Urteil vom Verwaltungsgericht Freiburg - 4 K 689/21

Tenor

Es wird festgestellt, dass die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in den Fußgängerbereichen der Freiburger Innenstadt gemäß Ziffer 1 der „Allgemeinverfügung des Landratsamtes Breisgau-Hochschwarzwald über infektionsschutzrechtliche Maßnahmen in der Stadt Freiburg im Breisgau zur Verhinderung der weiteren Verbreitung des Virus SARS-CoV-2“ vom 21.01.2021 im Zeitraum vom 05.02.2021 bis zum 19.02.2021 rechtswidrig gewesen ist. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten werden gegeneinander aufgehoben.

Die Berufung wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die im Februar 2021 in der Freiburger Innenstadt geltende Maskenpflicht unwirksam bzw. rechtswidrig gewesen ist.

In Ziffer 1 der Allgemeinverfügung des Landratsamtes Breisgau-Hochschwarzwald über infektionsschutzrechtliche Maßnahmen in der Stadt Freiburg im Breisgau zur Verhinderung der weiteren Verbreitung des Virus SARS-CoV-2 vom 22.01.2021 (fortan: Allgemeinverfügung) traf der Beklagte nach Abstimmung mit der Stadt Freiburg folgende Anordnung (fortan: Maskenpflicht):

Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in den Fußgängerbereichen der Freiburger Innenstadt

a) In den Fußgängerbereichen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 4 Buchstabe c des Straßengesetzes in der Freiburger Innenstadt ist durchgängig eine nicht-medizinische Alltagsmaske oder eine vergleichbare Mund-Nasen-Bedeckung zu tragen.

Die Fußgängerbereiche umfassen die in der Anlage 1 genannten Straßen, Wege und Plätze. Sie sind auf dem Stadtplanauszug in Anlage 2 grafisch dargestellt.

Die Pflicht gilt auch, wenn der Mindestabstand nach § 2 Absatz 2 Satz 1 sowie nach § 3 Abs. 2 Nr. 9 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung) eingehalten werden kann.

b) Diese Pflicht gilt nicht

(1) für Kinder bis zum vollendeten sechsten Lebensjahr,

(2) für Personen, die glaubhaft machen können, dass ihnen das Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung aus gesundheitlichen oder sonstigen zwingenden Gründen nicht möglich oder nicht zumutbar ist, wobei die Glaubhaftmachung gesundheitlicher Gründe in der Regel durch eine ärztliche Bescheinigung zu erfolgen hat,

(3) beim Konsum von Lebensmitteln und beim Rauchen,

(4) beim Radfahren,

(5) beim Ausüben von Sport.

Gemäß Ziffer 5 trat die Allgemeinverfügung am 23.01.2021 in Kraft und „spätestens mit Ablauf des 19.02.2021 außer Kraft“. Nach Ziffer 6 galt sie am Tag nach der öffentlichen Bekanntmachung als bekanntgegeben.

Die Allgemeinverfügung wurde - zusammengefasst - wie folgt begründet: Die Zahlen der Neuinfektionen, der erkrankten und behandlungsbedürftigen Personen sowie der Todesfälle in der SARS-CoV-2-Pandemie seien in Deutschland, in Baden-Württemberg und auch auf regionaler Ebene weiterhin hoch. Die 7-Tage-Inzidenz liege nach dem Lagebericht des Landesgesundheitsamtes vom 21.01.2021 in der Stadt Freiburg bei 62,3 und landesweit bei 96,2 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern. Das Infektionsgeschehen sei als diffus zu bewerten mit der Folge, dass ein erhöhtes Risiko bestehe, an Covid-19 zu erkranken und deshalb medizinische Behandlung zu benötigen. Dies belaste das Gesundheitssystem mit seinen begrenzten infrastrukturellen und personellen Ressourcen. Nach Daten des DIVI-Intensivregisters (Stand 21.01.2021) seien in Baden-Württemberg derzeit 2.178 von 2.462 und im Stadtkreis Freiburg 140 von 153 betreibbaren Intensivbetten belegt. Daraus ergebe sich ein entsprechender Handlungsbedarf, die Infektionsgefahren zu reduzieren. Bund und Länder hätten am 19.01.2021 eine Verlängerung und teilweise Verschärfung der bisherigen Maßnahmen beschlossen; Ziel sei nach wie vor, die 7-Tage-Inzidenz unter 50 Infektionen pro 100.000 Einwohner zu senken, um eine wirksame Kontaktnachverfolgung und eine effektive Durchbrechung der Infektionsketten zu gewährleisten.

Das Robert-Koch-Institut (RKI) empfehle das generelle Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung im öffentlichen Raum als einen weiteren Baustein, um Risikogruppen zu schützen und den Infektionsdruck und damit die Ausbreitungsgeschwindigkeit von Covid-19 zu reduzieren. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 2 Nr. 9 der Corona-Verordnung des Landes Baden-Württemberg (Corona-Verordnung) müsse in Fußgängerbereichen eine Mund-Nasen-Bedeckung getragen werden, sofern ein Abstand von 1,5 Metern zu weiteren Personen nicht sicher eingehalten werden könne. Diese Regelung sei in den Fußgängerbereichen der Freiburger Innenstadt aufgrund ihrer hohen Frequentierung von Fußgängern nicht ausreichend, um den Infektionsschutz bestmöglich zu gewährleisten. Die Freiburger Innenstadt sei als Zentrum von Bildungseinrichtungen, Behörden, Arztpraxen und vielen weiteren Einrichtungen mit den entsprechenden Arbeitsplätzen sowie als Ort zahlreicher Versammlungen ein stark frequentiertes Ziel von Fußgängern. Hinzu komme, dass viele Straßen und Gassen in der Freiburger Innenstadt besonders schmal seien, sodass dort die grundsätzlich einzuhaltenden Abstände teilweise sogar ohne hohes Aufkommen an Fußgängern nicht eingehalten werden könnten. Es sei deshalb erforderlich, eine über § 3 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 2 Nr. 9 Corona-Verordnung hinausgehende Maskenpflicht anzuordnen. Denn die in § 3 Abs. 2 Nr. 9 Corona-Verordnung genannte Ausnahme sei in ihrem Wortlaut („sofern ein Abstand von 1,5 Meter zu weiteren Personen sicher eingehalten werden kann“) zu unbestimmt und trage nicht zur Rechtssicherheit bei. Stattdessen führe sie mit hoher Wahrscheinlichkeit zu der gleichen Verunsicherung in der Bevölkerung über die Geltung der Maskenpflicht, die der städtische Vollzugsdienst bereits bezüglich der Regelung in der früheren Corona-Verordnung festgestellt habe. Die Besucher der Fußgängerbereiche seien nicht in der Lage, während sie sich fortbewegen, ununterbrochen ihre Umgebung zu analysieren und festzustellen, ob sie eine Mund-Nasen-Bedeckung aufsetzen müssten. Das werde dadurch verstärkt, dass viele Straßen und Gassen aufgrund ihres verwinkelten oder kurvigen Verlaufs immer nur für einen kurzen Abschnitt einsehbar seien oder Personen plötzlich aus einem Gebäude auf die Straße treten könnten. Damit einhergehend sei die Überprüfbarkeit der Einhaltung der Maskenpflicht nach der Corona-Verordnung, die dort nicht bestehe, wo der Mindestabstand eingehalten werden könne, faktisch unmöglich. Es komme deshalb ohne die verfügte Maskenpflicht mit hoher Wahrscheinlichkeit zu den in der Vergangenheit durch den städtischen Vollzugsdienst ganztägig festgestellten Situationen, in denen Personen ohne Maske und ohne ausreichenden Abstand nebeneinanderher gingen, sich entgegenkämen oder kreuzten. Zwar sei momentan zu erwarten, dass durch umfangreiche Schließungen von Geschäften, durch Veranstaltungsverbote und Ausgangsbeschränkungen - insbesondere nach 20 Uhr - weniger Personen in der Innenstadt unterwegs seien. Dennoch bedingten die zahlreichen Einrichtungen, die weiterhin zugänglich seien, und weiterhin zulässige Versammlungen ein entsprechendes Passantenaufkommen. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass seit dem 11.01.2021 Geschäfte, die geschlossen bleiben müssten, Abholmöglichkeiten anbieten dürften und auch aus diesem Grund Personen in die Freiburger Innenstadt kämen. Der Wochenmarkt auf dem Münsterplatz sei ebenfalls Ziel vieler Kunden. Angesichts der im Dezember 2020 erheblich gestiegenen Infektions- und Krankheitszahlen und dem trotz sich zeigenden Abwärtstrend noch nicht erreichten Ziel von deutlich weniger als 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern sei es nach wie vor dringend geboten, den Infektionsschutz bestmöglich zu gewährleisten. Deshalb sei es erforderlich, für die stark frequentierten bzw. durch zahlreiche enge Gassen geprägten Fußgängerbereiche der Freiburger Innenstadt eine eindeutige, klar nachvollziehbare Regelung zu schaffen, die über die Corona-Verordnung hinausgehe. Die Maßnahme könne aufgrund der Überschreitung der 7-Tage-Inzidenz von 50 als notwendige Schutzmaßnahme gemäß § 28 Abs. 1 Nr. 2 IfSG erlassen werden. Sollte der Grenzwert von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner vor Ablauf des 19.02.2021 an sieben aufeinanderfolgenden Tagen unterschritten werden, könne die Allgemeinverfügung vorzeitig wieder aufgehoben werden.

