines (mehr als zwei Jahre später) nachfolgenden Schadensersatzanspruchs nahe.
48 
2. Auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg. Die damit verbundene Klageänderung, auf die sich der Beklagte nicht eingelassen hat, hält das Gericht bereits nicht für sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO). Eine Entscheidung über den Hilfsantrag in der Sache würde zu einer Verzögerung des nach den vorstehenden Ausführungen im Übrigen entscheidungsreifen Verfahrens führen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.10.1993 - 2 S 2689/91 -, VBlBW 1994, 147; Ortloff, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, § 91, Rn 66). Wollte das Gericht die mit dem Hilfsantrag zur Entscheidung gestellte Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung sachgerecht entscheiden, so wäre eine Beiziehung der Personalakten des dem Kläger gegenüber bevorzugten Konkurrenten und darüber hinaus womöglich sogar eine weitere Aufklärung der Ergebnisses der Präsentationen des Klägers und seines Mitbewerbers in den Gremien der Universität erforderlich. Demgegenüber kann über das Schadensersatzbegehren - wie dargelegt - unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung entschieden werden.
49 
Darüber hinaus wäre das mit dem Hilfsantrag verfolgte Feststellungsbegehren aber auch unzulässig. Insoweit handelt es sich bei dem Hilfsantrag um eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Sein Neubescheidungs- oder Verpflichtungsbegehren zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches hat sich durch die Ernennung des Konkurrenten bereits erledigt, noch bevor der Kläger Widerspruch einlegen oder Klage erheben konnte (zu den prozessualen Auswirkungen der Ernennung vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Unabhängig von der Frage, ob man dem Kläger vor dem Hintergrund der Subsidiarität der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO - wenn man die Fortsetzungsfeststellungsklage in Fällen der Erledigung vor Bestandskraft der allgemeinen Feststellungsklage dogmatisch annähert, BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, BVerwGE 109, 203) vorhalten kann, gegen die Ernennung des Konkurrenten und die damit verbundene negative Bescheidung seiner Bewerbung zumindest innerhalb der Jahresfrist (§ 58 Abs. 2 VwGO) ab Kenntnis von der Ernennung (01.04.2004) keine Rechtsbehelfe eingelegt zu haben (zu Fällen der Zulässigkeit einer Konkurrentenklage in der Hauptsache vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370) und unabhängig von der Frage, ob die - nicht fristgebundene - Feststellungsklage nach den obigen Darlegungen verwirkt wäre (vgl. wiederum BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, BVerwGE 109, 203), fehlt es jedenfalls am erforderlichen Feststellungsinteresse.
50 
Für die hier zu beurteilende Situation folgt das erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung insbesondere nicht aus einer Wiederholungsgefahr. Grundsätzlich gilt, dass die auf eine konkrete Bewerbersituation abgestellte Auswahlentscheidung des Dienstherrn vermöge ihrer einzelfallbezogenen Elemente es im Regelfall nicht erwarten lässt, dass in absehbarer Zeit unter wesentlich gleichen Verhältnissen eine vergleichbare Auswahlentscheidung ergehen wird. Die Gleichartigkeit solcher Auswahlentscheidungen ist in der Regel zu verneinen und eine rechtserhebliche Wiederholungsgefahr nicht gegeben (vgl. nur VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.01.1996 - 4 S 1092/94 -). Anders verhält es sich nur, wenn die Auswahlentscheidung auf Erwägungen gestützt wird, die auch künftig erheblich werden können, so wenn besondere und voraussichtlich auf Dauer angelegte Eignungsmängel des unterlegenen Bewerbers herausgestellt werden. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Auswahlentscheidung beruhte hier auf einer Abstimmungsentscheidung eines universitären Gremiums, an deren Ergebnis sich der Beklagte - gleichgültig ob zu Recht oder zu Unrecht - materiell gebunden fühlte. Zwar war auch der Senat der Universität an die Grundsätze der Bestenauslese gebunden, jedoch gehen in die Abstimmungsentscheidung eines vielköpfigen, unterschiedlich zusammengesetzten Gremiums mannigfaltige und insgesamt nicht begründbare Vorstellungen, Standpunkte und Motive auch (hochschul-)politischer Art ein (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.12.2007 - 4 S 2311/07 -), die es ausschließen, im positiven Votum für einen Bewerber die Feststellung eines (bestimmten) Eignungsmangels eines unterlegenen Bewerbers zu sehen.
