Die Klägerin ist Aktionärin der Beklagten. Sie war dies auch bereits zu dem Zeitpunkt der von der Beklagten einberufenen ordentlichen Hauptversammlung im Bundesanzeiger am 12. April 2017.

Die Klägerin war mit 2.866.958 Namensaktien auf der Hauptversammlung der Beklagten am 24. Mai 2017 vertreten. Die D Beteiligungen AG war mit 20.000 Aktien vertreten. Die D Beteiligungen AG gehört zum Konzern der Klägerin.

Die W Beteiligungen AG hielt mehr als 50% der Stimmrechte der Klägerin. Die W Beteiligungen AG war auf der Grundlage eines am 16. Dezember 2009 mit der Klägerin abgeschlossenen Entherrschungsvertrages nicht berechtigt, ihre Stimmrechtsmehrheit in den Hauptversammlungen der Klägerin ausüben. Damit sollte die Eigenständigkeit der Klägerin trotz der Mehrheitsbeteiligung seitens der W Beteiligungen AG gewahrt werden. Der Entherrschungsvertrag wurde am 27. Oktober 2014 auf unbestimmte Zeit, mindestens aber bis zum 16. Dezember 2019, verlängert. Die Hauptversammlung der W Beteiligungen AG stimmte dem Entherrschungsvertrag bzw. seiner Verlängerung am 16. Dezember 2009 und 21. Oktober 2014 zu.

Die Beklagte ist ein biopharmazeutisches Unternehmen, das auf die Entwicklung und den Vertrieb von Medikamenten und medizinischem Kosmetika zur Behandlung und Pflege bei Hauterkrankungen spezialisiert ist.

Das Grundkapital der Beklagten beträgt derzeit EUR 38.416.428,00 und ist eingeteilt in die entsprechende Anzahl von Namensaktien. Die Aktien der Beklagten werden u.a. im Prime Standard der Frankfurter Wertpapierbörse notiert.

Die C-Gruppe wurde 1997 von Prof. Dr. M, den Vorstandsvorsitzenden der Gesellschaft, gegründet. Herr M ist ebenfalls Aktionär der Beklagten und war auf der streitgegenständlichen Hauptversammlung mit 724.878 Aktien vertreten.

Die Beklagte lud ihre Aktionäre im Bundesanzeiger vom 12. April 2017 zu einer ordentlichen Hauptversammlung auf den 24. Mai 2017 in Leverkusen ein (Anl. K1).

Die Klägerin war auf der Hauptversammlung vertreten durch Herrn Q und später durch Herrn V und hat ihre Aktionärsrechte in der Versammlung ausgeübt.

Die Klägerin hat u.a. gegen die streitgegenständlichen Beschlüsse zu top 2 über die Entlastung der Mitglieder des Vorstands für das Geschäftsjahr 2016 und top 6 über die Einfügung eines neuen § 7 Abs. 3b der Satzung (Genehmigtes Kapital II mit der Möglichkeit zum Ausschluss des Bezugsrechts für Spitzenbeträge und entsprechend § 186 Abs. 3 S. 4 AktG) gestimmt. Sie hat insoweit Widerspruch zur Niederschrift erklärt. Die Klägerin hat sich dabei ausdrücklich auch sämtliche Äußerungen der Aktionärin E Unternehmensberatung AG zu Eigen gemacht (Niederschrift, Anl. K2).

Die Klägerin hatte in der Hauptversammlung der Beklagten am 24. Mai 2017 zudem zu top 2, 5 und 6 Gegenanträge gestellt. Die Aktionärin E Unternehmensberatung AG hatte in der Hauptversammlung einen Sonderprüfungsantrag gestellt (Anl. K2 bis K3). Der Sonderprüfungsantrag wurde mehrheitlich abgewiesen. Zu den Gegenanträgen hatte die Beklagte eine Stellungnahme abgegeben (Anl. K4). Die Gegenanträge wurden nicht zur Abstimmung gestellt, da die Beschlussvorschläge der Verwaltung mehrheitlich angenommen wurden.

Auf der Hauptversammlung der Beklagten am 24. Mai 2017 waren 57,71 % des Grundkapitals der Beklagten vertreten. Das entspricht 22.168.952 Aktien der Gesellschaft (Teilnehmerverzeichnis, Anl. K5).

Top 2 wurde mit 15.984.434 Ja-Stimmen bei 5.300.222 Nein-Stimmen und 15.153.000 Enthaltungen mit 75,0984 % angenommen (Niederschrift, Anl. K2).

Top 6 wurde mit 16.694.289 Ja-Stimmen gegen 5.461.275 Nein-Stimmen bei 13.388 Enthaltungen mit 75,3503 % des Grundkapitals angenommen (Niederschrift, Anlage K2).

Die Aktionärin N Deutschland GmbH war mit 9.062.809 Stimmen auf der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 24. Mai 2017 vertreten. Das entsprach 23,59 % des Grundkapitals der Beklagten (Teilnehmerverzeichnis, Anl. K5).

Stimmrechtsmeldungen gegenüber der BaFin und der Beklagten stammen von der N & Co. Limited, Japan, (nachfolgend „N Ltd.“), die laut Meldung 21,58 % der Stimmen bei der Beklagten über die N Deutschland GmbH hielt (Anl. K6).

Die Klägerin hatte gegenüber der Beklagten bzw. der BaFin keine eigene Stimmrechtsmitteilung gemäß den §§ 21 ff. WpHG abgegeben. Herr A hatte am 26. April 2016 eine Konzernmitteilung gemäß den §§ 22a, 24 WpHG gemacht, indem er auch für die Klägerin eine Beteiligung an der Beklagten i.H.v. 8,28 % meldete (Anlage LLR1).

Die Klägerin ist der Meinung, dass die in der Hauptversammlung der Beklagten am 24. Mai 2017 gefassten Beschlüsse zu den top 2 (Entlastung des Vorstands) sowie top 6 (Genehmigtes Kapital II) nichtig, aber jedenfalls anfechtbar seien. Im Einzelnen behauptet die Klägerin:

- eine Aktionärin der Beklagten, die N Deutschland GmbH, sei einem Stimmverbot gem. § 28 WpHG unterlegen gewesen, hätte aber gleichwohl in der Hauptversammlung mitgestimmt;

- Stimmrechte von Aktionären hätten auf Grund eines Verschuldens der Beklagten nicht in der Hauptversammlung ausgeübt werden können;

- der mit der N Ltd. geschlossene Kooperationsvertrag vom 13.07.2016 (im Folgenden: "Kooperationsvertrag“) sei mit den Verpflichtungen des Vorstands der Beklagten i. S. d. § 93 AktG unvereinbar und habe die Aktionärin N Ltd. einseitig begünstigt;

- der mit der N  Ltd. geschlossene Kooperationsvertrag sei nicht ausreichend bzw. nicht richtig dargestellt worden;

- der mit der N Ltd. geschlossene Kooperationsvertrag sei ohne die angeblich erforderliche Zustimmung des Aufsichtsrats der Beklagten geschlossen worden;

- die Beklagte habe der Aktionärin N Deutschland GmbH bei der Kapitalerhöhung im November 2016 und damit in engem zeitlichen Zusammenhang mit dem Abschluss des Kooperationsvertrages unter Verstoß gegen § 53a AktG neue Aktien im Mehrbezug zugeteilt und dieser damit einen unzulässigen Sondervorteil verschafft;

- die Beklagte habe anlässlich der Kapitalerhöhung im November 2016 nicht kommuniziert, dass die Kapitalerhöhung garantiert worden war. Der Aktionärsöffentlichkeit seien pflichtwidrig die Garantien und Mehrbezugsberechtigten nicht genannt worden;

- der Ausgabebetrag der neuen Aktien habe bei der Kapitalerhöhung im November 2016 über dem Börsenkurs gelegen, das Bezugsrecht sei damit faktisch ausgeschlossen worden;

- der Anhang zum Jahresabschluss für das Geschäftsjahr 2016 sei fehlerhaft;

- es seien Fragen in der Hauptversammlung nicht beantwortet worden;

- es sei gegen § 186 Abs. 4 Satz 3 AktG verstoßen worden, da ungeschriebene Tatbestandsmerkmale missachtet worden seien;

- zudem sei der Bericht zur Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts unter TOP 6 unzureichend.