Die Allgemeinverfügung wurde am 22.01.2021 auf der Internetseite des Landratsamtes Breisgau-Hochschwarzwald unter „Öffentliche Bekanntmachungen des Landratsamtes“ veröffentlicht. Während ihrer Geltung waren in der Innenstadt an verschiedenen Stellen Hinweisschilder mit der Aufschrift „Maskenpflicht in der Innenstadt! Mandatory use of face mask in the city center!“ angebracht, die von der Stadt Freiburg aufgestellt worden waren.

Mit E-Mail vom 07.02.2021 wies das Landratsamt die Stadt Freiburg auf die seit dem 29.01.2021 ununterbrochen unter 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner liegende 7-Tage-Inzidenz im Stadtkreis hin und stellte die Frage, ob von der Möglichkeit einer vorzeitigen Aufhebung Gebrauch gemacht werden solle. Hierauf antwortete das Ordnungsamt der Stadt am gleichen Tag, dass die Allgemeinverfügung trotz gesunkener Inzidenz bestehen bleiben solle. Wegen der Mutation des SARS-CoV-2-Virus werde die Lage im Stadtgebiet noch als instabil angesehen. Es sollten mindestens die Ministerpräsidentenkonferenz am 10.02.2021 sowie die Umsetzung der Beschlüsse auf Landesebene abgewartet werden.

Am 16.02.2021 legte der Kläger Widerspruch gegen die verfügte Maskenpflicht ein. Mit Schreiben vom 02.03.2021 erklärte er seinen Widerspruch für erledigt, woraufhin der Beklagte das Widerspruchsverfahren mit Bescheid vom 08.03.2021 einstellte.

Der Kläger hat am 11.03.2021 Klage erhoben. Zur Begründung trägt er vor: Er habe sich bei täglichen Einkäufen, Besuchen des Münstermarktes und der Universitätsbibliothek, Spaziergängen und sonstigen Stadtdurchquerungen innerhalb des räumlichen Geltungsbereichs der Allgemeinverfügung aufgehalten. Wegen der Maskenpflicht habe er über sein physisches Erscheinungsbild nicht selbst bestimmen können. Als Brillenträger sei das Tragen der Maske für ihn mit einer erheblichen Beeinträchtigung des Seh- und Gesichtsfeldes verbunden gewesen, da entweder die Brillengläser durch seitliches Ausatmen beschlagen gewesen seien oder bei Abnahme der Brille die Sehhilfe weggefallen sei. Er habe regelmäßig Spaziergänge in Begleitung der Kinder seiner Freundin unternommen, die Maskenpflicht habe dabei einen nicht unerheblichen Mehraufwand verursacht. Vor allem in den späten Abendstunden sei die allgemeine Pflicht zum Tragen einer Maske überflüssig gewesen, da es ihm kein einziges Mal passiert sei, einem anderen Menschen (außer seiner Begleitung) näher als 1,5 Meter zu kommen. Jedenfalls habe stets eine Ausweichmöglichkeit bestanden, um auf Distanz zu anderen Menschen zu gehen. Allgemein sei der Publikumsverkehr aufgrund des „Lockdowns“ (insbesondere des Einzelhandels) erheblich verringert gewesen.

Es sei fraglich, in welchen Fällen die in § 1 Abs. 6 Satz 1 IfSGZuVO geregelte Zuständigkeit der Ortspolizeibehörden auf das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald übergehe bzw. dessen Kompetenz wieder ende. Jedenfalls sei das Vorliegen der Voraussetzungen für die Zuständigkeit des Landratsamtes entgegen § 1 Abs. 6c IfSGZuVO nicht in Form eines Verwaltungsaktes festgestellt worden. Die Allgemeinverfügung sei federführend von der Stadt Freiburg und nur formal von dem Beklagten erlassen worden, wodurch die Zuständigkeitsregeln nicht gewahrt gewesen seien. Die Allgemeinverfügung sei lediglich auf der Internetseite des Landratsamtes Breisgau-Hochschwarzwald veröffentlicht und damit nicht wirksam bekannt gemacht worden. Eine ausschließlich digitale Veröffentlichung im Internet erfolge ohne Rechtsgrundlage und genüge nicht den Anforderungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Sozialstaatsprinzips, weil die Allgemeinverfügung damit nicht allen Normunterworfenen zugänglich sei. Das separate Einstellen der Anlage 2 auf der Internetseite genüge rechtsstaatlichen Anforderungen nicht; weil der Stadtplan damit nicht Teil der Allgemeinverfügung geworden sei, sei ihr räumlicher Geltungsbereich nicht hinreichend bestimmt. Der Zeitpunkt der Bekanntmachung sei rechtlich nicht festgelegt. Auch sei entgegen § 41 Abs. 4 Satz 2 LVwVfG nicht angegeben gewesen, wo der Verwaltungsakt und seine Begründung eingesehen werden konnten. Es werde bestritten, dass die Allgemeinverfügung während ihres Geltungszeitraums in einer von der Landrätin unterzeichneten Originalfassung öffentlich zugänglich ausgelegt gewesen sei; das Landratsamt sei im Januar und Februar 2021 für die Öffentlichkeit nur nach vorheriger Terminvereinbarung zugänglich gewesen. Die Maskenpflicht hätte nicht als Allgemeinverfügung erlassen werden dürfen, sondern in Form einer Rechtsverordnung erlassen werden müssen. Die Maßnahme habe einen nicht unerheblichen Zeitraum und räumlichen Geltungsbereich betroffen. Bei der Maskenpflicht handele es sich um einen schweren Grundrechtseingriff. Die Verletzung der Pflicht sei bußgeldbewährt und mit der Androhung unmittelbaren Zwangs versehen worden.

Im Hinblick auf die (im Zeitpunkt der Klageerhebung am 11.03.2021) steigenden Infektionszahlen bestehe Wiederholungsgefahr. Zudem habe er ein Rehabilitationsinteresse, da mehrere Menschen in seinem Bekanntenkreis ihn wegen eines möglicherweise sanktionswürdigen Fehlverhaltens auch noch nachträglich anzeigen könnten; denn es sei ihm zum Beispiel nie ganz klar gewesen, wann das Konsumieren von Lebensmitteln (Kaugummikauen, Konsum illegaler Lebensmittel) und das Ausüben von Sport anfange (langsames Joggen, zügigeres Gehen, Wettlauf- und Fangspiele mit Kindern) und das Radfahren ende (Anhalten an Querwegen; Schieben auf Fußwegen; Absteigen, Abnehmen des Helmes und Abschließen des Fahrradschlosses). Der Beklagte habe weder das Besucheraufkommen in der Freiburger Innenstadt im Januar/Februar 2021 noch die Wirksamkeit der verschiedenen Maskentypen ermittelt. Insgesamt sei die Maßnahme zu weitgehend gewesen; die Allgemeinverfügung hätte Ausnahmen für Situationen vorsehen müssen, in denen offensichtlich keine Infektionsgefahr bestehe. Die angeordnete Maskenpflicht könne nicht damit gerechtfertigt werden, dass die Abstandsregel der Corona-Verordnung nicht ausreichend kontrolliert werden könne; es gebe einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass ein Vollzugsdefizit keine überschießenden Regelungen rechtfertige. Am 29.01.2021 sei die 7- Tage-Inzidenz in der Stadt Freiburg wieder unter den Grenzwert von 50 Neuinfektion pro 100.000 Einwohner gefallen. Indem der Beklagte trotz dieses Umstands keine Entscheidung über die Aufrechterhaltung bzw. Aufhebung der Allgemeinverfügung getroffen habe, habe er seine Beobachtungs- und Überprüfungspflicht verletzt.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass die „Allgemeinverfügung des Landratsamtes Breisgau-Hochschwarzwald über infektionsschutzrechtliche Maßnahmen in der Stadt Freiburg im Breisgau zur Verhinderung der weiteren Verbreitung des Virus SARS-CoV-2“ vom 21.01.2021 nichtig gewesen ist,

hilfsweise festzustellen, dass die „Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in den Fußgängerbereichen der Freiburger Innenstadt“ gemäß Ziffer 1 dieser Allgemeinverfügung im Zeitraum 05.02.2021 bis 19.02.2021 rechtswidrig gewesen ist.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung führt er aus: Die Klage sei bereits unzulässig. Der Kläger habe die Möglichkeit einer subjektiven Rechtsverletzung nicht substantiiert dargelegt. Zudem fehle es an dem für eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 5 VwGO erforderlichen berechtigten Interesse. Die Ausführungen des Klägers begründeten kein Rehabilitationsinteresse. Es liege auch kein Fall eines erheblichen Grundrechtseingriffs vor, der sich so kurzfristig erledigt habe, dass ihm ohne die nachträgliche Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung Rechtsschutz verwehrt wäre. Zum einen führe die Maskenpflicht nicht zu einer tiefgreifenden Grundrechtsbeeinträchtigung, zum anderen wäre im Zeitraum der Geltung der Allgemeinverfügung vom 23.01. bis zum 19.02.2021 gerichtlicher Eilrechtsschutz zu erlangen gewesen. Auch eine Wiederholungsgefahr bestehe nicht, da sich die maßgeblichen Umstände (Verbreitung anderer Virus-Varianten; 7-Tage-Inzidenz) seit Erlass der Allgemeinverfügung geändert hätten und eine gerichtliche Entscheidung deshalb für eine mögliche zukünftige Entscheidung über die Anordnung einer generellen Maskenpflicht nicht mehr von richtungsweisender Bedeutung sei. Überdies fehle dem Kläger das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, da er seinen Widerspruch zurückgenommen habe.