51 
Eine Wiederholungsgefahr kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass der Beklagte die grundsätzliche - und aus der Sicht des Klägers verfehlte - Rechtsansicht vertritt, er sei materiell an die Entscheidung des Universitätssenats nach § 17 Abs. 2 UG gebunden. Es steht nicht zu befürchten, dass sich der Beklagte im Falle einer weiteren Bewerbung des Klägers um eine Stelle als Universitätskanzler wiederum an dieser Rechtsauffassung orientiert. Das Universitätsgesetz ist außer Kraft getreten. Nunmehr richtet sich das Verfahren zur Ernennung des Kanzlers als hauptamtliches Vorstandsmitglied (§ 16 Abs. 1 LHG) nach § 17 Abs. 5 LHG, der anders als § 17 UG a.F. formuliert ist.
52 
Das berechtigte Feststellungsinteresse folgt auch nicht aus einer Absicht des Klägers, Schadensersatz- oder Amthaftungsklage erheben zu wollen. Vielmehr hat der Kläger sich bereits - wie dargelegt: erfolglos - um Schadensersatz bemüht. Sein geltend gemachter Schadensersatzanspruch scheitert unabhängig von der begehrten Feststellung zum Auswahlverfahren (s.o.). Das Feststellungsinteresse folgt auch nicht aus dem schutzwürdigen Wunsch des Klägers nach Rehabilitierung. Durch die Auswahlentscheidung und deren - sich auf das Ergebnis der Abstimmung im Senat beschränkende - Begründung sind keine Gesichtspunkte hervorgetreten, die die Ehre des Klägers oder sein berufliches oder persönliches Ansehen erheblich herabsetzen könnten. Die für eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete Auswahlentscheidung ausgerichtete Auswahlentscheidung in der Regel unerlässliche Einschätzung, dass der ausgewählte Bewerber gegenüber allen anderen Bewerbern der bessere ist, bedeutet als solche von vorneherein keine solche Herabsetzung (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.01.1996 - 4 S 1092/94 -). Hier ist eine solche Herabsetzung auch schon deshalb nicht zu erkennen, weil der Beklagte - selbst nach dem Vortrag des Klägers - keine eigenständige materielle Auswahlentscheidung getroffen hat und weil das Abstimmungsverhalten im Senat keiner Rehabilitierung zugänglich ist.
53 
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, das Absehen von einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nrn. 3, 4 VwGO).

Gründe

 
28 
Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene Schriftsatz des Klägervertreters vom 02.06.2008 gab keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Zum Einen war eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung bereits deshalb nicht mehr möglich, weil der Urteilstenor bereits vor Eingang des Schriftsatzes am 30.05.2008 gemäß § 117 Abs. 4 VwGO der Geschäftsstelle übergeben worden war; zum Anderen ergibt sich aus dem Vortrag nichts Neues, was nicht schon in der mündlichen Verhandlung erörtert worden ist.
29 
Die Klage ist mit ihrem Hauptantrag als Verpflichtungsklage (vgl. dazu Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, Rnrn. 74, 419) zulässig, aber nicht begründet (dazu 1.); der gestellte Hilfsantrag ist bereits unzulässig (dazu 2.).
30 
1. Dem Kläger steht der mit dem Hauptantrag geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht zu. Die angefochtenen - den Anspruch ablehnenden - Bescheide sind daher rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).
31 
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. nur Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, BVerwGE 124, 99 m.w.N.) kann ein Beamter von seinem Dienstherrn Ersatz des ihm durch die Nichtbeförderung oder Nichternennung entstandenen Schadens verlangen, wenn der Dienstherr bei der Vergabe eines Amtes den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Anspruch des Beamten auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl schuldhaft verletzt hat, dem Beamten das Amt ohne diesen Rechtsverstoß voraussichtlich übertragen worden wäre und er es nicht schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden. Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hinsichtlich der Nichternennung des Klägers zum Kanzler der Universität H. für die am 01.04.2004 beginnende Amtszeit durch den Beklagten nicht gegeben.