Die Klägerin beantragt:

• 1. Der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 24. Mai 2017 zu top 2 über die Entlastung der im Geschäftsjahr 2016 amtierenden Mitglieder des Vorstands für das Geschäftsjahr 2016 wird für nichtig erklärt.

Hilfsweise:

              Es wird festgestellt, dass der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten am 24. Mai 2017 unter top 2 gefasste Beschluss über die Entlastung der amtierenden Mitglieder des Vorstands für das Geschäftsjahr 2016 nichtig ist.

Äußerst hilfsweise:

              Es wird festgestellt, dass der in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 24. Mai 2017 unter top 2 gefasste Beschluss über die Entlastung der amtierenden Mitglieder des Vorstands für das Geschäftsjahr 2016 unwirksam ist.

• 2. Der Beschluss der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 24. Mai 2017 zu top 6 über die Einführung eines neuen § 7 Abs. 3b der Satzung (Genehmigtes Kapital II mit der Möglichkeit zum Ausschluss des Bezugsrechts für Spitzenbeträge und entsprechend § 186 Abs. 3 S. 4 AktG) mit nachfolgendem Inhalt:

"In § 7 der Satzung wird folgender Absatz 3 eingefügt:

(3b) Der Vorstand ist ermächtigt, das Grundkapital der Gesellschaft bis zum 23. Mai 2022 mit Zustimmung des Aufsichtsrats um bis zu EUR 4.000.000 durch ein- oder mehrmalige Ausgabe von bis zu 4.000.000 auf den Namen lautenden Stückaktien gegen Bareinlagen zu erhöhen (Genehmigtes Kapital II). Der Vorstand ist ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats den weiteren Inhalt der Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe festzulegen. Die neuen Aktien sind den Aktionären zum Bezug anzubieten. Das Bezugsrecht kann den Aktionären gem. § 186 Absatz 5 AktG auch mittelbar gewährt werden. Der Vorstand ist ermächtigt, mit Zustimmung des Aufsichtsrats das Bezugsrecht der Aktionäre in folgenden Fällen auszuschließen:

- Für Spitzenbeträge;

- bei Bareinlagen bis zu einem Betrag, der 10 % des zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens dieser Ermächtigung oder – falls dieser Wert geringer ist - des zum Zeitpunkt der Ausnutzung dieser Ermächtigung bestehenden Grundkapitals nicht überschreitet, wenn der Ausgabebetrag der Aktien den Börsenpreis der bereits börsennotierten Aktien der Gesellschaft zum Zeitpunkt der endgültigen Festlegung des Ausgabebetrages nicht wesentlich unterschreitet. Auf die vorgenannte 10 %- Grenze werden Aktien angerechnet, die während der Laufzeit dieser Ermächtigung aufgrund anderer Ermächtigungen in unmittelbarer oder entsprechender Anwendung von § 186 Absatz 3 Satz 4 AktG unter Bezugsrechtsausschluss veräußert oder ausgegeben wurden. Als Ausgabe von Aktien in diesem Sinne gilt auch die Ausgabe bzw. Begründung von Bezugs- und/oder Wandlungsrechten bzw. -pflichten aus Schuldverschreibungen und/oder Genussrechten auf Aktien, wenn diese Bezugs- und/oder Wandlungsrechte bzw. -pflichten aufgrund einer Ermächtigung in entsprechender Anwendung von § 186 Absatz 3 Satz 4 AktG unter Bezugsrechtsausschluss während der Laufzeit dieser Ermächtigung ausgegeben werden.

Von der vorstehenden Ermächtigung zum Ausschluss des Bezugsrechts darf - ausgenommen des Bezugsrechtausschlusses für Spitzenbeträge - kein Gebrauch gemacht werden, wenn und soweit während der Laufzeit dieser Ermächtigung zusammen mit anderen genutzten Ermächtigungen zum Bezugsrechtsausschluss für mehr als 20 % des derzeitigen Grundkapitals bzw. - falls dieser Wert geringer ist - des zum Zeitpunkt der Ausnutzung dieser Ermächtigung bestehenden Grundkapitals das Bezugsrecht ausgeschlossen wurde bzw. wird. Hierbei bleiben Bezugsrechtsausschlüsse für Spitzenbeträge ebenso unberücksichtigt, wie Aktien, die im Rahmen von Aktienoptionsprogrammen an den Vorstand oder Arbeitnehmer der Gesellschaft bzw. Mitglieder der Geschäftsführung oder der Arbeitnehmer von mit ihr verbundenen Unternehmen ausgegeben werden bzw. auszugeben sind. Erfasst von dieser Grenze von 20 % des Grundkapitals wird auch die Ausgabe bzw. Begründung von Bezugs- und/oder Wandlungsrechten bzw. -pflichten aus Schulverschreibungen und/oder Genussrechten auf Aktien, wenn diese Bezugs- und/oder Wandlungsrechte bzw. -pflichten aufgrund einer Ermächtigung unter Bezugsrechtsausschluss während der Laufzeit dieser Ermächtigung ausgegeben wurden.

Der Aufsichtsrat ist ermächtigt, die Fassung des § 7 der Satzung nach vollständiger oder teilweiser Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals entsprechend der jeweiligen Ausnutzung des Genehmigten Kapitals II und, falls das Genehmigte Kapital  II bis zum 23. Mai 2022 nicht oder nicht vollständig ausgenutzt worden sein sollte, nach Ablauf der Ermächtigungsfrist anzupassen.

              wird für nichtig erklärt.

              Hilfsweise:Es wird festgestellt, dass die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 24. Mai 2017 unter TOP 6 beschlossene Einfügung eines neuen § 7 Absatz 3b der Satzung (Genehmigtes Kapital II mit der Möglichkeit zum Ausschluss des Bezugsrechts für Spitzenbeträge und entsprechend § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG) mit dem im Hauptantrag wiedergegebenen Inhalt nichtig ist.

              Äußerst hilfsweise:Es wird festgestellt, dass die in der ordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 24. Mai 2017 unter TOP 6 beschlossene Einfügung eines neuen § 7 Absatz 3b der Satzung (Genehmigtes Kapital II mit der Möglichkeit zum Ausschluss des Bezugsrechts für Spitzenbeträge und entsprechend § 186 Abs. 3 Satz 4 AktG) mit dem im Hauptantrag wiedergegebenen Inhalt unwirksam ist.

