Tenor

• 1.

  Die Beklagte wird verurteilt, an die Klagepartei eine Entschädigung in Höhe von EUR 5.000,00 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. August 2024 zu zahlen.

• 2.

  Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

• 3.

  Der Wert des Streitgegenstandes beträgt EUR 5.000,00.

1

2

T a t b e s t a n d:

3

Die Parteien streiten über eine Entschädigung wegen Diskriminierung nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz.

4

Die am P geborene, mit einem GdB von 50 schwerbehinderte, transsexuelle und aufgrund einer nicht vollständig abgeschlossenen Geschlechtsangleichung zudem intersexuelle Klagepartei ist (nach Umschulung) ausgebildete Industriekauffrau.

5

Sie bewarb sich mit einer E-Mail vom 24. Mai 2024 (Bl. 36 der Gerichtsakte) auf eine Stellenanzeige der Beklagten (Bl. 34 f. der Gerichtsakte). Aus der E-Mail ist ersichtlich, dass die Klagepartei eine sog. Mail-Tracking-App verwendet („Sender notified by Mailtrack“), deren Funktionsweise zwischen den Partien im Einzelnen streitig ist.

6

In der Stellenanzeige der Beklagten heißt es u.a.:

7

„[…] Wir sind Umzugsprofis und beherrschen das Einmaleins des Umziehens vom Privat bis hin zur Firmenverlagerung. Du findest mit uns einen innovativen tätigen Arbeitgeber in Oberhausen mit knapp 18 Mitarbeitern.

8

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9

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10

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  “

14

Die Beklagte hat vor der Stellenausschreibung und -besetzung diesbezüglich keine Verbindung mit der zuständigen Agentur für Arbeit aufgenommen und nicht geprüft, ob der ausgeschriebene Arbeitsplatz mit schwerbehinderten Menschen, insbesondere mit bei der Agentur für Arbeit arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann.

15

Nachdem die Klagepartei bis zur Klageerhebung keine Antwort der Beklagten auf ihre Bewerbung erhalten hatte, verlangt sie mit ihrer am 25. August 2024 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 28. August 2024 zugestellten Klage eine Entschädigung, weil sie wegen ihrer Behinderung, ihres Geschlechts sowie wegen ihrer sexuellen Identität diskriminiert worden sei. Dies werde hinsichtlich der Behinderung durch die Verletzung der in § 164 Abs. 1 S. 2 SGB IX festgelegten Meldepflicht indiziert. Hinsichtlich ihres Geschlechts werde die Diskriminierung durch die auf biologisch weibliche und männliche beschränkte Formulierung in der Stellenanzeige indiziert, hinsichtlich der sexuellen Identität werde die Benachteiligung indiziert, da die Stellenausschreibung andersgeschlechtliche oder anders geschlechtlich zugehörige Bewerber nicht berücksichtige.

16

Für die ausgeschriebene Stelle hätte die Klagepartei auf Basis vergleichbarer Stellen ca. EUR 2.500 Euro brutto im Monat für eine Vollzeitstelle erhalten.

17

Die Klagepartei beantragt,

18

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin* eine angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG zu bezahlen, welche von der Klägerin* mit 2 Brutto Gehältern (5.000 Euro) bemessen wird, nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

19

Die Beklagte beantragt,

20

die Klage abzuweisen.

21

Sie behauptet, die Klagepartei nicht benachteiligt zu haben. Eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung der Klagepartei scheide aus, da die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei, die Klagepartei wegen ihrer Schwerbehinderung zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, da die Klagepartei aus anderen Gründen nicht in Betracht gekommen sei. Der Geschäftsführer der Beklagten, Herr S, sei zudem selbst schwerbehindert. Zwar habe er aufgrund von Unkenntnis der Vorschrift es unterlassen, die Bundesagentur für Arbeit zu informieren, habe aber aufgrund seiner eigenen Schwerbehinderung ausreichende Erfahrung, dass die ausgeschriebene Stelle grundsätzlich auch von einer schwerbehinderten Person besetzt werden könne.

22

Eine Benachteiligung des Geschlechts liege nicht vor, da die Klagepartei nicht dem intersexuellen Geschlecht zuzuordnen sei, da sie ihr Geschlecht nicht in „divers“ habe ändern lassen.

23

Eine Benachteiligung wegen der sexuellen Identität der Klagepartei scheitere bereits daran, dass die sexuelle Identität der Klagepartei unbekannt sei und Transsexualität, auf die sich die Klagepartei beziehe, nicht die sexuelle Identität betreffe.