32 
Dabei kann zunächst bereits offen bleiben, ob der Anspruch des Klägers auf leistungsgerechte Einbeziehung in die Bewerberauswahl unter Berücksichtigung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 11 Abs. 1 Satz 1 LBG) verletzt worden ist und ob und inwieweit die Grundsätze der Bestenauslese auf das Ernennungsverfahren eines Universitätskanzlers nach § 17 des Universitätsgesetzes in der - hier anzuwendenden - Fassung vom 28.05.2003 (GBl. S. 269) anzuwenden sind. Insbesondere bedarf keiner Entscheidung, ob und in welchem Umfang das Ernennungsverfahren Wahlcharakter hat und inwieweit daraus ggf. zu berücksichtigende Besonderheiten bei der Anwendung des Art. 33 Abs. 2 GG folgen (vgl. dazu etwa OVG Niedersachsen, Beschluss vom 22.01.2008 - 5 ME 491/07 -; OVG Thüringen, Beschluss vom 30.03.2007 - 2 EO 729/06 -), sodass für die Kammer auch keine Notwendigkeit besteht, sich im Hinblick auf die Frage festzulegen, ob und in welchem Umfang der Ernennungsvorschlag des Universitätssenats nach § 17 Abs. 2 Satz 3 UG a.F. Bindungswirkung für den Ministerpräsidenten entfaltet (vgl. dazu Herberger, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, Rn 257 ff.; zu z.T. vergleichbaren Regelungen in anderen Bundesländern: OVG Bremen, Beschluss vom 06.09.2007 - 1 B 211/07 -; VG Düsseldorf, Beschluss vom 28.12.1999 - 15 L 2080/99 -, KMK-HSchR/NF 41A Nr. 1 unter Verweis auf die Rechtsprechung des OVG Nordrhein-Westfalen; Leuze, PersVertr 1988, 218; Brocker, DÖD 1993, 126, 133). Immerhin spricht zumindest der Wortlaut des § 17 Abs. 2 Satz 1 UG a.F., der im Gegensatz zu § 13 Abs. 5 Satz 1 UG a.F. von einer „Ernennung“ und gerade nicht von einer „Wahl“ spricht, trotz der weitest gehend unergiebigen Gesetzesbegründung (LT-Ds. 12/4404, S. 239) - in der nur beiläufig von „der Kanzlerwahl“ die Rede ist - dafür, dass der Ernennungsvorschlag zumindest keine vollständige materielle Bindung des Beklagten zeitigt, sondern eher einen - allerdings gewichtigen - Mitwirkungsakt der Hochschule darstellt. Dies würde auch am ehesten der Position des Kanzlers im Spannungsfeld von Hochschulautonomie und Staatsverwaltung entsprechen (vgl. dazu Wallerath, WissR 2004, 203; Heß, WissR 2000, 332), da der Kanzler zumindest auch noch - wenn nicht sogar in erster Linie - Staatsbeamter und Vertreter des Ministeriums innerhalb der Hochschule ist, sodass es befremdlich erscheinen würde, wenn die Hochschule alleine - und bindend - die materielle Auswahl für diese Stelle treffen würde.
33 
Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung, ob der Kläger seinem erfolgreichen Mitbewerber nach den Kriterien von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in Ansehung des Anforderungsprofils der Ausschreibung und unter Berücksichtigung des Votums des Universitätssenats vorzuziehen gewesen wäre.
34 
Darüber hinaus kann auch offen bleiben, ob sich die erforderliche Kausalität zwischen der Pflichtverletzung in Gestalt eines Verstoßes gegen das Gebot der Bestenauslese - einen solchen unterstellt - und dem eingetretenen Schaden in Gestalt der unterbliebenen (Wieder-)Ernennung feststellen lässt (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23.05.2002 - 2 C 29.01 -, NVwZ-RR 2002, 855), auch wenn der Beklagte auf gerichtliche Aufforderung den hypothetischen Kausalverlauf unter Zugrundelegung einer fehlenden materiellen Bindung an die Senatsentscheidung nicht (mehr) nachzuzeichnen vermochte - er insbesondere für diesen Fall auch keinen Abbruch des Besetzungsverfahrens oder eine nochmalige Befassung des Senats geltend gemacht hat (BVerwG, Urteil vom 25.04.1996 - 2 C 21.95 -, BVerwGE 101, 112; Urteil vom 22.07.1999 - 2 C 14.98 -, NVwZ-RR 2000, 172) -, sodass vieles dafür spricht, dass in Anwendung der Grundsätze zur Beweislastumkehr in der hier zu beurteilenden - zuletzt auf den Kläger und Herrn F. „verdichteten“ - Zweierkonkurrenz bei einem (unterstellten) Eignungs-, Befähigungs- und Leistungsvorsprung des Klägers dieser auch die erforderlichen „reellen Beförderungsaussichten“ gehabt hätte (zu Fragen der Beweislastumkehr in vergleichbaren Fällen und zu den Anforderungen: BVerwG, Urteil vom 23.05.2002 - 2 C 29.01 -; Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 37.04 -, a.a.O.; Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 07.07.2004 - 1 A 512/02 -, IÖD 2005, 87; BGH, Urteil vom 06.04.1995 - III ZR 183/94 -, ZBR 1995, 314).
35 
Die Klage dürfte bereits deshalb unbegründet sein, weil sich das erforderliche Verschulden des Dienstherrn wohl nicht feststellen lässt.