Die Beklagte beantragt,

              die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Meinung, dass die Klägerin schon nicht anfechtungsbefugt sei. Ihre Mitgliedschaftsrechte, u.a. das Recht zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen, seien gemäß § 28 WpHG wegen fehlender Stimmrechtsmeldung gemäß den §§ 21 ff. WpHG ausgeschlossen. Die Klägerin habe, insofern unstreitig – keine Stimmrechtsmitteilung gemäß § 21 WpHG abgegeben, obwohl sie die Meldeschwellen von 3 % und 5 % überschritten habe. Die Stimmrechtsmitteilung des ehemaligen Vorstands der Klägerin und jetzigen Aufsichtsratsvorsitzenden, Herrn A, vom 26. April 2016, wonach ihm insgesamt 11,21 % der Stimmrechte der Beklagten, davon 8,28 % über die Klägerin, zuzurechnen seien, habe für die Klägerin keine Wirkung. Die Zurechnung würde gemäß § 24 WpHG voraussetzen, dass Herr A als Mutterunternehmen der Klägerin anzusehen sei. Die Beklagte bestreitet insoweit, dass Herr A an der E Unternehmensberatung AG die Mehrheit der Anteile bei der Abgabe der Stimmrechtsmeldung hielt und als deren Mutterunternehmen im Rechtssinne anzusehen war. Entsprechendes bestreitet die Beklagte auch im Verhältnis der E Unternehmensberatung AG zur W Beteiligungen AG. Unabhängig davon sei die Klägerin auch kein Tochterunternehmen von Herrn A gewesen. Tochterunternehmen im Sinne der §§ 24, § 22a WpHG seien nur Unternehmen, die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 HGB gelten oder auf die ein beherrschender Einfluss gemäß § 17 AktG ausgeübt werden könne, ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankomme. Beide Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Weder von der E Unternehmensberatung AG noch von der W Beteiligungen AG seien in der Vergangenheit Konzernabschlüsse erstellt worden, insofern unstreitig. Die Klägerin habe auch keinen Abhängigkeitsbericht erstellt, insofern ebenfalls unstreitig.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass das Anfechtungsrecht nach § 243 AktG nicht von § 28 WpHG ausgehebelt werden könne, wenn der Aktionär zur Hauptversammlung zugelassen worden sei und dort sein Stimmrecht habe ausüben können. Der Einwand der Beklagten sei daher treuwidrig gemäß § 242 BGB. Nach dem zwischen der Klägerin und der W Beteiligungen AG geschlossenen Entherrschungsvertrag könne sich die W Beteiligungen AG zwar nicht mit ihrer höheren Stimmrechtsmacht in der Hauptversammlung der Klägerin durchsetzen. Allerdings sei der Entherrschungsvertrag aufgrund seines schuldrechtlichen Charakters nicht im Handelsregister eingetragen und für die Frage der rechtlichen Bewertung als Tochterunternehmen im Sinne von § 22a WpHG, § 290 HGB unerheblich. Trotz des Entherrschungsvertrages müsse die Klägerin im Jahresabschluss der W Beteiligungen AG grundsätzlich konsolidiert werden. Maßgebend sei lediglich die formale Rechtsinhaberschaft der W Beteiligungen AG. Das entspreche auch dem Emittenten-Leitfaden der BaFin 2013. Die Klägerin habe zudem mehrfach mit der BaFin über die Meldung im Hinblick auf den Entherrschungsvertrag gesprochen und habe stets die Antwort erhalten, dass dem Entherrschungsvertrag keine Bedeutung zuzumessen sei.

1

Zudem habe die Klägerin im Januar 2015 eine Mitteilung bekannt gemacht, wonach die W Beteiligungen AG, die E Unternehmensberatung AG und Herr A mitgeteilt haben, dass ihnen unmittelbar (W Beteiligungen AG) bzw. mittelbar mehr als der vierte Teil der Aktien sowie eine Mehrheitsbeteiligung an der Klägerin gehören.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien sowie auf die dazu eingereichten Anlagen Bezug genommen.

Die Klage ist unbegründet.

Die Klägerin ist nicht anfechtungsbefugt gemäß § 245 Abs. 1 AktG, § 28 WpHG.

Nach § 28 Abs. 1 WpHG bestehen Rechte aus Aktien, die einem Meldepflichtigen gehören oder aus denen ihm Stimmrechte gemäß § 22 WpHG zugerechnet werden, nicht für die Zeit, für welche die Mitteilungspflichten nach § 21 oder 1a WpHG nicht erfüllt werden. Dies gilt nicht für Ansprüche nach § 58 Abs. 4 AktG und § 271 AktG, wenn die Mitteilung nicht vorsätzlich unterlassen und nachgeholt wurde.

Der Rechtsverlust nach § 28 Satz 1 WpHG ist zeitlich beschränkt: Die Rechte bestehen nicht für die Zeit, für welche die Mitteilungspflichten nach § 21 Abs. 1 oder 1a WpHG nicht erfüllt werden. Der Rechtsverlust besteht also bis zur korrekten Mitteilung des Stimmrechtsanteils. Die Rechte leben nicht rückwirkend auf, wenn der Meldepflichtige seine Mitteilungspflicht nachträglich erfüllt. Der Rechtsverlust betrifft nur den pflichtvergessenen Aktionär (Veil in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 28 WpHG, Rz. 12).

Zu den vom Rechtsverlust gem. § 28 Satz 1 WpHG erfassten Rechten gehören sämtliche vermögens- und herrschaftsrechtlichen Mitgliedsrechte, insbesondere das Stimmrecht und die Klagebefugnis (vgl. OLG Stuttgart v. 10.11.2004 - 20 U 16/03, AG 2005, 125, 128; OLG München v. 9.9.2009 - 7 U 1997/09, AG 2009, 793, 795.3; Veil in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 28 WpHG Rz. 10). Dieser Rechtsverlust ist unabhängig davon, ob der klagende Gesellschafter zur Hauptversammlung und zur Abstimmung über die Beschlussgegenstände zugelassen war. Auch in diesem Fall kann sich die beklagte Gesellschaft auf § 28 WpHG berufen. Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn die Gesellschaft bereits zum Zeitpunkt der Hauptversammlung bzw. bei der Stimmrechtsausübung Kenntnis davon hatte, dass die Rechte des Aktionärs nach § 28 WpHG nicht bestehen.

Voraussetzung eines Rechtsverlusts ist – wie bei § 20 AktG – ein Verschulden des Meldepflichtigen; es genügt einfache Fahrlässigkeit (Vgl. OLG München v. 9.9.2009 - 7 U 1997/09, AG 2009, 793, 795; Bayer in MünchKomm. AktG, 3. Aufl., § 28 WpHG Rz. 6; Dehlinger/Zimmermann in Fuchs, § 28 WpHG Rz. 16; Kremer/Oesterhaus in KölnKomm WpHG, § 28 WpHG Rz. 34; Opitz in Schäfer/Hamann, § 28 WpHG Rz. 7; Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider, § 28 WpHG Rz. 20; vgl. auch Bericht des Finanzausschusses zum Risikobegrenzungsgesetz, BT-Drucks. 16/9821, S. 17.; Veil in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 28 WpHG, Rz. 6).