24

Die Beklagte habe die Klagepartei nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen, weil diese eine rechtswidrige Tracking App verwendet habe. Durch diese App sei es der Klagepartei möglich, unrechtmäßig – da ohne Einwilligung – Daten der Beklagten zu erheben. Sie habe ohne Zustimmung der Beklagten sowohl die Eingangsdaten als auch die Öffnungsdaten Ihrer E-Mail durch die Beklagte rechtswidrig, nämlich unter Verstoß gegen Art. 6 DSGVO erhoben und gespeichert. Die Nutzung der Tracking App stelle weiterhin einen Verstoß gegen § 25 TDDDG dar, da keine Einwilligung der Beklagten vorgelegen habe. Durch Nutzung dieses Programmes sei es der Klagepartei möglich zu sehen, wann die E-Mail eingegangen ist, wie oft sie geöffnet wurde, von welchem Gerät aus sie geöffnet wurde und ob die Beklagte das Betriebssystem Windows benutzt und wenn ja, welches Windows. Wenn bereits bei Übersendung der Bewerbungsunterlagen rechtswidrige Methoden verwendet würden, führe das per se zu einer Ungeeignetheit der Klagepartei für die angebotene Stelle. Die Beklagte sei als Spedition- und Umzugsunternehmen in einem datenschutzrechtlich relevanten Bereich tätig. Im Rahmen der Disposition würden verschiedene Daten der Kunden erhoben und gespeichert. Der rechtmäßige und zurückhaltende Umgang mit den gespeicherten Daten sei zwingende Notwendigkeit. Zudem sei Datenschutz beiden Geschäftsführern ein persönliches Anliegen. Die Klagepartei sei allein wegen ihres illegalen Verhaltens im Rahmen der Übersendung der Bewerbungsunterlagen nicht berücksichtigt worden.

25

Die Beklagte ist der Auffassung, die Prüf- und Meldepflicht beträfen nicht Unternehmen, die die Beschäftigungsquote schwerbehinderter Menschen gem. § 154 SGB IX erfüllen. Die Beklagte erfüllt diese Quote unstreitig, da sie weniger als 40 Mitarbeiter beschäftigt und der Geschäftsführer schwerbehindert ist.

26

Die Beklagte ist zudem der Auffassung, die Klage sei rechtsmissbräuchlich. Hierfür spreche vor allem das systematische und zielgerichtete Vorgehen der Klagepartei. Die Klagepartei habe sich bewusst auf eine Stellenanzeige beworben, die nicht AGG-konform erstellt worden sei. Am 24. Mai 2024 habe sie um 14.10 Uhr die E-Mail an die Beklagte versendet. Sodann habe sie um 14:11 Uhr Screenshots der Stellenzeige gemacht und um 14.13 Uhr bei der Arbeitsagentur überprüft, ob die ausgeschriebene Stelle auch dort inseriert sei. Auch hiervon seien Screenshots gemacht worden. Die Screenshots und insbesondere die Überprüfung der Seite der Jobagentur hatten einzig und allein den Grund, Belege für ein Entschädigungsverfahren zu sammeln. Die Klagepartei habe bereits unmittelbar nach Absendung der Bewerbungsunterlagen das vorliegende Verfahren vorbereitet. Dies sei ein Indiz dafür, dass keine ernsthafte Bewerbung vorläge, sondern die Bewerbung lediglich zur Vorbereitung eines Entschädigungsprozesses erfolgte. Die Klagepartei habe eine rechtswidrige Tracking App verwandt, um den Zugang der Bewerbung nachzuweisen und somit allein um das vorliegende Verfahren zu führen. Zudem habe die Klagepartei durch ihre Bewerbungsunterlagen (Verwendung eines alten Fotos und unterlassene Umschreibung eines Zeugnisses) eine Absage provozieren wollen.

27

Zudem spreche für das rechtsmissbräuchliche Verhalten der Klagepartei die Vielzahl der von der Klagepartei geführten Entschädigungsprozesse. Sie habe bereits in einem Verfahren im Jahr 2019 vor dem Arbeitsgericht Köln – 16 Ca 1400/19 – angegeben, dass sie zum damaligen Zeitpunkt 55 Entschädigungsforderungen gestellt habe. Nach eigener Aussage der Klagepartei führe sie auch derzeit etliche Verfahren wegen Entschädigungsforderungen, in ihrer Klage verweise sie auf Entscheidungen „mehrerer Richter/Richterinnen in andren Klageverfahren der Klagepartei. Der gesamten Vorgehensweise der Klagepartei vor und während der Bewerbung sei zu entnehmen, dass es ihr nicht um das Erlangen einer Arbeitsstelle gehe, sondern lediglich darum, Entschädigungsprozesse zu führen. Anders ließen sich weder die Screenshots noch die Verwendung der Tracking App erklären. Bei einer Gesamtschau der objektiven Elemente komme man daher zu dem Ergebnis, dass eine Entschädigung nach dem Zweck des AGG nicht gerechtfertigt sei, selbst wenn die Klagepartei den Status einer benachteiligten Bewerberin für sich beanspruchen könnte. Hieraus könne auch auf das Vorliegen des subjektiven Elements des Rechtsmissbrauchs geschlossen werden. Zudem sei aus dem Klageverfahren ersichtlich, dass die Klagepartei sich umfassende Rechtskenntnisse bezüglich des AGG Rechts angeeignet habe. Sie habe ihre Bewerbungsmethoden nicht angepasst und geändert um einen Job zu erlangen. So habe sie z.B. das Bewerbungsfoto nicht ausgetauscht oder ihr Zeugnis umschreiben lassen. Sie habe lediglich die Bewerbungsmethoden dahingehend geändert, dass sie im Rahmen der anschließenden Entscheidungsprozesse weniger Beweisschwierigkeiten z.B. bezüglich des Zugangs der Bewerbungsmails habe. Auch der Vortrag der Klagepartei im Gütetermin, dass sie im Kammertermin grundsätzlich keine Vergleiche mehr schließe, da die Sache dann zu aufwendig sei, zeige, dass die Klagepartei durch die Bewerbungen und anschließenden Prozesse lediglich ein Geschäftsmodell verfolge, welches ihr neben dem Bürgergeld ein einträgliches – da nicht anrechenbares – Einkommen sichere.