Unabhängig davon sei die Klage unbegründet. Am 21.01.2021 - sowie an sieben Tagen davor - habe die 7-Tage-Inzidenz über dem Schwellenwert von 50 gelegen; der nachträgliche Wegfall der sachlichen Zuständigkeit des Gesundheitsamtes durch eine Unterschreitung dieses Schwellenwertes während der Geltungsdauer der Allgemeinverfügung lasse ihre Rechtmäßigkeit unberührt. Es sei unerheblich, wie stark die Stadt Freiburg - im Rahmen des erforderlichen Einvernehmens - an dem Erlass der Allgemeinverfügung mitgewirkt habe, da die Letztentscheidung beim Gesundheitsamt gelegen habe. Die Allgemeinverfügung sei auch im Sinne des § 41 Abs. 4 LVwVfG ortsüblich bekanntgemacht worden, indem sie gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 DVO LKrO auf der Internetseite des Landratsamtes Breisgau-Hochschwarzwald veröffentlicht worden sei. Einer zusätzlichen Veröffentlichung in gedruckter Form bedürfe es deshalb nicht. Auch wenn die Anlage 2 als eine separate Datei eingestellt worden sei, habe kein Zweifel an der Zusammengehörigkeit beider Dokumente bestanden. Eine Ausfertigung durch die Landrätin sei nicht erforderlich, eine qualifizierte elektronische Signatur durch einen vertretungsberechtigten Mitarbeiter des Landratsamtes sei ausreichend. In der Bekanntmachungssatzung sowie auf der Internetseite sei der Hinweis enthalten, dass die Allgemeinverfügung vor Ort eingesehen werden könne und gegen Kostenerstattung versendet werde. Den von der Stadt Freiburg aufgestellten Hinweisschildern komme kein Regelungsgehalt zu; deshalb fehle es der Allgemeinverfügung auch nicht an der erforderlichen Bestimmtheit, weil der räumliche Geltungsbereich durch die in Anlage 1 der Allgemeinverfügung genannten Straßen und Plätze sowie durch den Stadtplanauszug in Anlage 2 hinreichend deutlich sei.

Mit der Allgemeinverfügung sei die Verhinderung bzw. Eindämmung der weiteren Verbreitung des Corona-Virus und der Covid-19-Krankheit in der Bevölkerung und damit ein legitimes Ziel verfolgt worden. Die abstandsunabhängige Maskenpflicht in der Innenstadt sei angesichts der damals bekannten Übertragungswege des Virus zur Einschränkung möglicher Übertragungen geeignet gewesen. Die in § 3 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 2 Nr. 9 Corona-Verordnung enthaltene Pflicht zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung habe der verfügten Maskenpflicht nicht entgegengestanden. Aufgrund der Erfahrungen des Gemeindevollzugsdienstes der Stadt Freiburg, dass bei den Besuchern der Innenstadt Unsicherheit bestanden habe, wann und wo die Maske getragen werden müsse, sowie wegen der örtlichen Besonderheiten der durch enge und verwinkelte Gassen geprägten Fußgängerbereiche sei die Regelung als nicht ausreichend erachtet worden. Da eine Maskenpflicht einen umso größeren Beitrag zur Verringerung des Ansteckungsrisikos leiste, je mehr Menschen sie befolgten, sei eine klare Regelung erforderlich gewesen, dass in den Fußgängerbereichen der Freiburger Innenstadt eine Mund-Nasen-Bedeckung getragen werden müsse. Die Erforderlichkeit der abstandsunabhängigen Maskenpflicht sei dabei nicht von einer hohen bzw. einer erhöhten Frequentierung der Innenstadt abhängig gewesen. Der räumliche Geltungsbereich der Allgemeinverfügung habe Einkaufsstraßen mit einer Vielzahl von Geschäften des Einzelhandels, Gastronomiebetrieben, Büros und Arztpraxen sowie verschiedene Örtlichkeiten umfasst, an denen aufgrund der besonderen Lage oder Bekanntheit (u.a. Münster, Münstermarkt, Rathausplatz, Kartoffelmarkt) ein hohes Aufkommen von Fußgängern bestehe. Auf allen im Geltungsbereich der Allgemeinverfügung liegenden Flächen finde typischerweise ein fußläufiger Quell- und Zielverkehr statt, der nicht durch eine einheitliche oder vorhersehbare Bewegungsrichtung gekennzeichnet sei, sodass es jederzeit zu Begegnungsverkehr kommen könne. Dies treffe auch für die Morgen- und Abendstunden zu, weil die Freiburger Innenstadt auch zu diesen Zeiten ein beliebter Ort zum Verweilen sei. Die Gefahr unvorhergesehener Begegnungen, bei denen Betroffene nicht in der Lage seien, rechtzeitig eine Mund-Nasen-Bedeckung aufzuziehen, hänge nicht von einer hohen Frequentierung ab, sondern bestehe bereits beim zufälligen Zusammentreffen von zwei Fußgängern, z.B. beim Verlassen bzw. Passieren eines Gebäudes, oder beim vereinzelten Auftreten größerer Gruppen. Insbesondere in Fußgängerbereichen, die - wie in Freiburg - durch eine Vielzahl enger und verwinkelter Gassen geprägt seien, komme es erfahrungsgemäß aufgrund willkürlicher Querungen und nicht zwangsläufig vorgegebener und vorhersehbarer Laufwege unweigerlich zu Begegnungen unterhalb des Mindestabstands. Dass im Außenbereich Übertragungen insgesamt seltener vorkämen, stehe der verfügten Maskenpflicht nicht entgegen. Die Wahrscheinlichkeit einer Exposition gegenüber infektiösen Partikeln sei auch dort in einem Umkreis von bis zu zwei Metern um eine infizierte Person erhöht. Zwar gebe es in den Fußgängerbereichen der Freiburger Innenstadt auch leichter einsehbare und jedenfalls zu bestimmten Zeiten weniger besuchte Bereiche; eine in räumlicher und zeitlicher Hinsicht kleinteiligere Fassung des Anwendungsbereichs der Allgemeinverfügung hätte aber die Effektivität der Regelung beeinträchtigt. Die mit der angeordneten Maskenpflicht verbundenen Freiheitsbeschränkungen seien zumutbar gewesen; unverhältnismäßige Beeinträchtigung seien durch eine Vielzahl von Ausnahmetatbeständen und die Beschränkung des zeitlichen und räumlichen Geltungsbereichs vermieden worden. In den vom Kläger geschilderten Situationen sei er überwiegend bereits aufgrund der Corona-Verordnung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung verpflichtet gewesen. Zudem habe der Kläger selbst entscheiden können, wann er einen maskenpflichtigen Bereich aufgesucht habe; dass er auf den regelmäßigen Besuch der Freiburger Innenstadt zwingend angewiesen gewesen sei, habe er nicht dargetan. Während ihrer Geltungsdauer seien die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen der Allgemeinverfügung fortwährend überprüft worden.

Der Kammer liegen zwei Hefte Akten des Beklagten vor. Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird hierauf sowie auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist nur im Hilfsantrag begründet. Die Allgemeinverfügung ist zwar wirksam, aber im Zeitraum vom 05.02.2021 bis zum 19.02.2021 rechtswidrig gewesen.

I. Die Klage ist im Hauptantrag als Feststellungsklage gemäß § 43 Abs. 1 VwGO und im Hilfsantrag als Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO (analog) statthaft und auch sonst zulässig.

1. Dem Kläger fehlt nicht etwa deshalb die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO), weil er nicht im Geltungsbereich der Allgemeinverfügung gewohnt hat. Denn er hat ausführlich dargelegt, dass er sich regelmäßig in der Freiburger Innenstadt aufgehalten hat und damit Adressat der Maskenpflicht war.

2. Er hat auch das nach § 43 Abs. 1 VwGO bzw. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erforderliche berechtigte Interesse an den beantragten Feststellungen. Ist eine allgemeine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO auf ein vergangenes Rechtsverhältnis gerichtet, so bedarf es eines qualifizierten Feststellungsinteresses, für welches die Kriterien der Annahme eines Fortsetzungsfeststellungsinteresses maßgeblich sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 29.04.1997 - 1 C 2.95 -, juris Rn. 17; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 08.12.2014 - 13 A 1505/14 -, juris Rn. 5, 16). Ein qualifiziertes Feststellungsinteresse besteht insbesondere bei Wiederholungsgefahr oder bei sich typischerweise kurzfristig erledigenden hoheitlichen Maßnahmen.

Die Annahme einer Wiederholungsgefahr setzt die konkret absehbare Möglichkeit voraus, dass in naher Zukunft eine gleiche oder gleichartige Entscheidung oder Maßnahme auf einer vergleichbaren rechtlichen und tatsächlichen Grundlage zu Lasten des Klägers zu erwarten ist. Dabei müssen im Wesentlichen vergleichbare tatsächliche und rechtliche Verhältnisse und Rahmenbedingungen bestehen wie bei Ergehen der erledigten Entscheidung oder Maßnahme, wobei eine vage oder abstrakte Möglichkeit einer Wiederholung nicht ausreicht (vgl. OVG Saarland, Urteil vom 24.03.2022 - 2 C 108/20 -, juris Rn. 25).