Es kann offen bleiben, ob bereits die Konzernmitteilung des Herrn A vom 26. April 2016 fehlerhaft war. Auf der Grundlage der Angaben der Klägerin zu ihren Anteilen an der Beklagten lag dieser bei insgesamt 7,61 % und nicht 8,28 %, wie durch Herrn A am 26. April 2016 gemeldet wurde. Allerdings wird die Entscheidung der Kammer nicht auf diesen rechtlichen Aspekt gestützt. Die Parteien haben die Diskrepanz zwischen der Meldung gemäß den §§ 21 ff. WpHG und den tatsächlich gehaltenen Aktien offenbar übersehen. Um eine Überraschungsentscheidung zu vermeiden, wäre den Parteien zunächst gemäß § 139 ZPO ein rechtlicher Hinweis zu erteilen. Darauf kann jedoch verzichtet werden, da die Klage aus den nachfolgenden Gründen unbegründet ist.

Die Klägerin hat die Mitteilungspflichten gemäß den §§ 21 ff. WpHG nicht erfüllt. Sie war zu einer eigenen Stimmrechtsmitteilung gegenüber der Beklagten und der BaFin verpflichtet. Die Stimmrechtsmitteilung des Herrn A im Jahre 2016 kann der Klägerin nicht zugerechnet werden. Die Klägerin wurde durch die Stimmrechtsmitteilung von Herrn A nicht von der eigenen Pflicht zur Stimmrechtsmitteilung gemäß § 21 Abs. 1 WpHG befreit.

Nach § 24 Abs. 1 WpHG wird ein Meldepflichtiger von den Meldepflichten nach § 21 Abs. 1 und 1 a WpHG, § 25 Abs. 1 WpHG und § 25a Abs. 1 WpHG befreit, wenn die Mitteilung von seinem Mutterunternehmen erfolgt oder, falls das Mutterunternehmen selbst ein Tochterunternehmen ist, durch dessen Mutterunternehmen erfolgt.

Herr A gab am 26. April 2016 eine so genannte Konzernmitteilung ab gemäß den §§ 22a, 24 WpHG für sich selber sowie für seine Tochterunternehmen E Unternehmensberatungsgesellschaft, W Beteiligungen AG, Deutsche Balaton AG, D Beteiligungen AG und Heidelberger Beteiligung Holding AG. Danach sind Herrn A seit dem 26. April 2016 insgesamt 11,21 % der Stimmrechte der Beklagten zuzurechnen, wovon 8,28 % auf die Klägerin entfallen (Anlage LLR1). Herr A war zum Zeitpunkt seiner Stimmrechtsmitteilung aber kein Mutterunternehmen der Klägerin im Sinne von § 24 WpHG bzw. diese kein Tochterunternehmen des Herrn A bzw. der von ihm abhängigen Gesellschaften, d.h. die E Unternehmensberatung AG und die W Beteiligungen AG.

Soweit die Beklagte bestreitet, dass Herr A an den in seiner Mitteilung vom 26. April 2016 genannten Unternehmen mehrheitlich beteiligt war und ist, hat sich die Klägerin auf die ihr gegenüber im Januar 2015 gemachte Mitteilung des Herrn A berufen. Danach haben die W Beteiligungen AG, die E Unternehmensberatung AG und Herr A mitgeteilt, dass ihnen unmittelbar bzw. mittelbar mehr als der vierte Teil der Aktien und außerdem unmittelbare bzw. mittelbare Mehrheitsbeteiligungen an der Klägerin gehören. Zu dem Anteilsbesitz der W Beteiligungen AG hat die Klägerin zudem dargelegt, dass diese mit 57,016 % zum 31. Dezember 2014 an der Klägerin beteiligt war. Aus den Äußerungen der Klägerin gehen zwar die genauen Beteiligungsverhältnisse in der Beteiligungskette von Herrn A bis zu Klägerin nicht hervor. Allerdings ist auch nicht die Klägerin, sondern die Beklagte für einen Rechtsverlust gemäß § 28 WpHG darlegungs- und beweispflichtig. Die Beklagte hat die genauen Beteiligungsverhältnisse zwischen den vorgenannten Personen und Gesellschaften nicht erläutert.

Die Klägerin erfüllte bzw. erfüllt die vorgenannten Voraussetzungen gemäß § 22a WpHG i.V.m. § 17 AktG, § 290 HGB aber nicht.

Nach § 22a Abs. 1 WpHG sind vorbehaltlich der Absätze 2 bis 4 Tochterunternehmen nur die Unternehmen, die als Tochterunternehmen im Sinne des § 290 HGB gelten oder auf die ein beherrschender Einfluss im Sinne von § 17 AktG ausgeübt werden kann, ohne dass es auf die Rechtsform oder den Sitz ankommt.

Die Klägerin gilt zunächst nicht als abhängiges Unternehmen im Sinne von § 17 AktG. Herr A bzw. seine anderen Gesellschaften hatten keinen beherrschenden Einfluss auf die Klägerin.

Die Klägerin war und ist aufgrund der Mehrheitsbeteiligung der W Beteiligungen AG kein abhängiges Unternehmen im Sinne von § 17 AktG. Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist. Die Abhängigkeitsvermutung ist jedoch widerlegbar, insbesondere durch einen Entherrschungsvertrag. Dabei handelt es sich um einen Vertrag, durch den das mit Mehrheit beteiligte Unternehmen auf die Ausübung der Stimmrechte bzw. eines Teils seiner Stimmrechte verzichtet, um die Eigenständigkeit der Gesellschaft sicherzustellen und eine Abhängigkeit zu vermeiden. Zulässig sind auch Entherrschungsverträge mit der Beteiligungsgesellschaft.

Zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung muss der Entherrschungsvertrag mindestens auf 5 Jahre fest abgeschlossen sein. Eine vorherige Kündigung darf nur aus wichtigem Grund möglich sein, wobei die Gründe bereits im Vertrag selbst ausdrücklich genannt werden sollten. Der Vertrag muss sich außerdem auf einen Zeitraum erstrecken, der über die nächste Aufsichtsratswahl hinausgeht. Außerdem muss das Stimmrecht aus mindestens so vielen Aktien ausgeschlossen sein, dass die Gesellschaft bei Berücksichtigung der durchschnittlichen Hauptversammlungspräsenz mit einiger Sicherheit nicht mehr über die Hälfte der Stimmrechte verfügen kann (sogenannte Minus-Eins-Regel). Ferner sollte die herrschende Gesellschaft dem Vertrag entsprechend § 293 Abs. 1 AktG mit qualifizierter Mehrheit zustimmen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 24-11-1992 - 22 U 72/92, NJW-RR 1993, 804, 805; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. 2010, § 17 Rz. Ziffer 39 ff., 42 ff. mit weiteren Nachweisen; Windbichler in: Hirte/Mülbert/Roth, Aktiengesetz Großkommentar, 5. Aufl. 2017, § 17 Rz. 76 ff.).