36 
Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts (BVerwG, Urteil vom 21.12.2000 - 2 C 39.99 - BVerwGE 112, 308). Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 Abs. 2 BGB). Nach diesem objektiv-abstrakten Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Beamten generell erwartet werden kann. Dies bedeutet, dass jeder Inhaber eines öffentlichen Amtes die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Wird eine behördliche Maßnahme gerichtlich missbilligt, so kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Amtsinhabers gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Eine letztlich als unzutreffend erkannte Rechtsauffassung stellt sich als vertretbar dar, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist (vgl. zu alledem nur BVerwG, Urteil vom 17.08.2005 - 2 C 27.04 -, a.a.O. m.w.N.; Urteil vom 27.02.2003 - 2 C 16.02 -, NVwZ 2003, 1397).
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Nach diesem Maßstab hat das Wissenschaftsministerium als Vertreter des Beklagten wohl nicht fahrlässig gehandelt. Als oberste Dienstbehörde war das Ministerium zwar gehalten, das Prozedere der Ernennung eines Universitätskanzlers als grundsätzliche Frage in rechtlicher Hinsicht gründlich und vertieft aufzuarbeiten, zumal sich leitende Bedienstete des Ministeriums bereits mit den einschlägigen Rechtsfragen beschäftigt - und diese sogar im Sinne des Klägers beantwortet - hatten (vgl. Herberger, in: Haug, Das Hochschulrecht in Baden-Württemberg, Rn. 257-260). Dazu gehörte auch die Sichtung und Auswertung der einschlägigen Rechtsprechung und Literatur zu Inhalt und Reichweite des Leistungsgrundsatzes in diesem Bereich. In Anbetracht fehlender Rechtsprechung zu den streitigen Auslegungsfragen im Anwendungsbereich des § 17 UG a.F. kann aber wohl nicht die Rede davon sein, dass sich den verantwortlichen Amtsinhabern hätte aufdrängen müssen, dass und in welchem Umfang angesichts des Senatsvotums noch Veranlassung für eine materielle Bestenauslese seitens des Beklagten bestand (was die Kammer nach den obigen Darlegungen schließlich selbst offen lässt). Die vom Beklagten in den angefochtenen Bescheiden und im gerichtlichen Verfahren vertretene Rechtsauffassung ist jedenfalls vertretbar. Dies dürfte umso mehr unter Berücksichtigung des Umstands gelten, dass sich der Kläger bereits vor dem - unterstellten - Pflichtverstoß in Gestalt der Ernennung des Konkurrenten am 19.03.2004 durch seine Schreiben an das Ministerium vom 02. und 05.03.2004 quasi aus der Bewerberkonkurrenz zurückgezogen hatte, sodass zumindest ab diesem Zeitpunkt jedenfalls im Verhältnis zum Kläger keine Obliegenheit mehr bestanden haben dürfte, die anstehende Ernennung des Konkurrenten nochmals rechtlich zu hinterfragen.
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Jedenfalls aber bleibt die Klage ohne Erfolg, weil es der Kläger in zurechenbarer Weise unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtmittels im Wege des Primärrechtsschutzes rechtzeitig abzuwenden. Ihm ist insoweit ein anspruchsausschließendes Mitverschulden entsprechend § 839 Abs. 3 BGB entgegen zu halten.
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Nach dem auch im Beamtenrecht geltenden Rechtsgedanken des § 839 Abs. 3 BGB tritt die Ersatzpflicht für rechtswidriges staatliches Handeln nicht ein, wenn der Verletzte mögliche Rechtsbehelfe unmittelbar gegen die beanstandete Entscheidung, insbesondere gerichtlichen Rechtsschutz, ohne hinreichenden Grund nicht in Anspruch genommen hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 01.04.2004 - 2 C 26.03 -, NVwZ 2004, 1257 m.w.N.). Denn der zeitnah in Anspruch genommene Primärrechtsschutz ist am ehesten zur Aufklärung und Würdigung komplexer Verwaltungsentscheidungen - wie hier der Auswahl unter mehreren Beförderungsbewerbern - geeignet. Ob es der Verletzte schuldhaft unterlassen hat, ein Rechtsmittel einzulegen, hängt davon ab, welches Maß an Umsicht und Sorgfalt von Angehörigen des Verkehrskreises verlangt werden muss, dem der Verletzte angehört.