Dies zugrunde gelegt ist eine Wiederholungsgefahr im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung wegen des weiterhin dynamischen Pandemiegeschehens offenkundig gegeben. Denn es besteht die konkrete Möglichkeit, dass wegen befürchteter weiterer besorgniserregender Virus-Varianten (Der Spiegel, „Lauterbach warnt vor »Killervariante« im Herbst“, 17.04.2022, https://www.spiegel.de/wissenschaft/medizin/omikron-und-die-corona-pandemie-karl-lauterbach-warnt-vor-killer-variante-im-herbst-a-e1f3fea5-c147-4a4f-a882-a538afa52b8a) erneut eine Maskenpflicht in der Freiburger Innenstadt verhängt werden wird. Dass diese anhand anderer virologischer und epidemiologischer Parameter zu beurteilen wäre, steht der Wiederholungsgefahr wegen der Gleichartigkeit der Maßnahme und der vergleichbaren tatsächlichen Grundlage nicht entgegen (so auch VG Hamburg, Urteil vom 08.09.2020 - 19 K 1761/20 -, juris Rn. 41; VG Gera, Urteil vom 10.06.2021 - 3 K 1012/20 -, juris Rn. 24), zumal sich wesentliche Rechtsfragen der verfügten Maskenpflicht ganz allgemein stellen.

Überdies handelt es sich bei der Maskenpflicht um eine Regelung, die sich aufgrund der beschränkten Geltungsdauer der Allgemeinverfügung so kurzfristig erledigt hat, dass Rechtsschutz lediglich im Eilverfahren, nicht aber im Hauptsacheverfahren erreicht werden konnte. Die gerichtliche Klärung im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG setzt aber die Durchführung eines Hauptsacheverfahrens voraussetzen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.03.2004 - 1 BvR 461/03 -, juris Rn. 28; BVerwG, Urteil vom 13.09.2017 - 10 C 6.16 -, juris Rn. 13; OVG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 17.09.2019 - 15 A 4753/18 - juris Rn. 47 m.w.N; a.A. OVG Saarland, Urteil vom 24.03.2022 - 2 C 108/20 -, juris Rn. 28; VG Münster, Urteil vom 22.01.2021 - W 8 K 20.519 - juris Rn. 30). Ob Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG eine nachträgliche gerichtliche Prüfung sich typischerweise kurzfristig erledigender hoheitlicher Maßnahmen allgemein (vgl. BVerwG, Urteile vom 16.05.2013 - 8 C 14.12 -, juris Rn. 33, und vom 13.09.2017 - 10 C 6.16 -, juris Rn. 13) oder nur bei schwerwiegenden bzw. tiefgreifenden Grundrechtseingriffen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 31.01.2017 - 1 BvR 1259/16 -, juris Rn. 14; BVerwG, Urteil vom 12.11.2020 - 2 C 5.19 -, juris Rn. 15) fordert und ob es sich bei der verfügten Maskenpflicht um einen derart intensiven Grundrechtseingriff handelt, braucht wegen der bestehenden Wiederholungsgefahr nicht entschieden zu werden.

3. Der Beklagte dringt mit seinem Einwand nicht durch, dem Kläger fehle das Rechtsschutzbedürfnis, weil er seinen Widerspruch zurückgenommen habe. Denn der Kläger hat seinen Widerspruch nicht zurückgenommen, sondern ausdrücklich für erledigt erklärt, und damit auf die einzige ihm zur Verfügung stehende Weise auf das Außerkrafttreten der Allgemeinverfügung reagiert. Denn ab diesem Zeitpunkt hatte er kein Sachbescheidungsinteresse mehr, weil ein „Fortsetzungsfeststellungswiderspruch“ dem Verwaltungsverfahrensrecht fremd ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 20.01.1989 - 8 C 30.87 -, juris Rn. 10; Urteil vom 12.04.2001 - 2 C 10.00 -, juris Rn. 18; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 31.03.2017 - OVG 6 B 9.16 -, juris Rn. 17).

II. Der Hauptantrag ist unbegründet, weil die Allgemeinverfügung wirksam gewesen ist.

1. Die Allgemeinverfügung wurde durch Bereitstellung des verfügenden Teils und der Begründung auf der Internetseite des Landratsamtes Breisgau-Hochschwarzwald am 22.01.2021 öffentlich bekannt gemacht. Nach Ziffer 6 der Allgemeinverfügung galt sie - § 41 Abs. 4 Satz 4 LVwVfG entsprechend - am Tag nach ihrer Bekanntgabe als bekanntgeben. Dass ihre Anlage 2 auf der gleichen Unterseite als separate Datei eingestellt wurde, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Warum dies - wie der Kläger meint - rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht genügend sollte, ist nicht erkennbar.

Die Allgemeinverfügung durfte nach § 41 Abs. 3 Satz 2 LVwVfG öffentlich bekanntgegeben werden, da eine individuelle Bekanntgabe an den unbekannten Kreis der Betroffenen untunlich war. Die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsaktes wird gemäß § 41 Abs. 4 Satz 1 LVwVfG dadurch bewirkt, dass sein verfügender Teil ortsüblich bekanntgemacht wird. „Ortsüblich“ ist, was für Veröffentlichungen der Behörde üblich ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 19.01.2010 - 13 A 841/09 -, juris Rn. 11). Der Begriff der Ortsüblichkeit verweist damit auf die für die Behörde maßgebenden Vorschriften; in der Regel ist diejenige Bekanntmachung ortsüblich, die das einschlägige Satzungsrecht vorsieht (vgl. - zu Gemeinden - BVerwG, Urteil vom 22.01.2021 - 6 C 26.19 -, juris Rn. 39).

Dies zugrunde gelegt stellt die Bereitstellung auf der Internetseite die für das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald übliche Bekanntmachung von Allgemeinverfügungen dar. Denn § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 DVO LKrO sieht die Bereitstellung im Internet ausdrücklich als Form der öffentlichen Bekanntmachung vor. Zwar gilt diese Vorschrift unmittelbar nur für Satzungen in weisungsfreien Angelegenheiten der Landkreise (§ 2, § 3 Abs. 1 LKrO); sie stellt damit aber faktisch die für die Landratsämter übliche Veröffentlichungsform dar. Dementsprechend werden Allgemeinverfügungen des Landratsamtes Breisgau-Hochschwarzwald als untere Verwaltungsbehörde bei Weisungsaufgaben mittlerweile regelmäßig durch Bereitstellung auf der Internetseite des Landratsamtes öffentlich bekannt gemacht (https://www.breisgau-hochschwarzwald.de/pb/Breisgau-Hochschwarzwald/Start/Service+_+Verwaltung/oeffentliche+bekanntmachungen.html).

Die öffentliche Bekanntgabe einer Allgemeinverfügung im Internet ist auch sonst rechtlich zulässig (vgl. VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.03.2017 - 1 B 28/17 -, juris Rn. 9 f.; VG Karlsruhe, Beschluss vom 21.12.2021 - 3 K 4579/21 -, juris Rn. 26 f.). Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen nicht (vgl. Ritgen, in: Verwaltungsverfahrensgesetz, Bauer/Heckmann/Ruge/Schallbruch, 1. Auflage 2012, § 41 Rn. 102; Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 41 Rn. 164; Baer, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, April 2022, § 41 Rn. 103).

Der in der Kommentarliteratur erhobene Einwand, die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsaktes setze implizit eine schriftliche Form der Bekanntmachung voraus (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 41 Rn. 165), differenziert nicht zwischen dem Verwaltungsakt einerseits und seiner Bekanntgabe andererseits und greift hier schon deshalb nicht durch, weil die Allgemeinverfügung ausschließlich in digitaler Form erstellt und erlassen wurde und es sich daher nicht um einen schriftlichen, sondern um einen elektronischen Verwaltungsakt handelt (vgl. 37 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 LVwVfG). Auch § 27a LVwVfG sagt nichts darüber aus, welche Form der Bekanntmachung im Sinne des § 41 Abs. 4 Satz 1 LVwVfG ortsüblich ist und ob die Bekanntgabe eines elektronischen Verwaltungsaktes ausschließlich durch Veröffentlichung im Internet zulässig ist.

Soweit behauptet wird, die Nutzung des Internets sei nicht derart verbreitet und behördliche Internetseiten seien noch nicht so etabliert, dass sie wie eine örtliche Tageszeitung oder der behördliche Aushang gezielt als Informationsquelle für öffentliche Bekanntgaben genutzt würden (vgl. Stein, in: Ory/Weth, jurisPK, 1. Auflage 2021, § 41 VwVfG, Rn. 81; Ritgen, in: Verwaltungsverfahrensgesetz, Bauer/Heckmann/Ruge/Schallbruch, 1. Auflage 2012, § 41 Rn. 103), teilt die Kammer diese Einschätzung nicht. Denn es ist nicht nachvollziehbar, warum einerseits der kurzfristige (vgl. § 41 Abs. 4 Satz 4 LVwVfG) Aushang am „schwarzen Brett“ einer Behörde eine ausreichende Kenntnisnahmemöglichkeit darstellen sollte, die Veröffentlichung auf der von überall erreichbaren Internetseite hingegen nicht. Soweit auf den geringen Nutzungsgrad des Internets bei älteren Menschen verwiesen wird, sind dem der in allen Altersgruppen geringe Nutzungsgrad behördlicher Aushänge (die insbesondere in ländlichen Regionen vor allem von Menschen mit eingeschränkter Mobilität nur schwer erreichbar sind) und die eingeschränkte Verbreitung von (zudem kostenpflichtigen) Tageszeitungen in manchen Bevölkerungsgruppen entgegenzuhalten.