Die vorgenannten Voraussetzungen sind unstreitig erfüllt. Der Entherrschungsvertrag zwischen der Klägerin und der W Beteiligungen AG enthält die Vereinbarung, dass die Klägerin weiterhin eine unabhängig geführte Gesellschaft trotz der Mehrheitsbeteiligung der W Beteiligungen AG bleiben soll. Ausdrücklich wurde vereinbart, dass durch den Vertrag die Beherrschung der Klägerin durch die W Beteiligungen AG ausgeschlossen werden soll. Dies wurde dadurch sichergestellt, dass die W Beteiligungen AG durch eine 9/10-Regelung niemals die Stimmenmehrheit in den Hauptversammlungen der Klägerin ausüben kann. Der Vertrag wurde auf unbestimmte Zeit geschlossen, mindestens aber für 5 Jahre. Es ist kündbar nach Ablauf der Mindestvertragsdauer mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten. Ferner ist er aus wichtigem Grund kündbar, wobei die wichtigen Gründe im Vertrag im Einzelnen aufgeführt sind. Die Hauptversammlung der W Beteiligungen AG hat dem Vertrag zugestimmt, was bereits im Vertrag selbst ausgeführt wird. Der ursprüngliche Vertrag wurde durch den Verlängerungsvertrag vom 27. Oktober 2014 um mindestens weitere 5 Jahre bis zum Jahre 2019 verlängert. Der Verlängerungsvertrag enthält identische Klauseln wie der Ursprungsvertrag. Die Hauptversammlung der W Beteiligungen AG hat auch dem Verlängerungsvertrag mit der erforderlichen Mehrheit zugestimmt. Von besonderer Bedeutung ist, dass für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Bestimmungen des Entherrschungsvertrages eine Vertragsstrafe i.H.v. EUR 500.000,00 fällig ist, maximal bis EUR 5 Mio. Aufgrund dieser erheblichen Strafandrohung ist eine Zuwiderhandlung gegen den Entherrschungsvertrag mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen.

Der Entherrschungsvertrag zwischen der Klägerin und der W Beteiligungen AG wurde und wird tatsächlich auch gelebt. Denn tatsächlich haben weder Herr A noch die E Unternehmensberatung AG noch die W Beteiligungen AG Konzernabschlüsse unter der Konsolidierung der Klägerin erstellt. Auch die Klägerin selbst hat keinen Abhängigkeitsbericht gemäß § 312 AktG erstellt, wozu sie verpflichtet wäre, falls sie mehrheitlich beherrscht wäre.

Vor diesem Hintergrund ist die Klägerin auch kein Tochterunternehmen der W Beteiligungen AG im Sinne von § 22a WpHG, § 290 Abs. 1 HGB. Nach § 290 Abs. 1 HGB haben die gesetzlichen Vertreter einer Kapitalgesellschaft (Mutterunternehmen) mit Sitz im Inland in den ersten fünf Monaten des Konzerngeschäftsjahrs für das vergangene Konzerngeschäftsjahr einen Konzernabschluss und einen Konzernlagebericht aufzustellen, wenn diese auf ein anderes Unternehmen (Tochterunternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Danach reicht grundsätzlich die Mehrheit der Stimmrechte aus, um beherrschenden Einfluss auszuüben.

Umstritten ist dies indes für den Fall des Entherrschungsvertrages. Teilweise wird insoweit auf die formalrechtliche Inhaberschaft und nicht auf die rechtliche Ausübungsmöglichkeit der Rechte abgestellt. Begründet wird das damit, dass ein vertraglicher Ausschluss der Stimmrechtsausübung nach herrschender Meinung die Möglichkeit vertragswidriger Stimmabgabe nicht beseitige. Ein Unternehmen könne sich der Mehrheit der Stimmrechte i.S.d. § 290 Abs. 2 Nr. 1 HGB nicht durch den Abschluss schuldrechtlicher Verträge (z. B. Stimmbindungs-, Entherrschungsverträge) begeben (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 14. November 2006 – 5 U 158/05 –, juris, Rz. 79 mit weiteren Nachweisen; OLG Frankfurt, Urteil vom 22. Mai 2007 – 5 U 33/06 – juris Rz. 60; Santelmann in: Steinmeyer, WpÜG, 3. Aufl. 2013, WpÜG § 2, Rz. 34; Petersen, in: Spindler/Stilz, AktG/Petersen § 22 Anh Rn 41; Uwe H. Schneider in: Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012, § 22 WpHG, Rz. 36; Kraft/Link, ZGR 2013, 514, 519; Adler/Düring/Schmalz, Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, 4. Aufl., § 290 Rz. 30, 38; Beck BilKomm-Hoyos/Ritter-Thiede Rz. 46; Ulmer FS Goerdeler, S. 641; Burgard, BB 1995, 2069, 2074). Die Gegenauffassung geht davon aus, dass Entherrschungsverträge die Möglichkeit der beherrschenden Einflussnahme ausschließen können (Schilha in: Bürgers/Körber, Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, § 22a WpHG Rz. 2; Schürnbrand in Emmerich/Habersack Aktien-/GmbH-KonzernR, 8. Auflage 2016, WpHG § 28 Rz. 6; MüKoAktG/Bayer, 4. Aufl. 2016, WpHG § 22 Rz. Rn 17; Schwark/Zimmer/Schwark, 4. Aufl. 2010, § 22 WpHG Rz. 40; Merkt, in: Baumbach/Hopt, Handelsgesetzbuch, 37. Auflage 2016 Rz. 10; Staub/Kindler, 5. Aufl. 2011, HGB § 290 Rz. 38; Biener/Berneke Bilanzrichtlinien-Gesetz, S. 287; Busse von Colbe/Ordelheide, Konzernabschlüsse, S. 109 f; Simon/Dobel, BB 2008, 1955, 1956; HdKR-Siebourg Rn 73 ff; von Wysocki, WPg 1987, 278; offengelassen von Maas/Schruff, WPg 1986, 203.).

Die Klägerin hat sich zur Stützung ihrer Rechtsauffassung auf den Emittenten-Leitfaden 2013 der BaFin, Seite 112, berufen. Dieser hat folgenden Wortlaut:

„Bei den Tatbeständen des § 22 Abs. 1 WpHG legt das Gesetz eine abstrakte Betrachtung fest. Liegen die tatbestandlichen Voraussetzungen der jeweiligen Zurechnungsnorm vor, erfolgt die Stimmrechtszurechnung auch dann, wenn demjenigen, dem zugerechnet wird, nach der im Einzelfall getroffenen Regelung keinen rechtlich abgesicherten Anspruch darauf hat, dass seine Weisungen befolgt werden, oder erklärt, er werde keinen Einfluss nehmen oder tatsächlich keinen Einfluss nimmt. Dadurch soll Transparenz über die rechtlichen und tatsächlichen Stimmen, Einfluss und Machtverhältnisse bei der Gesellschaft hergestellt werden.“

Darüber hinaus behauptet die Klägerin, sie habe die Problematik wiederholt mit der BaFin besprochen. Dabei habe diese den vorgenannten Standpunkt eingenommen.

Nach dem Vortrag der Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz hat sie nach Schluss der mündlichen Verhandlung eine aktuelle Stellungnahme der BaFin eingeholt. Diese hat mit E-Mail vom 26. Oktober 2017 unter Berufung auf den Deutschen Rechnungslegungsstandard (DRS 19) Tz. 23 mitgeteilt, dass schuldrechtliche Beherrschungsverträge ausdrücklich als unbeachtlich angesehen werden.