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Hier hat der Kläger, ein Jurist und in Personalangelegenheiten erfahrener Verwaltungsbeamter (zur Berücksichtigungsfähigkeit derartiger subjektiver Merkmale: BVerwG, Urteil vom 09.12.1999 - 2 C 38.98 -, DÖV 2000, 602; OVG Saarland, Urteil vom 18.04.2007 - 1 R 19/05 -, NVwZ-RR 2007, 793), bis zur Ernennung seines Konkurrenten nicht um verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz nachgesucht, obwohl die Bewerberkonkurrenz durch Besonderheiten geprägt war, die dies selbst ohne eine vorherige ausdrückliche und begründete schriftliche Mitteilung über die beabsichtigte Ernennung des Konkurrenten nahe gelegt hätten. Zum Einen hatte der Kläger Kenntnis von dem für ihn negativen Ausgang der Abstimmung im Universitätssenat, sodass er - ohne nochmalige Befassung des Senats - zumindest nicht ohne Weiteres davon hätte ausgehen dürfen, dass er gleichwohl vom Dienstherrn unmittelbar für eine weitere Amtszeit ernannt werden würde. Zum Anderen bestand für den Dienstherrn - für den Kläger erkennbar - die nahe liegende Notwendigkeit, das Kanzleramt zum 01.04.2004 nach Ablauf der Amtszeit des Klägers unmittelbar wieder zu besetzen, sodass er um so weniger mit seiner eigenen Ernennung hat rechnen dürfen, je näher dieser Zeitpunkt rückte, ohne dass er selbst auch nur den geringsten Hinweis auf eine womöglich doch beabsichtigte Wiederernennung erhielt. Vielmehr hat der Kläger sogar selbst in der mündlichen Verhandlung angegeben, in den ab Dezember 2003 im Ministerium geführten Gesprächen sei ihm sinngemäß durchgehend signalisiert worden: „ Der Senat hat entschieden, für uns ist die Sache klar “. Von der erfolgten Ernennung seines Konkurrenten will der Kläger seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge erst am 01.04.2004 aus der Presse erfahren haben.
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Vor diesem Hintergrund ist bereits fraglich, ob der Beklagte überhaupt nach den in der Rechtsprechung allgemein entwickelten Grundsätzen gehalten war, den Kläger gesondert schriftlich über die beabsichtigte Ernennung des Konkurrenten zu informieren. Gerade weil der Kläger seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge wusste, dass das Wissenschaftsministerium wohl von einer materiellen Bindung an die Senatsentscheidung ausging - was auch die Dokumentation von Auswahlerwägungen denknotwendig ausschließt -, hätte er auch ohne die geforderte - dann inhaltsleere - Mitteilung Eilrechtsschutz zeitig in Anspruch nehmen müssen und können, und zwar schlicht mit der nunmehr als Rechtsauffassung vorgetragenen Begründung, dass eine eigenständige Bestenauslese seitens des Beklagten auch nach der Senatsentscheidung noch erforderlich sei.
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Insbesondere aber hat der Kläger durch sein an das Wissenschaftsministerium gerichtetes Schreiben vom 02.03.2004 und sein E-Mail vom 05.03.2004 - aus der Sicht eines objektiven Empfängers betrachtet - eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er seinerseits nicht (mehr) mit der Ernennung für eine weitere Amtszeit rechnete und gegen die Ernennung seines Konkurrenten auch nicht vorgehen werde. Aus dem Schreiben geht - über die bereits hinreichend aussagekräftigen „Abschiedsfloskeln“ (Dank für die langjährige Zusammenarbeit usw.) hinaus - unter dem Betreff „ Meine Verwendung ab 01.04.2004 “ jedenfalls deutlich hervor, dass der Kläger ab 01.04.2004 bei der T. GmbH der Universität S. Mit-Geschäftsführer werde und gleichzeitig in den gesetzlichen Ruhestand gemäß § 131 LBG treten werde. Im E-Mail vom 05.03.2004 bat der Kläger sogar ausdrücklich, ihm eine deklaratorische Bestätigung über den gesetzlichen Ruhestand zukommen zu lassen. Das Wissenschaftsministerium durfte in Anbetracht dessen also ohne Weiteres davon ausgehen, dass der Kläger sich nicht weiter - in welcher Form auch immer - um eine Wiederernennung bemühen werde. Denn eine erneute Amtszeit als Kanzler wäre mit der Erklärung, nach § 131 LBG in den gesetzlichen Ruhestand zu treten, nicht vereinbar gewesen.