Weil die Bekanntgabe der Allgemeinverfügung durch ihre Veröffentlichung auf der Internetseite des Landratsamtes Breisgau-Hochschwarzwald bewirkt wurde, kommt es nicht darauf an, ob ein Ausdruck der Allgemeinverfügung zusätzlich zur Veröffentlichung im Internet am Informationsschalter des Landratsamtes kostenlos eingesehen werden konnte, weshalb der entsprechende - unbedingte - Beweisantrag des Klägers (Anlage 3 der Sitzungsniederschrift vom 19.05.2022) als unerheblich abzulehnen war. Unabhängig davon hat der Kläger diese Beweistatsache nicht substantiiert, sondern nur „ins Blaue hinein“ behauptet. Dass ihm aufgrund der Pandemielage eine Einsichtnahme aus Infektionsschutzgründen erst nach vorheriger Terminvereinbarung angeboten wurde, dürfte keinen rechtlichen Bedenken begegnen (vgl. VG Karlsruhe, Beschluss vom 21.12.2021 - 3 K 4579/21 -, juris Rn. 27). Mit Blick auf diesen Umstand und die Ausführungen des Beklagten sieht die Kammer im Übrigen das Gegenteil der vom Kläger behaupteten Beweistatsache als erwiesen an.

2. Entgegen dem Vorbringen des Klägers leidet die Allgemeinverfügung auch nicht an einem Ausfertigungsmangel. Denn eine Ausfertigung ist zwar wegen Art. 63 Abs. 1 und 2 LV BW bzw. dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 GG, Art. 23 Abs. 1 LV BW; vgl. BVerwG, Beschluss vom 16.05.1991 - 4 NB 26.90 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 09.02.2009 - 3 S 2290/07 -, juris Rn. 25) Voraussetzung für die Wirksamkeit von Rechtsnormen (Gesetze, Verordnungen und Satzungen), nicht aber von Verwaltungsakten. Für eine Allgemeinverfügung ist nach § 37 Abs. 3 Satz 1 LVwVfG ausreichend, wenn - wie hier - die erlassende Behörde und der Name der Behördenleitung genannt ist.

Gegen den Erlass der Maskenpflicht in Form einer Allgemeinverfügung ist aus rechtlicher Sicht nichts einzuwenden, denn der räumliche und zeitliche Geltungsbereich der Regelung ist hinreichend konkret (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 06.04.2021 - 13 ME 166/21 -, juris Rn. 5).

3. Nichtigkeitsgründe nach § 44 LVwVfG liegen nicht vor. Insbesondere war das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald nach § 1 Abs. 6a Satz 1 i.V.m. Satz 3 der Verordnung des Sozialministeriums über Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz (IfSGZuVO) in der während der Maskenpflicht geltenden Fassungen (a.F.) für den Erlass der Allgemeinverfügung örtlich zuständig (siehe unten, III.1.a.). Deshalb kann dahinstehen, ob ein Verstoß gegen diese Zuständigkeitsvorschrift nach § 44 Abs. 2 Nr. 3 bzw. Abs. 1 LVwVfG zur Nichtigkeit oder lediglich zur Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung führen würde.

III. Der Hilfsantrag ist begründet, weil die Allgemeinverfügung ab dem 05.02.2021 bis zu ihrem Außerkrafttreten am 19.02.2021 rechtswidrig gewesen ist.

Aus diesem Grund war über die in Anlage 2 der Sitzungsniederschrift vom 19.05.2022 aufgeführten Beweisanträge des Klägers nicht zu entscheiden, weil diese nur für den Fall einer vollständigen Klageabweisung gestellt wurden.

1. Rechtsgrundlage für den Erlass der Allgemeinverfügung war § 28 Abs. 1 i.V.m. § 28a Abs. 1 Nr. 2 IfSG. Der Gesetzgeber hat die rechtlichen Grundlagen für den Erlass von infektionsschutzrechtlichen Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 mit dem Erlass von § 28a IfSG konkretisiert und dort in Abs. 1 Nr. 2 klargestellt, dass zu den notwendigen Schutzmaßnahmen im Sinne von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite auch die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung gehört. Die „epidemische Lage von nationaler Tragweite“ hatte der Bundestag am 27.03.2020 festgestellt, sie endete erst mit Ablauf des 24.11.2021.

An der Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage bestehen keine Zweifel (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 - Bundesnotbremse I, 1 BvR 781/21 -, juris; BVerfG, Beschluss vom 19.11.2021 - Bundesnotbremse II, 1 BvR 971/21 -, juris; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 13. Mai 2020 - 1 S 1314/20 -, juris Rn. 25 ff.).

Ihre Anwendung war nicht dadurch ausgeschlossen, dass die in § 3 Abs. 1 Nr. 6 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung) in den während der Allgemeinverfügung geltenden Fassungen (a.F.) geregelte Verpflichtung, eine näher spezifizierte medizinische Maske innerhalb von Fußgängerbereichen im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 4c StrG zu tragen, gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 9 Corona-Verordnung a.F. dann nicht bestand, sofern ein Abstand von 1,5 Metern zu weiteren Personen sicher eingehalten werden konnte. Denn gemäß § 20 Abs. 1 Corona-Verordnung a.F. blieb das Recht der zuständigen Behörden, weitergehende Maßnahmen zum Schutz vor Infektionen zu erlassen, von der Verordnung unberührt.

2. Die Allgemeinverfügung ist formell rechtmäßig erlassen worden.

a) Das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald war für den Erlass der Maskenpflicht nach § 1 Abs. 6a Satz 1 i.V.m. Satz 3 IfSGZuVO a.F. örtlich und sachlich zuständig.

Gemäß § 1 Abs. 6a Satz 1 IfSGZuVO a.F. war im Falle einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite im Sinne des § 5 IfSG und des Überschreitens eines Schwellenwertes von 50 neu gemeldeten SARS-CoV-2- Fällen pro 100.000 Einwohner in den vorangehenden sieben Tagen (7-Tage-Inzidenz) innerhalb eines Stadt- oder Landkreises das Gesundheitsamt für Maßnahmen nach § 28 IfSG zur Bekämpfung dieses Infektionsgeschehens zuständig. Wenn der Stadtkreis kein eigenes Gesundheitsamt hatte, waren die Maßnahmen gemäß § 1 Abs. 6a Satz 3 IfSGZuVO a.F. vom zuständigen Gesundheitsamt im Einvernehmen mit der Ortspolizeibehörde zu treffen. War das Infektionsgeschehen nach Satz 1 innerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Gesundheitsamts auf eine Gemeinde oder Stadt begrenzt, traf nach § 1 Abs. 6a Satz 4 IfSGZuVO a.F. die zuständige Ortspolizeibehörde die notwendigen Maßnahmen im Benehmen mit dem Gesundheitsamt.

Diese Voraussetzungen lagen bei Erlass der Allgemeinverfügung vor. Die 7-Tage-Inzidenz lag nach den täglichen Lageberichten des Landesgesundheitsamts Baden-Württemberg im Stadtkreis Freiburg am 22.01.2021 (bis zum 28.01.2021) über 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner (https://www.gesundheitsamt-bw.de/lga/de/fachinformationen/infodienste-newsletter/infektnews/seiten/lagebericht-Covid-19-archiv/). Damit war das Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald als das gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 ÖGDG für die Stadt Freiburg zuständige Gesundheitsamt für die Maßnahme örtlich und sachlich zuständig. Da die 7-Tage-Inzidenz zu diesem Zeitpunkt (auch) im gesamten Landkreis Breisgau-Hochschwarzwald über 50 lag, war § 1 Abs. 6a Satz 4 IfSGZuVO a.F. nicht einschlägig, denn. Entgegen dem Verständnis des Klägers kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift nicht auf den Geltungsbereich der Maßnahme, sondern auf die Verbreitung des Infektionsgeschehens an.

Für die Zuständigkeit des Landratsamtes ist zudem unerheblich, ob das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 6a Satz 1 bis 4 IfSGZuVO a.F. gemäß § 1 Abs. 6c IfSGZuVO a.F. vom Landesgesundheitsamt gegenüber dem Landratsamt Breisgau-Hochschwarzwald festgestellt worden ist. Denn diese Feststellung hat lediglich deklaratorische Wirkung. Im Übrigen weist der Beklagte zurecht darauf hin, dass das Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 Abs. 6a Satz 1 IfSGZuVO durch Veröffentlichung der Lageberichte Covid-19 auf der Internetseite des Landesgesundheitsamts festgestellt worden ist. Die Vorschriften für Verwaltungsakte finden für diese Feststellung schon deshalb keine Anwendung, weil eine Erklärung des Landesgesundheitsamts gegenüber dem Gesundheitsamt Breisgau-Hochschwarzwald keine unmittelbare Außenwirkung hat (vgl. § 35 Abs. 1 Satz 1 LVwVfG).