Der DRS 19 Tz. 23 lautet:

„Unerheblich für das Vorliegen einer Stimmrechtsmehrheit gemäß Tz. 19 a ist, ob für bestimmte oder alle Gesellschafterbeschlüsse qualifizierte Mehrheiten oberhalb der einfachen absoluten Mehrheit erforderlich sind. Schuldrechtliche Vereinbarungen, die zu einer Einschränkung im Hinblick auf die Ausübung der Stimmrechte führen (Stimmbindungsverträge, Stimmrechtsvollmachten, Entherrschungsverträge oder Ähnliches), bleiben bei der formalen Berechnung der Stimmrechtsmehrheit ebenfalls unberücksichtigt. In solchen Fällen kommt die Inanspruchnahme des Einbeziehungswahlrechts aufgrund der Beschränkung der Rechte des Mutterunternehmens in Betracht (vergleiche Tz. 81 ff.).“

Der DRS 19 TZ. 81 hat folgenden Wortlaut:

„Ein Tochterunternehmen braucht in den Konzernabschluss nicht einbezogen werden, wenn erhebliche und andauernde Beschränkungen die Ausübung der Rechte des Mutterunternehmens in Bezug auf das Vermögen oder die Geschäftsführung dieses Unternehmens nachhaltig beeinträchtigen (§ 296 Abs. 1 Nr. 1 HGB). Die Vorschrift dient als Korrektiv zu Tz. 19a bis c, falls die dort geregelten Rechtspositionen tatsächlich nicht die Möglichkeit zur Ausübung eines beherrschenden Einflusses eröffnen. Die einheitliche Ausübung des Wahlrechtes im Sinne eines Verzichts auf die Einbeziehung ist daher zu empfehlen.“

DRS 19 Tz. 81 zeigt, dass es im Rahmen von § 290 Abs. 2 HGB nicht bei einer formal-juristischen Sichtweise bleibt, sondern die materiell-rechtliche Sichtweise hinzutritt, auch wenn die Wirkung von § 296 HGB in Verbindung mit DSR 19 Tz. 81 möglicherweise keine tatbestandsausschließende Wirkung hat.

Die Kammer schließt sich unter Abwägung der Argumente der Auffassung an, dass § 22a WpHG i.V.m. § 290 HGB nicht anzuwenden ist, falls die Beherrschung durch einen wirksamen Entherrschungsvertrag ausgeschlossen ist. Dabei muss nicht abschließend entschieden werden, ob die Konzernvermutung gemäß § 290 Abs. 3 HGB, ebenso wie bei § 17 AktG, unwiderlegbar oder widerlegbar ist. Auch wenn davon ausgegangen wird, dass es sich um eine unwiderlegbare Konzernvermutung handelt, ist selbst bei formaler Erfüllung des Tatbestandes unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck eine teleologische Reduktion von § 22 WpHG zu prüfen. Dabei ergibt sich, dass die Umgehungsgefahr, der das Gesetz durch die Zurechnungen nach den §§ 22 f. WpHG begegnen will, nicht besteht, wenn durch die Ausgestaltung des Entherrschungsvertrages die Stimmrechtsmehrheit von dem mehrheitlich beteiligten Mutterunternehmen auf längere Sicht nicht ausgeübt werden kann (MüKoAktG/Bayer WpHG § 22 Rz. 10-16, beck-online; ähnlich Schwark/Zimmer/Schwark Rz. 40.). Zudem würde der Transparenzgedanke der §§ 22 f. WpHG in sein Gegenteil verkehrt. Zweck der Vorschrift ist, dem Meldepflichtigen diejenigen Stimmrechte zuzurechnen, auf deren Ausübung er von Rechts wegen oder faktisch Einfluss hat oder haben kann. Die Markt-Öffentlichkeit soll frühzeitig über den Aufbau wesentlicher Beteiligungen informiert werden (OLG Köln, Urteil vom 06. Juni 2012 – I-18 U 240/11 –, juris Rz. 57; Uwe H. Schneider in: Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012, § 22 WpHG, Rz. 3 ff.).  Wenn der rechtliche oder faktische Einfluss des mehrheitlich beteiligten Unternehmens aufgrund eines wirksamen, effektiv sanktionierten und tatsächlich gelebten Entherrschungsvertrages nicht besteht, werden der Emittent und auch die Markt-Öffentlichkeit durch eine Konzernmitteilung des formal mit Mehrheit beteiligten Unternehmens mehr irregeführt als zutreffend informiert.

Auch wenn der Entherrschungsvertrag nicht wirksam einen Rechtsmissbrauch der Vertragsbeteiligten mit dinglicher Wirkung verhindern kann, kann der Entherrschungsvertrag aber faktisch dazu führen, dass ein Missbrauch der Stimmrechte aufgrund der Sanktionen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann. Es macht dann keinen Sinn, solche Unternehmen in den Konsolidierungskreis einzubeziehen, wenn die Eigenständigkeit des unter Mehrheit stehenden Unternehmens durch den Entherrschungsvertrag sichergestellt ist und sich manifestiert hat. Erst recht macht es keinen Sinn, dass der Mehrheitsaktionär eine Beteiligung meldet, die er nicht konsolidiert und auf die er keinen beherrschenden Einfluss hat. So liegt der Fall hier. Seit dem Jahr 2009 besteht der Entherrschungsvertrag zwischen der Klägerin und der W Beteiligungen AG. Der Entherrschungsvertrag wird auch tatsächlich beachtet. Zu Vertragsabweichungen in der Vergangenheit haben die Parteien nichts vorgetragen. Zudem könnten die schuldrechtlichen Vereinbarungen in dem Entherrschungsvertrag auch im Klagewege durchgesetzt werden (§ 894 ZPO). Hinzu kommt vorliegend, dass der Entherrschungsvertrag zwischen der Klägerin und der W Beteiligungen AG eine Vertragsstrafe i.H.v. EUR 500.000,00, höchstens EUR 5 Mio., vorsieht für den Fall, dass die W Beteiligungen AG abredewidrig Stimmrechte im mehrheitlichen Umfang ausübt. Soweit die Klägerin diese Vertragsstrafe im Hinblick auf die Beteiligungsverhältnisse sowie auf die Marktkapitalisierung der Klägerin von annähernd EUR 200 Mio. für unbedeutend erklären will, überzeugt das nicht. Die Beteiligungsverhältnisse und die Marktkapitalisierung der Klägerin haben nichts damit zu tun, ob und in welchem Umfang Vertragsstrafen bis zu 5 Mio. akzeptiert werden. Natürlich sind Vertragsbrüche möglich. Das bedeutet aber nicht, dass man einen Vertragsbruch, zu dem es bisher nicht gekommen ist, unterstellt, und zwar erst recht dann nicht, wenn, wie hier, eine Vertragsstrafe in Millionenhöhe vereinbart worden ist.

Die Eigenständigkeit der Klägerin war beabsichtigt und wurde realisiert. In diesem Falle liegt es nahe, dass die Klägerin selbst ihre Beteiligung gemäß den §§ 21 ff. WpHG meldet und damit die Gesellschaft und die Markt-Öffentlichkeit zutreffend informiert.