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Selbst wenn man die vom Kläger geforderte schriftliche Benachrichtigung trotz der dargelegten Besonderheiten in der hier zu beurteilenden Bewerberkonkurrenz noch dem Grunde nach für erforderlich halten wollte, so kann dem Beklagten jedenfalls spätestens ab diesem Zeitpunkt - der Konkurrent war noch nicht ernannt - nicht mehr vorgehalten werden, er habe den Kläger nicht vorab schriftlich und begründet über die beabsichtigte Ernennung von Herrn F. in Kenntnis gesetzt. Nachdem der Kläger mitgeteilt hatte, dass er zum 01.04.2004 in den gesetzlichen Ruhestand trete, und sich von den Bediensteten des Wissenschaftsministeriums verabschiedet hatte, wäre die vom Kläger (heute) geforderte schriftliche Mitteilung bloße Förmelei gewesen. Die dem Erfordernis der begründeten schriftlichen Mitteilung zugrunde liegenden Zwecke hatten sich bereits erledigt. Die Mitteilung soll die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ermöglichen, indem der unterlegene Bewerber rechtzeitig vor der Ernennung eines Konkurrenten Kenntnis vom Ausgang des Auswahlverfahrens erhält. Die schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen - soweit erforderlich - soll den Unterlegenen in die Lage versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will (vgl. zu alledem BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178). Hier aber hatte der Kläger - objektiv betrachtet - bereits eindeutig zu erkennen gegeben, dass er sich mit der Ernennung des Konkurrenten abgefunden hatte, sodass auch nicht zu erwarten stand, dass er Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen würde. Das hier streitige Verwaltungsverfahren war also nicht so ausgestaltet, dass es den gerichtlichen Rechtsschutz des Klägers „vereitelt oder unzumutbar erschwert“ (BVerfG, a.a.O.) hätte; vielmehr ist dem Kläger im Rahmen des § 839 Abs. 3 BGB selbst vorzuhalten, dass er durch seine Schreiben vom 02.03.2004 und vom 05.03.2004 in zurechenbarer Weise an der Entstehung des - hier unterstellten - Schadens in Gestalt der Nichternennung mitgewirkt hat.
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Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger selbst - jedenfalls seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung zufolge - mit den zitierten Schreiben keinesfalls einen „Rückzug aus der Bewerberkonkurrenz“ zum Ausdruck bringen, sondern lediglich eine ihm angetragene Weiterbeschäftigung im Wissenschaftsministerium als Referatsleiter für Fachhochschulen (§ 17 Abs. 3 UG a.F.) ablehnen wollte. Diese „Mentalreservation“ hat in den zitierten Schreiben jedenfalls keinen Niederschlag gefunden. Deren objektiver Erklärungsinhalt steht einer Weiterbeschäftigung als Kanzler eindeutig entgegen. Für das Wissenschaftsministerium als Empfänger der Schreiben war damit klar, dass im Hinblick auf das streitige Besetzungsverfahren nur noch die Ernennung des Herrn F. und die Zurruhesetzung des Klägers zu veranlassen war, zumal der Kläger zugleich die Aufnahme einer Beschäftigung bei der T.-GmbH mitteilte, für die er eine Nebentätigkeitsgenehmigung, die im Falle der (Wieder-)Ernennung zum Kanzler erforderlich gewesen wäre, bislang nicht beantragt hatte. Ob der Vertragsschluss mit der GmbH - wie vom Kläger unter Verweis auf eine allgemein übliche Formularklausel behauptet - unter irgendwelchen Vorbehalten stand, ist dabei nicht entscheidungserheblich; dies kam in den Schreiben vom 02. und 05.03.2004 dem Wissenschaftsministerium gegenüber jedenfalls nicht zum Ausdruck.
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Auch der diesbezügliche Klägervortrag im nicht mehr berücksichtigungsfähigen, nach Schluss der mündlichen Verhandlung und Übergabe des Tenors eingegangenen Schriftsatz vom 02.06.2008 ändert an dieser Beurteilung nichts. Zwar ist die - möglicherweise rechtswidrige - Entscheidung, Herrn F. ernennen zu lassen, von der Wissenschaftsverwaltung bereits vor Eingang der Schreiben aus dem März 2004 getroffen worden. Gleichwohl bestand danach aber - wie dargelegt - keine Veranlassung mehr, den Kläger förmlich davon noch zu unterrichten. Im Übrigen trifft es - ohne dass es darauf für die Entscheidung ankommt - auch nicht zu, dass der Kläger „ab 4.2.2004“ bereits hätte in der geforderten Weise informiert werden müssen. Vielmehr genügt eine Mitteilung an den unterlegenen Bewerber, wenn sie so rechtzeitig ergeht, dass er genügend Zeit hat, sich um Eilrechtsschutz zu bemühen. Der Dienstherr ist (nur) verpflichtet, einen „ausreichenden Zeitraum“ (BVerfG, Beschluss vom 09.07.2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178) abzuwarten, wobei zwei Wochen in diesem Sinne als ausreichend angesehen werden (vgl. nur Schnellenbach, NVwZ 1990, 637, 638). Im hier zu beurteilenden Fall wäre für eine Mitteilung vor tatsächlicher Ernennung des Konkurrenten (19.03.2004) und insbesondere vor der letztmöglichen Ernennungsmöglichkeit (01.04.2004) noch genügend Zeit für die ggf. erforderliche - zwischenzeitlich aber entbehrlich gewordene - schriftliche Mitteilung geblieben.
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Überdies bestehen ohnehin beträchtliche Zweifel am Vorliegen einer durchgehenden Kausalitätskette von der unterbliebenen Mitteilung über das Unterlassen des Nachsuchens um Primär(eil)rechtsschutz bis hin zum später eingetretenen Schaden in Gestalt der Ernennung des Konkurrenten, nachdem der Kläger selbst bis zum 01.04.2004, als er von der Ernennung des Herrn F. erfahren hat, nichts unternommen hat.