Die Allgemeinverfügung wurde auch nicht dadurch formell rechtswidrig, dass die 7- Tage-Inzidenz im Stadtgebiet ab dem 29.01.2021 durchgehend unter 50 lag und damit die Zuständigkeit des Beklagten gemäß § 1 Abs. 6b Satz 1 IfSGZuVO a.F. mit Ablauf des 04.02.2021 entfallen ist. Es existiert keine verfahrensrechtliche Bestimmung, aus der sich ein anderer Schluss ziehen lässt. Vielmehr spricht die fortbestehende Zuständigkeit des Beklagten nach § 1 Abs. 6b Satz 2 IfSGZuVO a.F. für die Aufhebung der von ihm erlassenen Maßnahmen dafür, dass der Wegfall der Zuständigkeit nach § 1 Abs. 6b Satz 1 IfSGZuVO a.F. nicht zur nachträglichen Rechtswidrigkeit der Allgemeinverfügung führen kann. Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf rechtsstaatliche Erwägungen geboten (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 19.05.2010 - 2 L 149/09 -, juris Rn. 9).

Soweit der Kläger einwendet, die Allgemeinverfügung sei inhaltlich nicht vom Beklagten, sondern von der Stadt Freiburg ausgearbeitete worden, ist dies weder für die Frage der Zuständigkeit noch sonst rechtlich relevant. Denn es ist nicht zu beanstanden, dass eine Behörde sich den Verfügungsentwurf einer anderen Behörde zu eigen macht und diesen nach Ausübung ihres Ermessens in eigener Zuständigkeit erlässt.

b) Das nach § 1 Abs. 6a Satz 3 IfSGZuVO a.F. erforderliche Einvernehmen der Stadt Freiburg liegt vor (Verwaltungsakte Band I, As. 409). Insoweit ist nicht nachvollziehbar, dass der Kläger einerseits rügt, die Allgemeinverfügung sei federführend von der Stadt Freiburg entwickelt worden, andererseits das Einvernehmen der Stadt mit ebendieser Allgemeinverfügung in Abrede stellt.

3. Die Allgemeinverfügung ist aber ab dem 05.02.2021 bis zu ihrem Außerkrafttreten am 19.02.2021 rechtswidrig gewesen.

a) Zwar genügte die Allgemeinverfügung den rechtsstaatlichen Anforderungen an ihre Bestimmtheit. Ihr räumlicher Geltungsbereich war durch den Stadtplanauszug in Anlage 2 klar umgrenzt. Die von der Stadt Freiburg aufgestellten Hinweisschilder hatten hierfür keine rechtliche Relevanz; eine (etwaige) von dem räumlichen Geltungsbereich abweichende Beschilderung wäre gegenüber der Stadt zu rügen gewesen.

Entgegen dem Vorbringen des Klägers waren die Ausnahmetatbestände („Konsumieren von Lebensmitteln“; „Ausüben von Sport“; „Radfahren“) ebenfalls hinreichend bestimmt. Denn die Auslegungsbedürftigkeit einer Vorschrift steht ihrer Bestimmtheit nicht entgegen, wenn sich aus Wortlaut, Zweck und Zusammenhang der Regelung objektive Kriterien gewinnen lassen, die eine willkürliche Handhabung der Norm durch die für die Vollziehung zuständigen Behörden ausschließen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 12.10.2021 - 1 S 3038/21 -, juris Rn. 76 m.w.N.). Dies ist offensichtlich der Fall.

b) Auch lagen die Voraussetzungen für ein Einschreiten nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG i.V.m. § 28a Abs. 1 IfSG während der Geltungsdauer der Allgemeinverfügung vor (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschlüsse vom 09.04.2020 - 1 S 925/20 -, vom 07.05.2020 - 1 S 1244/20 -, und vom 25.06.2020 - 1 S 1739/20 -, alle juris).

c) Der Erlass der Allgemeinverfügung war zudem nicht ermessensfehlerhaft, insbesondere nicht unverhältnismäßig. Im Einzelnen:

aa) Die Maskenpflicht diente einem legitimen Zweck. Der Beklagte verfolgte mit der Allgemeinverfügung ausweislich ihrer Begründung das Ziel, die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 zu verlangsamen und Infektionsketten zu durchbrechen, um die Gesundheit und das Leben Einzelner zu schützen und die Gesundheitsversorgung für die gesamte Bevölkerung aufrechtzuerhalten. Dies ist legitim (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 15.10.2020 - 1 S 3156/20 -, juris Rn. 26).

bb) Die Maskenpflicht war geeignet, dieses Ziel zu erreichen.

Der Hauptübertragungsweg für SARS-CoV-2 ist die respiratorische Aufnahme virushaltiger Partikel, die beim Atmen, Husten, Sprechen, Singen und Niesen entstehen. Je nach Partikelgröße bzw. den physikalischen Eigenschaften unterscheidet man zwischen größeren Tröpfchen und kleineren Aerosolen, wobei der Übergang zwischen beiden Formen fließend ist.

In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur sogenannten Bundesnotbremse wird hierzu ausgeführt (Beschluss vom 19.11.2021 - 1 BvR 781/21 -, juris Rn. 173 f.):

„Wie etwa das Helmholtz-Zentrum für Infektionsforschung, die Gesellschaft für Virologie und das Max-Planck-Institut für Dynamik und Selbstorganisation übereinstimmend darlegen, kann eine Transmission über direkten Kontakt mit einem infizierten Menschen durch infektiöse Partikel (sogenannte Tröpfcheninfektionen und Infektionen über Aerosole) oder indirekt, ohne dass ein direkter Kontakt mit einer infizierten Person besteht, durch in der Luft befindliche akkumulierte infektiöse Partikel (Infektionen über Aerosole) erfolgen. Nach Erkenntnissen unter anderem der Bundesärztekammer und des Bundesverbands der Ärztinnen und Ärzte des Öffentlichen Gesundheitsdienstes erfolgt die Übertragung vorwiegend über direkten Kontakt zwischen Menschen durch Tröpfchen und Aerosole. Das höchste Infektionsrisiko besteht hiernach bei direktem Kontakt ohne weiteren Schutz. Befindet sich eine Person ungeschützt in der Atemwolke einer infizierten Person in einem Abstand von 1,5 Metern, besteht bereits nach fünf Minuten eine Ansteckungswahrscheinlichkeit von 100 %. Es ist ausweislich der Stellungnahme des genannten Max-Planck-Instituts unerheblich, ob diese Situation in geschlossenen Räumen oder im Freien stattfindet. Luftbewegungen, die die Luft von der infizierten Person wegblasen, senken jedoch die Übertragungswahrscheinlichkeit.

Aus den Stellungnahmen der Bundesärztekammer und des Bundesverbands der Ärztinnen und Ärzte des Öffentlichen Gesundheitsdienstes ergibt sich, dass für eine indirekte Übertragung infektiöse Aerosole längere Zeit in der Luft schweben müssen. […] Auch wenn eine detaillierte wissenschaftliche Beschreibung der Übertragungswege noch ausstehe, ist nach der Einschätzung des Max-Planck-Instituts für Dynamik und Selbstorganisation eine indirekte Übertragung durch Anreicherung infektiöser Aerosole in der Luft insgesamt unwahrscheinlicher als eine Übertragung über direkten Kontakt. Allerdings zeigen das Helmholtz-Zentrum für Infektionsforschung und die Gesellschaft für Virologie auf, dass sich Aerosole vor allem in Innenräumen über die Zeit akkumulieren können. Enthielten diese Aerosole virale Partikel, bestehe die Gefahr einer Infektion für sich in dem Raum aufhaltende Menschen. Die Gefahr sei größer, wenn sich viele Menschen auf engem Raum befänden. Da sich die Aerosole im Raum verteilen könnten, sei auch eine Ansteckung über größere Distanzen möglich. In Außenräumen finde eine solche Akkumulation von Aerosolen nicht oder nur schwach statt, weshalb eine indirekte Übertragung in Außenräumen eher unwahrscheinlich, eine direkte Infektion aber möglich sei.“

Diese Einschätzung der genannten Institutionen, an deren Sachkunde keine Zweifel bestehen, macht sich die Kammer zu eigen.

Das Robert-Koch-Institut (RKI), dessen Expertise der Gesetzgeber im Bereich des Infektionsschutzes mit § 4 IfSG besonderes Gewicht beimisst (vgl. BVerfG, Beschluss vom 10.04.2020 - 1 BvQ 28/20 -, juris Rn. 13), empfiehlt das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes in bestimmten Situationen im öffentlichen Raum als einen weiteren Baustein, um den Infektionsdruck und damit die Ausbreitungsgeschwindigkeit von COVID-19 in der Bevölkerung zu reduzieren (RKI, Infektionsschutzmaßnahmen - Was ist beim Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes ("OP-Maske") in der Öffentlichkeit zu beachten?“, https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/

FAQ_Liste_Infektionsschutz.html). Der große Nutzen einer Mund-Nasen-Bedeckung für den Infektionsschutz ist etwa vom Max-Planck-Institut für Dynamik und Selbstorganisation in einer detaillierten Studie nachgewiesen worden (MPI, So gut schützen Masken, 02.12.2021, https://www.ds.mpg.de/3822295/211202_upperbound_infections, unter Verweis auf PNAS, An upper bound on one-to-one exposure to infectious human respiratory particles, https://www.pnas.org/content/118/49/e2110117118).