Die dagegen gerichteten Argumente der Klägerin, zuletzt vorgebracht im nachgelassenen Schriftsatz, überzeugen nicht. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen gemäß § 22a WpHG i.V.m. § 290 HGB unter Berücksichtigung ihres Sinns und Zwecks nur formal geprüft werden könnten. Ein Entherrschungsvertrag, für den es kein gesetzliches Vorbild gebe, der nicht schriftlich abgeschlossen sein müsse, unterjährig laufend abgeändert werden könne und stets eine Einzelfallprüfung erfordere, könne im Hinblick auf das Bedürfnis nach rechtssicheren Mitteilungen nicht berücksichtigt werden. Dieser Einwand überzeugt nicht. Denn zahlreiche gesetzliche Normen, auch im Bereich des WpHG, erfordern Prüfungen im Einzelfall und beschränken sich nicht auf die tatbestandliche Beschreibung formaler Kriterien. Bezüglich § 22a Abs. 1 WpHG ist zu konstatieren, dass diese Norm ohnehin nicht einschränkungslos auf formale Kriterien nach § 290 HGB verweist, sondern geschriebene und ungeschriebene Modifikationen beinhaltet. Beispielsweise fordert § 290 Abs. 1 S. 1 HGB als Tochterunternehmen eine Kapitalgesellschaft. Es besteht aber Einigkeit, dass nach dem Wortlaut des § 22a Abs. 1 WpHG auch Gesellschaften anderer Rechtsformen, etwa die OHG, KG oder BGB-Gesellschaft, Tochterunternehmen im Sinne der Norm sein können. Ferner erfasst § 22 Abs. 3 WpHG als Meldepflichtigen nicht nur Mutterunternehmen im Sinne von § 290 HGB, sondern auch natürliche Personen oder Gesellschaften jeder Rechtsform. Diese Modifikationen zur Meldepflicht sind der geforderten Transparenz der Beteiligungsverhältnisse geschuldet und mit der formalen Anwendung von § 290 Abs. 1 HGB ohnehin nicht zu vereinbaren.

In diesem konkreten Falle kommt hinzu, dass es sich um einen schriftlichen Entherrschungsvertrag handelt, der die strengen Anforderungen, die in Rechtsprechung und Literatur an ihn gestellt werden, erfüllt. Der Entherrschungsvertrag zwischen der Klägerin und der W Beteiligungen AG wurde für mehrere Jahre fest abgeschlossen und durch eine Vertragsstrafe abgesichert. Der Entherrschungsvertrag wurde bislang sowohl von seinen Vertragsparteien beachtet als auch von Dritten akzeptiert. Die Klägerin präsentierte sich als unabhängiges Unternehmen. Dann muss sie auch selbstständig ihre Beteiligung an der Beklagten gemäß § 21 WpHG melden.

Der Einwand der Beklagten gemäß § 28 WpHG ist entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin nicht rechtsmissbräuchlich.

Die Klägerin meint, es sei treuwidrig, dass die Beklagte sie einerseits zur Hauptversammlung zugelassen und ihr voll umfänglich die Stimmrechte eingeräumt habe und sie andererseits in dem nachfolgenden Anfechtungsverfahren den Einwand der fehlerhaften Stimmrechtsmeldung erhebt. Die Beklagte habe bereits anlässlich der Hauptversammlung prüfen können und müssen, ob die Klägerin mit ihren Stimmrechten ausgeschlossen ist. Herr R, ehemaliger Vorstand der Klägerin, sei Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten und habe ihr daher als Kenner der klägerischen Konzernstruktur zur Verfügung gestanden. Die Konzernstruktur der Klägerin sei der Beklagten schon deshalb bekannt gewesen, weil der Entherrschungsvertrag im Lagebericht der Klägerin aufgeführt sei, die Konzerngesellschaft E Unternehmensberatung AG unmittelbar Aktionärin der Beklagten sei, und Herr A von der Beklagten als „Letztbestimmer“ beschrieben werde.

Diese Ausführungen überzeugen nicht. Zwar gehört es zu den Aufgaben eines Aufsichtsratsvorsitzenden als Leiter der Hauptversammlung, nachzuprüfen, ob die auf der Versammlung anwesenden Aktionäre stimmberechtigt sind (Uwe H. Schneider in: Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012, § 28 WpHG, Rz. 28 f.). Unterlässt er dies, macht er sich möglicherweise gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig. Angesichts der zum Teil höchst komplizierten Regelungen ist die Aufgabe allerdings schwierig. Daher können an die Nachprüfungspflicht keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Eine dezidierte Prüfung wird nur zu fordern sein, wenn der Aufsichtsratsvorsitzende sichere Anhaltspunkte hat, dass ein Aktionär nicht stimmberechtigt ist, oder er zumindest aufgrund bekannter Fakten erhebliche Zweifel daran haben muss. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Gesellschaft bei der Nichtzulassung eines Aktionärs mit seinen Stimmen Gefahr läuft, dass die Beschlüsse der Hauptversammlung von dem betroffenen Aktionär wegen der Vereitelung seines Teilnahme und Stimmrechts wirksam angefochten werden. Aus diesen Gründen hat die Aktiengesellschaft keine umfassende Prüfungspflicht, ob ein Aktionär mit seinen Stimmrechten gemäß § 28 WpHG ausgeschlossen ist. Das fällt zunächst in die Verantwortlichkeit des Aktionärs der Gesellschaft. Diese Fragen stellen der Gesellschaft in der Regel erst in einem Anfechtungsrechtsstreit.

Die Beklagte hatte jedenfalls keine positive Kenntnis von einem Stimmrechtsverlust der Klägerin gemäß den §§ 21, 28 WpHG. Eine solche Kenntnis hat sich offenbar erst im Zuge dieses Anfechtungsrechtsstreits bei den beauftragten Prozessbevollmächtigten der Beklagten ergeben. Entgegen der Auffassung der Klägerin musste diese umfassende rechtliche Prüfung nicht bereits vor der Durchführung der Hauptversammlung durchgeführt werden. Dass der ehemalige Vorstand der Klägerin, Herrn R, als Aufsichtsrat der Beklagten der Gesellschaft als Kenner der klägerischen Konzernstruktur zur Verfügung stand, ist unerheblich. Die Gesellschaft ist nicht gehalten, vor der Durchführung der Hauptversammlung diesbezüglich ihre Aufsichtsräte zu befragen. Abgesehen davon behauptet die Klägerin nicht einmal, dass Herr R über die Mitteilung des Herrn A bzw. die unterlassene Mitteilung seitens der Klägerin informiert war. Der Aufsichtsrat der Gesellschaft war erst recht nicht verpflichtet, insoweit rechtliche Überlegungen anzustellen und ggf. die Gesellschaft vor der Durchführung der Hauptversammlung zu informieren.

Die Klägerin handelte fahrlässig und damit schuldhaft.