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Eine Bestätigung finden die dargelegten Erwägungen zu § 839 Abs. 3 BGB in den in der Rechtsprechung z.T. vertretenen Ansichten zum Grundsatz der Verwirkung von Verfahrensrechten nach Treu und Glauben. Eine solche wird etwa angenommen, wenn der Dienstherr infolge des Verhaltens des unterlegenen Bewerbers darauf vertrauen durfte, dass dieser seine Rechte zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruches durch einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht mehr geltend machen würde (vgl. dazu ausführlich VGH Hessen, Beschluss vom 04.08.1993 - 1 TG 1460/93 -, NVwZ 1994, 398; zustimmend Wittkowsky, NVwZ 1995, 345; Schnellenbach, ZBR 1997, 169, 170). Genau dies war - wie dargelegt - nach den Schreiben des Klägers vom März 2004 der Fall. Selbst wenn man die Auffassung vertreten wollte, dass man einem gegen die Ernennung des Konkurrenten gerichteten Eilantrag des Klägers im März 2004 den objektiven Erklärungsinhalt der beiden Schreiben nicht hätte entgegenhalten können, so liegt dies jedenfalls für die Geltendmachung eines (mehr als zwei Jahre später) nachfolgenden Schadensersatzanspruchs nahe.
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2. Auch der in der mündlichen Verhandlung gestellte Hilfsantrag bleibt ohne Erfolg. Die damit verbundene Klageänderung, auf die sich der Beklagte nicht eingelassen hat, hält das Gericht bereits nicht für sachdienlich (§ 91 Abs. 1 VwGO). Eine Entscheidung über den Hilfsantrag in der Sache würde zu einer Verzögerung des nach den vorstehenden Ausführungen im Übrigen entscheidungsreifen Verfahrens führen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 14.10.1993 - 2 S 2689/91 -, VBlBW 1994, 147; Ortloff, in: Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, VwGO, § 91, Rn 66). Wollte das Gericht die mit dem Hilfsantrag zur Entscheidung gestellte Frage der materiellen Rechtmäßigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung sachgerecht entscheiden, so wäre eine Beiziehung der Personalakten des dem Kläger gegenüber bevorzugten Konkurrenten und darüber hinaus womöglich sogar eine weitere Aufklärung der Ergebnisses der Präsentationen des Klägers und seines Mitbewerbers in den Gremien der Universität erforderlich. Demgegenüber kann über das Schadensersatzbegehren - wie dargelegt - unabhängig von der Frage der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung entschieden werden.
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Darüber hinaus wäre das mit dem Hilfsantrag verfolgte Feststellungsbegehren aber auch unzulässig. Insoweit handelt es sich bei dem Hilfsantrag um eine Fortsetzungsfeststellungsklage entsprechend § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO. Sein Neubescheidungs- oder Verpflichtungsbegehren zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches hat sich durch die Ernennung des Konkurrenten bereits erledigt, noch bevor der Kläger Widerspruch einlegen oder Klage erheben konnte (zu den prozessualen Auswirkungen der Ernennung vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 19.09.1989 - 2 BvR 1576/88 -, NJW 1990, 501; BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370). Unabhängig von der Frage, ob man dem Kläger vor dem Hintergrund der Subsidiarität der allgemeinen Feststellungsklage (§ 43 Abs. 2 VwGO - wenn man die Fortsetzungsfeststellungsklage in Fällen der Erledigung vor Bestandskraft der allgemeinen Feststellungsklage dogmatisch annähert, BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, BVerwGE 109, 203) vorhalten kann, gegen die Ernennung des Konkurrenten und die damit verbundene negative Bescheidung seiner Bewerbung zumindest innerhalb der Jahresfrist (§ 58 Abs. 2 VwGO) ab Kenntnis von der Ernennung (01.04.2004) keine Rechtsbehelfe eingelegt zu haben (zu Fällen der Zulässigkeit einer Konkurrentenklage in der Hauptsache vgl. BVerwG, Urteil vom 21.08.2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370) und unabhängig von der Frage, ob die - nicht fristgebundene - Feststellungsklage nach den obigen Darlegungen verwirkt wäre (vgl. wiederum BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 - 6 C 7.98 -, BVerwGE 109, 203), fehlt es jedenfalls am erforderlichen Feststellungsinteresse.