Zwar ist das Infektionsrisiko im Freien grundsätzlich wesentlich geringer, insbesondere wenn der Abstand von 1,5 Metern eingehalten wird. Aber auch dort kann es zu einer Übertragung von SARS-CoV-2 durch Tröpfchen kommen, und auch die direkte Infektion durch Aerosolpartikel ist im Freien - vor allem in größeren Menschenmengen mit geringen Abständen - nicht ausgeschlossen (Positionspapier der Gesellschaft für Aerosolforschung, Zum Verständnis der Rolle von Aerosolpartikel beim SARS-CoV-2 Infektionsgeschehen, https://www.info.gaef.de/positionspapier, S. 16, siehe auch VG Freiburg, Beschluss vom 10.12.2021 - 4 K 3545/21 -, juris Rn. 15 f.). Deshalb ist das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes aus Sicht des RKI etwa dann sinnvoll, wenn der Mindestabstand nicht sicher eingehalten werden kann, wenn längere Gespräche und gesichtsnahe Kontakte erfolgen, oder in unübersichtlichen Situationen mit Menschenansammlungen (RKI, Infektionsschutzmaßnahmen - Was ist beim Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes ("OP-Maske") in der Öffentlichkeit zu beachten?“, https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/FAQ_Liste_Infektionsschutz.html).

cc) Unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit ist die Maskenpflicht ebenfalls nicht zu beanstanden. Angesichts der unsicheren Tatsachengrundlage, auf deren Grundlage Maßnahmen zum Schutz der Bevölkerung vor den Gefahren durch Covid-19 erlassen werden mussten, stand den Behörden ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 13.05.2020 - 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10; Bayerischer VerfGH, Entscheidung vom 23.11.2020 - Vf. 59-VII-20 -, juris Rn. 61; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.04.2020 - 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 90; OVG Thüringen, Beschluss vom 22.05.2020 - 3 EN 341/20 -, juris Rn. 103).

Dies zugrunde gelegt war die Regelung nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. Abs. 2 Nr. 9 Corona-Verordnung a.F., wonach in Fußgängerbereichen eine Mund-Nasen-Bedeckung getragen werden musste, sofern ein Abstand von 1,5 Metern zu weiteren Personen nicht sicher eingehalten werden konnte, kein eindeutig gleich geeignetes Mittel (vgl. bereits VG Freiburg, Beschluss vom 26.10.2020 - 3 K 3340/20 -, juris Rn. 12, und Beschluss vom 30.10.2020 - 5 K 3403/20 -, juris Rn. 13; ebenso - zu den jeweiligen Landesverordnungen - VG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 28.10.2020 - 1 B 126/20 -, juris Rn. 11; VG Osnabrück, Beschluss vom 29.10.2020 - 3 B 77/20 -, juris Rn. 29; VG Neustadt, Beschluss vom 05.11.2020 - 5 L 958/20.NW -, juris Rn. 21; VG Frankfurt, Beschluss vom 09.11.2020 - 5 L 2944/20.F -, juris Rn. 37; VG Düsseldorf, Beschluss vom 18.11.2020 - 29 L 2277/20 -, juris Rn. 58; VG Gera, Beschluss vom 01.12.2020 - 3 E 1801/20 -, juris Rn. 37ff.; a.A. VG Karlsruhe, Beschluss vom 26.10.2020 - 7 K 4209/20 -, juris Rn. 11; VG Stuttgart, Beschluss vom 10.11.2020 - 16 K 5206/20 -, juris Rn. 45ff.). Denn nach den Erkenntnissen des Beklagten kam es trotz dieser Pflicht in den Fußgängerbereichen der Freiburger Innenstadt regelmäßig zur Unterschreitung des Mindestabstands von 1,5 Metern, ohne dass die Betroffenen dabei eine Mund-Nasen-Bedeckung trugen.

In der Begründung der Allgemeinverfügungen wird zutreffend darauf abgehoben, dass die Freiburger Innenstadt als Zentrum von Geschäften, Behörden, Arztpraxen und vielen weiteren Einrichtungen ein stark frequentiertes Ziel von Fußgängern ist. In solchen zentralen Ortslagen kommt es erfahrungsgemäß immer wieder zu Begegnungen, bei denen die Menschen nicht immer den zum Infektionsschutz erforderlichen Mindestabstand einhalten. Es bedarf hierfür nicht einmal einer hohen Frequenz an Begegnungen, da sich entsprechende Situationen schon beim zufälligen Zusammentreffen zweier Fußgänger - etwa beim Verlassen bzw. beim Passieren eines Gebäudes - oder beim vereinzelten Auftreten einer größeren Gruppe ereignen können. Dagegen, dass einzelne Personen, selbst wenn ausreichend Platz vorhanden ist, unnötig dicht an anderen Menschen vorbeigehen oder stehenbleiben, kann man sich auch mit Umsicht kaum vollständig schützen; das Abstandhalten hängt in solchen Situationen auch vom Verhalten anderer Menschen ab. Auf der anderen Seite sind - wie der Beklagte richtigerweise ausführt - Fußgänger nicht immer in der Lage, ihre Umgebung ununterbrochen zu analysieren und festzustellen, welche Abstände zu anderen bestehen. Hinzu kommt, dass viele Straßen und Gassen in der Freiburger Innenstadt besonders schmal sind, sodass der von der Corona-Verordnung a.F. geforderte Abstand von 1,5 Metern - auch ohne hohes Aufkommen an Fußgängern - bereits aufgrund der örtlichen Verhältnisse nicht immer eingehalten werden konnte. Auch in Situation, in denen der Mindestabstand nicht eingehalten wurde, kamen nach den nicht substantiiert bestrittenen Feststellungen des Beklagten nur wenige Passanten der Pflicht aus § 3 Abs. 1 Nr. 6 Corona-Verordnung a.F. nach und setzten eine Mund-Nasen-Bedeckung auf. Der Beklagte hat insoweit zurecht darauf hingewiesen, dass die Regelung der Corona-Verordnung für den Normadressaten nicht hinreichend klar gefasst bzw. nur schwer durchgehend umsetzbar war, da nicht zuverlässig eingeschätzt werden konnte, wann und wo im Fußgängerbereich der Freiburger Innenstadt sichergestellt war, dass der Mindestabstand eingehalten werden konnte, bzw. wann und wo dies nicht der Fall war. Spiegelbildlich war die Kontrolle und Durchsetzung der Pflichten aus der Corona-Verordnung - im Gegensatz zu einer generellen Maskenpflicht - in den Fußgängerbereichen der Freiburger Innenstadt nur schwer möglich. Daher war die Regelung nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 Corona-Verordnung a.F. im Hinblick auf die Gefahr unvorhergesehener Begegnungen im Geltungsbereich der Allgemeinverfügungen und wegen der Schwierigkeiten bei der Einhaltung dieser Regelungen durch den Einzelnen weniger wirksam als die verfügte generelle Maskenpflicht.

Entgegen dem Vorbringen des Klägers existiert kein allgemeiner Rechtsgrundsatz, dass einem Vollzugsdefizit nicht mit einer generellen und deshalb leichter umzusetzenden Regelung begegnet werden kann. Vielmehr steht der Behörde zur Förderung der Wirksamkeit einer Maßnahme die Befugnis zur Vereinfachung zu; sie darf in gewissen Grenzen generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen, ohne damit gegen verfassungsrechtliche Grundsätze zu verstoßen (vgl. Bayerischer VerfGH, Entscheidung vom 23.11.2020 - Vf. 59-VII-20 -, juris Rn. 61: VG Gera, Beschluss vom 01.12.2020 - 3 E 1801/20 -, juris Rn. 32).

Aus diesem Grund ist auch nicht zu beanstanden, dass die verfügte Maskenpflicht keine Ausnahme bei fehlender Gefahrenlage - etwa auf weitläufigen Plätzen und/oder bei geringem Personenaufkommen - vorsah (so aber wohl VG Stuttgart, Beschluss vom 10.11.2020 - 16 K 5206/20 -, juris Rn. 45 ff.). Denn eine entsprechende Ausnahmeregelung hätte bei einem Ortswechsel der Betroffenen oder bei sich nähernden anderen Personen vergleichbare Umsetzungs- und Vollzugsprobleme nach sich gezogen wie die Maskenpflicht der damals geltenden Corona-Verordnung.