Der Meldepflichtige handelt fahrlässig, wenn die falsche Mitteilung bzw. die unterlassene Mitteilung sorgfaltswidrig erfolgt. Falls er den meldepflichtigen Sachverhalt nicht kannte und auch nicht kennen musste, liegt ein sogenannter Tatbestandsirrtum vor. Soweit kapitalmarktrechtliche Mitteilungspflichten nicht bekannt waren oder unzutreffende Vorstellungen über die Reichweite des Gesetzes bestanden, liegt ein Rechtsirrtum vor. Ein Rechtsirrtum ist nur ausnahmsweise anzuerkennen (Uwe H. Schneider in: Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012, § 28 WpHG, Rz. 21 ff.; Kölner Komm WpHG/Kremer/Oesterhaus Rz. 30). Voraussetzung ist, dass der Irrtum unvermeidbar war (MüKoAktG/Bayer, 4. Aufl. 2016, WpHG § 28 Rz. 13). Wie auch sonst muss der Meldepflichtige die Rechtslage sorgfältig prüfen („Rechtsvergewisserungspflicht“). Fehlt ihm die fachliche Kompetenz, muss er qualifizierten Rechtsrat einholen; der Verzicht hierauf ist in der Regel sogar grob fahrlässig oder gar bedingt vorsätzlich. Handelt er hingegen aufgrund einer vertrauenswürdigen Rechtsauskunft, so ist er im Regelfall entschuldigt. Die Einzelheiten, wann eine solche vertrauenswürdige Auskunft vorliegt, sind indes streitig und noch nicht hinreichend geklärt (MüKoAktG/Bayer, 4. Aufl. 2016, WpHG § 28 Rz. 13).

Auskünfte der BaFin über das Bestehen oder Nichtbestehen einer Meldepflicht oder über die Auslegung einer Norm sind weder kapitalmarktrechtlich noch gesellschaftsrechtlich bindend. Auch die Gerichte sind bei der Beurteilung des Rechtsverlustes gemäß § 28 WpHG nicht an die Rechtsansicht der BaFin gebunden (Uwe H. Schneider in: Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012, § 28 WpHG, Rz. 69a). Zahlreiche Literaturstimmen gehen davon aus, dass eine Abstimmung mit der BaFin entschuldigend wirken kann. Das Gleiche soll gelten, wenn die Empfehlungen des BaFin Emittenten-Leitfadens verfolgt werden (K. Schmidt/Lutter/Veil § 22 Anh. § 28 Rz. 7; Spindler/Stilz/Petersen Rz. 108; Fuchs/Dehlinger/Zimmermann Rz. 18; Fleischer/Bedkowski DStR 2010, 933, 937; v. Bülow/Petersen NZG 2009, 481, 483; Scholz AG 2009, 313, 320; Heinrich/Kiesewetter Konzern 2009, 137, 140; Segna AG 2008, 311, 315; Widder/Kocher ZIP 2010, 457, 460; Merkner AG 2012, 199, 204; vgl. auch Hupka S. 291, 314; Vocke BB 2009, 1600, 1602; Riegger/Wasmann, FS Hüffer, 2010, 823, 825; aA.: Assmann/Schneider/U. H. Schneider Rz. 20a; U. H. Schneider, FS Schütze, 1999, 757, 762; ausf. Heusel S. 141 ff.). Nach der Auffassung des OLG München führt eine Abstimmung mit der BaFin nicht unbedingt zur Exkulpation. Der Meldepflichtige dürfe nicht ohne weiteres darauf vertrauen, dass die Rechtsauffassung der BaFin die allein denkbare sei (OLG München v. 9.9.2009 - 7 U 1997/09, AG 2009, 793, 795; Uwe H. Schneider in: Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012, § 28 WpHG, Rz. 67). Das muss erst recht gelten, wenn die Problematik streitig ist oder die Gerichte entgegen der BaFin entschieden haben (MüKoAktG/Bayer, 4. Aufl. 2016, WpHG § 28 Rz. 13).

Die Ausführungen der BaFin in dem Emittenten-Leitfaden bzw. in den nicht näher dargelegten Absprachen zwischen der BaFin und der Klägerin können Letztere nicht entlasten. Auch wenn die BaFin über eine entsprechende Expertise verfügt, sind die Rechtsausführungen der BaFin im gerichtlichen Verfahren nicht verbindlich (Veil in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 21 WpHG, Rz. 4). Auch der Klägerin musste klar sein, dass das Aussagen der BaFin kein Gesetz sind und die vorstehend diskutierten Rechtsfragen von den Gerichten und dem Schrifttum möglicherweise anders gesehen werden als von der BaFin. Die Klägerin konnte von einer gesicherten Rechtsauffassung der BaFin schon deshalb nicht ausgehen, da der BaFin der hier zu beurteilende Einzelfall, insbesondere der Entherrschungsvertrag in seiner konkreten Ausgestaltung, nicht bekannt war. Die BaFin hatte sich nur abstrakt zu einer Rechtsfrage geäußert. Die Klägerin musste daher als Meldepflichtige zur Bewertung des Einzelfalls Rechtsrat einholen und höchst vorsorglich alternativ melden (vgl. dazu Uwe H. Schneider in: Assmann/Uwe H. Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 6. Aufl. 2012, § 28 WpHG, Rz. 67). Ein im Gesellschaftsrecht versierter Anwalt hätte dann auf die umstrittene Rechtslage und auf die Besonderheiten des Einzelfalls hingewiesen und der Klägerin zu einer vorsorglichen Meldung an die Beklagte geraten (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. April 1991 – II ZR 231/90 –, juris Rz. 27 = BGHZ 114, 203-218; Hirte in KölnKomm. WpHG, § 21 WpHG Rz. 195; Opitz in Schäfer/Hamann, § 28 WpHG Rz. 7; Uwe H. Schneider in Assmann/Uwe H. Schneider, § 21 WpHG Rz. 140 und § 28 WpHG Rz. 67; a.A.: Veil in: Schmidt, K./Lutter, AktG, 3. Aufl. 2015, § 21 WpHG, Rz. 4).

Die Klägerin hat nach eigenem Vortrag keinen anwaltlichen Rat eingeholt, obwohl sie im Hinblick auf den Entherrschungsvertrag Problembewusstsein hatte. Selbst wenn entsprechende Auskünfte der BaFin unterstellt würden, hat die Klägerin jedenfalls keinen Rechtsrat eines fachkundigen Rechtsanwalts eingeholt. Ohne Bedeutung ist in diesem Zusammenhang der ergänzende Vortrag der Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz, dass Herr Rechtsanwalt T von der Rechtsabteilung der Klägerin bereits im Jahre 2012 Kontakt mit der BaFin wegen des streitgegenständlichen Entherrschungsvertrages aufgenommen und von dort die Mitteilung erhalten habe, dass der Entherrschungsvertrag unbeachtlich sei, es komme vielmehr nur auf das förmliche Stimmrecht und nicht auf die Ausübung an. Es muss nicht entschieden werden, ob dieser Vortrag verspätet ist. Denn dieser Vortrag ist schon nicht erheblich. Die Klägerin hat nicht erläutert, dass Rechtsanwalt T zur umfassenden Prüfung der Rechtsfrage beauftragt war und über Erfahrungen im Kapitalmarktrecht verfügte. Auch das Ergebnis einer umfassenden rechtlichen Prüfung wird nicht mitgeteilt. Nach dem Vortrag der Klägerin kann allenfalls unterstellt werden, dass er beauftragt war, ein diesbezügliches Gespräch mit der BaFin zu führen. Mit deren Auskunft hat sich Rechtsanwalt T bzw. die Klägerin offensichtlich zufriedengegeben.

Aufgrund des temporären Verlusts des Anfechtungsrechts gemäß § 28 WpHG muss über die übrigen von der Klägerin mit der Klage aufgeworfenen Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe nicht entschieden werden.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91 Abs. 1, 709 S. 1 ZPO.

Streitwert: EUR 100.000,00.