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Für die hier zu beurteilende Situation folgt das erforderliche berechtigte Interesse an der begehrten Feststellung insbesondere nicht aus einer Wiederholungsgefahr. Grundsätzlich gilt, dass die auf eine konkrete Bewerbersituation abgestellte Auswahlentscheidung des Dienstherrn vermöge ihrer einzelfallbezogenen Elemente es im Regelfall nicht erwarten lässt, dass in absehbarer Zeit unter wesentlich gleichen Verhältnissen eine vergleichbare Auswahlentscheidung ergehen wird. Die Gleichartigkeit solcher Auswahlentscheidungen ist in der Regel zu verneinen und eine rechtserhebliche Wiederholungsgefahr nicht gegeben (vgl. nur VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.01.1996 - 4 S 1092/94 -). Anders verhält es sich nur, wenn die Auswahlentscheidung auf Erwägungen gestützt wird, die auch künftig erheblich werden können, so wenn besondere und voraussichtlich auf Dauer angelegte Eignungsmängel des unterlegenen Bewerbers herausgestellt werden. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Auswahlentscheidung beruhte hier auf einer Abstimmungsentscheidung eines universitären Gremiums, an deren Ergebnis sich der Beklagte - gleichgültig ob zu Recht oder zu Unrecht - materiell gebunden fühlte. Zwar war auch der Senat der Universität an die Grundsätze der Bestenauslese gebunden, jedoch gehen in die Abstimmungsentscheidung eines vielköpfigen, unterschiedlich zusammengesetzten Gremiums mannigfaltige und insgesamt nicht begründbare Vorstellungen, Standpunkte und Motive auch (hochschul-)politischer Art ein (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 17.12.2007 - 4 S 2311/07 -), die es ausschließen, im positiven Votum für einen Bewerber die Feststellung eines (bestimmten) Eignungsmangels eines unterlegenen Bewerbers zu sehen.
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Eine Wiederholungsgefahr kann auch nicht aus dem Umstand abgeleitet werden, dass der Beklagte die grundsätzliche - und aus der Sicht des Klägers verfehlte - Rechtsansicht vertritt, er sei materiell an die Entscheidung des Universitätssenats nach § 17 Abs. 2 UG gebunden. Es steht nicht zu befürchten, dass sich der Beklagte im Falle einer weiteren Bewerbung des Klägers um eine Stelle als Universitätskanzler wiederum an dieser Rechtsauffassung orientiert. Das Universitätsgesetz ist außer Kraft getreten. Nunmehr richtet sich das Verfahren zur Ernennung des Kanzlers als hauptamtliches Vorstandsmitglied (§ 16 Abs. 1 LHG) nach § 17 Abs. 5 LHG, der anders als § 17 UG a.F. formuliert ist.
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Das berechtigte Feststellungsinteresse folgt auch nicht aus einer Absicht des Klägers, Schadensersatz- oder Amthaftungsklage erheben zu wollen. Vielmehr hat der Kläger sich bereits - wie dargelegt: erfolglos - um Schadensersatz bemüht. Sein geltend gemachter Schadensersatzanspruch scheitert unabhängig von der begehrten Feststellung zum Auswahlverfahren (s.o.). Das Feststellungsinteresse folgt auch nicht aus dem schutzwürdigen Wunsch des Klägers nach Rehabilitierung. Durch die Auswahlentscheidung und deren - sich auf das Ergebnis der Abstimmung im Senat beschränkende - Begründung sind keine Gesichtspunkte hervorgetreten, die die Ehre des Klägers oder sein berufliches oder persönliches Ansehen erheblich herabsetzen könnten. Die für eine am Leistungsgrundsatz ausgerichtete Auswahlentscheidung ausgerichtete Auswahlentscheidung in der Regel unerlässliche Einschätzung, dass der ausgewählte Bewerber gegenüber allen anderen Bewerbern der bessere ist, bedeutet als solche von vorneherein keine solche Herabsetzung (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.01.1996 - 4 S 1092/94 -). Hier ist eine solche Herabsetzung auch schon deshalb nicht zu erkennen, weil der Beklagte - selbst nach dem Vortrag des Klägers - keine eigenständige materielle Auswahlentscheidung getroffen hat und weil das Abstimmungsverhalten im Senat keiner Rehabilitierung zugänglich ist.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, das Absehen von einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 Abs. 2 VwGO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung liegen nicht vor (§§ 124 a Abs. 1, 124 Abs. 2 Nrn. 3, 4 VwGO).

Zitiert von
Urteil vom Verwaltungsgericht Kassel (1. Kammer) - 1 K 1419/20.KS
23. Oktober 2023
1 K 1419/20.KS 23. Oktober 2023
Urteil vom Verwaltungsgericht Sigmaringen - 2 K 463/17
1. August 2017
2 K 463/17 1. August 2017
Vorlagebeschluss vom Bundesverwaltungsgericht (2. Senat) - 2 C 1/15
23. Juni 2016
2 C 1/15 23. Juni 2016

Referenzen