Weil eine Generalisierung zum Zweck einer klaren, verständlichen Regelung in gewissem Maße zulässig ist, steht der Erforderlichkeit der Maskenpflicht auch nicht entgegen, dass sie nicht nach Tageszeiten differenzierend ausgestaltet war. Hinzu kommt, dass die Gefahr eines unvorhergesehenen Zusammentreffens von Fußgängern - wie ausgeführt - nicht nur bei einer hohen Begegnungsfrequenz besteht. Vielmehr konnte es in Innenstädten und insbesondere in den teilweise verwinkelten Gassen und kleinen Straßen der Freiburger Altstadt trotz der damals geltenden infektionsschutzrechtlichen Maßnahmen zu jeder Tages- und Nachtzeit zu nicht vorhersehbaren Begegnungen von Passanten kommen, bei denen die Betroffenen aus den verschiedensten Gründen nicht rechtzeitig eine Mund-Nasen-Bedeckung anlegten, sobald der Mindestabstand unterschritten wurde. Hinzu kommt, dass die Freiburger Innenstadt abends und nachts erfahrungsgemäß oft von jungen Leuten aufgesucht wird. In dieser Bevölkerungsgruppe kam es erfahrungsgemäß häufiger zu Verstößen gegen die Regelungen der Corona-Verordnung. Eine gleich geeignete, aber zeitlich beschränkte und dadurch mildere Maßnahme lässt sich daher jedenfalls nicht eindeutig feststellen.

dd) Die Maskenpflicht in der Freiburger Innenstadt war verhältnismäßig im engeren Sinne (angemessen). Die mit der Regelung für den Kläger verbundenen Nachteile stehen nicht außer Verhältnis zu den bezweckten Vorteilen. Die Maskenpflicht führte zwar zu gewissen Beschränkungen seines Grundrechts auf allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) und gegebenenfalls des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG). Diesen Einschränkungen sind aber die gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl von potentiell an Covid-19 erkrankten Personen und das Ziel, die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems zu erhalten, gegenüber zu stellen (vgl. ausführlich VG Freiburg, Beschluss vom 29.04.2021 - 4 K 936/21 -, n.v.).

Das RKI stufte die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland während der Geltungsdauer der Allgemeinverfügung als sehr hoch ein. Nach Einschätzung des RKI konnte ein Rückgang von schweren Krankheitsverläufen und Todesfälle zuverlässig nur durch einen nachhaltigen Rückgang der Neuinfektionen erreicht werden (vgl. RKI, Risikobewertung zu COVID-19, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html). Demgegenüber sind die tatsächlichen Nachteile für den Kläger durch die verfügte Maskenpflicht als gering zu bewerten. Dies gilt umso mehr, als die Regelung im Ergebnis nur zu einer geringfügig stärkeren Belastung geführt hat als die ohnehin geltende Maskenpflicht nach § 3 Abs. 1 Nr. 6 Corona-Verordnung a.F. Hinzu kommt, dass die Maßnahme nur einen Teilbereich der Innenstadt, nämlich die Fußgängerbereiche, betraf und der Kläger den damit verbundenen Eingriffen in gewissem Umfang ausweichen konnte, zumal seine Wohnung außerhalb der maskenpflichtigen Bereiche lag.

d) Allerdings war die Entscheidung des Beklagten, die Maskenpflicht zum 05.02.2021 nicht aufzuheben, obwohl die Inzidenz im Stadtgebiet seit dem 29.01.2021 unter dem Grenzwert von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern lag, ermessensfehlerhaft und die Allgemeinverfügung deshalb rechtswidrig.

Bei Grundrechtseingriffen durch einen Dauerverwaltungsakt trifft die Behörde eine fortwährende Beobachtungs- und Überprüfungspflicht, ob und inwieweit sie an den Einschränkungen festhält. Sie hat für die Dauer der Gültigkeit der Verfügung fortlaufend zu überprüfen, ob die Aufrechterhaltung der Regelung noch erforderlich und angemessen ist, wobei die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit umso strenger werden, je länger die Beschränkungen gelten (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.04.2020 - 13 B 398/20.NE -, juris Rn. 99; OVG Thüringen, Beschluss vom 07.05.2020 - 3 EN 311/20 -, juris Rn. 112).

Mit den Regelungen des § 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG a.F. hatte der Bundesgesetzgeber die Grundentscheidung getroffen, dass bei dem Erlass von Schutzmaßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie grundsätzlich ein differenziertes, gestuftes Vorgehen geboten war, das sich an dem tatsächlichen regionalen Infektionsgeschehen orientieren sollte (vgl. zum Ganzen VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 05.02.2021 - 1 S 321/21 -, juris Rn. 48 m.w.N.). Dem Schwellenwert von 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen wurde dabei maßgebliche Bedeutung beigemessen (vgl. § 28a Abs. 3 Satz 4 und 5 IfSG a.F.; siehe auch BT-Drs. 19/23944 vom 03.11.2020, S. 34 f. zu § 28a Abs. 2 des Entwurfs: „Dort wo das Infektionsgeschehen noch nicht 50 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen erreicht hat, ist eine individuelle Kontaktnachverfolgung regelmäßig noch leistbar, so dass schwerwiegende Einschränkungen des öffentlichen Lebens nicht absolut notwendig sind“).

An dieses gestufte Regelungssystem knüpfte der Beklagte mit der Allgemeinverfügung an, die er maßgeblich mit der hohen Inzidenz bzw. dem Ziel begründete, die 7-Tage-Inzidenz auf 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner zu senken, um eine wirksame Kontaktnachverfolgung und eine effektive Durchbrechung der Infektionsketten gewährleisten zu können. In der Begründung wird ausdrücklich ausgeführt, dass nach § 28a Abs. 3 Satz 10 (gemeint wohl: Satz 11) IfSG a.F. eine 7-Tage-Inzidenz von 50 als maßgeblicher Schwellenwert für Entscheidungen über Lockerungen vorgesehen sei, und die Allgemeinverfügung vorzeitig wieder aufgehoben werden könne, wenn der Grenzwert von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohner vor Ablauf des 19.02.2021 an sieben aufeinanderfolgenden Tagen unterschritten werden sollte.

Vor diesem Hintergrund hätte die Aufrechterhaltung der Allgemeinverfügung trotz Absinkens der Inzidenz unter diesen Grenzwert einer erneuten umfassenden Ermessensbetätigung durch den Beklagten bedurft. Wird eine Grundrechtseinschränkung im Wesentlichen mit einer 7-Tage-Inzidenz von über 50 begründet und fällt die Inzidenz für eine gewisse Dauer unter diesen Wert, ist es im Rahmen der fortwährenden Überprüfungspflicht grundsätzlich angezeigt, die belastende Maßnahme aufzuheben. Anderenfalls ist die Behörde gehalten, zu erklären, aus welchen Gründen sie dennoch an der Regelung festhält. Dem hat der Beklagte nicht entsprochen.

Der E-Mail-Verkehr zwischen dem Beklagten und der Stadt Freiburg vom 07.02.2021 stellt keine ausreichende Ermessensbetätigung dar. Es ist bereits nicht feststellbar, dass sich der Beklagte die Einschätzung der Stadt, aufgrund der Mutation werde die Lage noch als instabil angesehen und es solle mindestens die Entscheidung der Ministerpräsidentenkonferenz am 10.02.2021 sowie die Umsetzung der Beschlüsse auf Landesebene abgewartet werden, als Ermessenserwägung zu eigen gemacht hat. Unabhängig davon ist ein bloßer Hinweis auf besorgniserregende SARS-CoV-2-Virusvarianten zu pauschal, um die Aufrechterhaltung der Maskenpflicht zu begründen (vgl. - zu den landesweiten Ausgangsbeschränkungen - VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 05.02.2021 - 1 S 321/21 -, juris Rn. 65 f.).

Damit ist nicht gesagt, dass die Allgemeinverfügung im Hinblick auf die sich bereits Ende Januar 2021 ausbreitende „Alpha-Variante“ B.1.1.7 (Badische Zeitung, „Fälle mit Corona-Mutation im Raum Freiburg gehen auf britische Variante zurück“, 29.01.2021, https://www.badische-zeitung.de/faelle-mit-corona-mutation-im-raum-freiburg-gehen-auf-britische-variante-zurueck--199776290.html) trotz Absinkens der Inzidenz unter den Schwellenwert von 50 nicht hätte aufrechterhalten werden können. Dies hätte jedoch einer erneuten Abwägung der für und gegen eine generelle Maskenpflicht sprechenden Gründe und einer Auseinandersetzung mit den vorhandenen virologischen und epidemiologischen Erkenntnissen bedurft. Dass dies während der Geltungsdauer der Allgemeinverfügung erfolgt ist, hat der Beklagte nicht substantiiert vorgetragen; den vorgelegten Akten ist hierfür nichts zu entnehmen. Da bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit eines erledigten (Dauer-)Verwaltungsaktes grundsätzlich auf den Zeitpunkt seiner Erledigung abzustellen ist und ein Nachschieben von Gründen im Verwaltungsprozess im Sinne einer Nachholung oder Ergänzung der materiell-rechtlich relevanten Begründung aus prozessualen Gründen und vor allem aus Gründen des materiellen Rechts nicht möglich ist (vgl. Bayerischer VGH, Urteil vom 10.07.2018 - 10 B 17.1996 -, juris Rn. 33 f.; Riese, in: Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Juli 2021, § 113 VwGO, Rn. 152), bleiben etwaige spätere Erwägungen des Beklagten - wie auch die tatsächliche weitere Entwicklung - unberücksichtigt.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 VwGO. Die Berufung war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache (Bekanntgabe einer Allgemeinverfügung allein durch Veröffentlichung im Internet; Rechtmäßigkeit einer abstandsunabhängigen und nicht nach Tageszeiten differenzierenden Maskenpflicht im Freien) nach § 124a Abs. 1 Satz 1, § 124 Abs. Nr. 3 VwGO zuzulassen.

Beschluss

Der Streitwert für das Verfahren wird gemäß § 52 Abs. 2 GKG endgültig auf 5.000,- EUR festgesetzt.

Gründe