28

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Ergebnis der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

29

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

30

I.

31

Die zulässige Klage ist begründet.

32

Die Klagepartei hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Entschädigung wegen Diskriminierung als Schwerbehinderte und wegen ihres Geschlechts sowie der sexuellen Identität gemäß § 15 Abs. 2 AGG in Höhe von EUR 5.000,00 nebst Zinsen.

33

1. Der Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet.

34

Als Bewerberin gilt die Klagepartei gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG als Beschäftigte im Sinne des AGG. Weder die objektive Eignung des Bewerbers noch die subjektive Ernsthaftigkeit der Bewerbung sind für den persönlichen Anwendungsbereich des AGG erheblich (BAG 23.08.2012 – 8 AZR 285/11, NZA 2013, 37 Rn 18 m.w.N.). Die Beklagte ist als Arbeitgeberin i.S.d. § 6 Abs. 2 Satz 1 AGG passivlegitimiert.

35

2. Die Klagepartei hat den Anspruch auf Entschädigung auch form- und fristgerecht geltend gemacht (§ 15 Abs. 4 AGG) und die Entschädigung fristgerecht eingeklagt (§ 61 b Abs. 1 ArbGG).

36

Die in § 15 Abs. 4 AGG bestimmte Frist zur Geltendmachung des Anspruchs innerhalb von zwei Monaten hat nicht zu laufen begonnen. Die Beklagte erteilte der Klagepartei auf ihre Bewerbung hin keine Absage. Ein Schweigen oder Untätigbleiben des Arbeitgebers reicht grundsätzlich nicht aus, um die Frist des § 15 Abs. 4 AGG in Lauf zu setzen (vgl. BAG 23.10.2020 – 8 AZR 484/18, NZA 2020, 851 Rn. 26v m.w.N.). Besondere Umstände, weshalb die Ablehnung im vorliegenden Fall ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre, sind nicht ersichtlich.

37

Die Klagepartei konnte die Frist des § 15 Abs. 4 AGG auch mit Erhebung der Entschädigungsklage wahren und war nicht gehalten, den Anspruch gegenüber der Beklagten zunächst außergerichtlich geltend zu machen. (BAG 22.5.2014 – 8 AZR 662/13, NZA 924, 925).

38

3. Die Beklagte hat die Klagepartei auch entgegen den Vorgaben des § 7 Abs. 1 AGG wegen ihrer Behinderung, ihres Geschlechts sowie ihrer sexuellen Identität benachteiligt.

39

a. Der Anspruch auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG setzt einen Verstoß gegen das in § 7 Abs. 1 AGG geregelte Benachteiligungsverbot voraus, wobei § 7 Abs. 1 AGG sowohl unmittelbare als auch mittelbare Benachteiligungen verbietet. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, u.a. wegen des Geschlechts, der sexuellen Identität und einer Behinderung eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die heranzuziehende Vergleichsperson kann dabei, wie die Formulierung „erfahren würde“ zum Ausdruck bringt, auch eine hypothetische Person sein (BAG 19.12.2019 – 8 AZR 2/19, NZA 2020, 707 Rn. 28).

40

b. Die Klagepartei wurde dadurch, dass sie von der Beklagten nicht eingestellt wurde, unmittelbar i.S.v. § 3 Abs. 1 AGG benachteiligt. Diese unmittelbare Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG erlitt sie wegen ihrer Behinderung, ihres Geschlechts sowie ihrer sexuellen Identität und damit wegen der in § 1 AGG genannten Merkmalen. Dies wird vermutet, weil die Beklagte Vorgaben des § 164 SGB IX verletzt hat und in ihrer Stellenanzeige zum Ausdruck gebracht hat, dass sie nur weibliche oder männliche Bewerber einstellen möchte. Diese Vermutung vermochte die Beklagte nicht zu widerlegen.

41

aa. Durch ihren Pflichtverstoß hinsichtlich der Verfahrens- und Förderpflichten nach dem SGB IX hat die Beklagte die Vermutung einer diskriminierenden Behandlung der Klagepartei wegen ihrer Behinderung begründet.

42

Gegenüber Menschen, die – wie hier – ihre Schwerbehinderung deutlich angezeigt haben, kann die Verletzung von Verfahrens- und Förderpflichten nach dem SGB IX zugunsten schwerbehinderter Menschen zur Umkehr der Beweislast führen, denn grundsätzlich können alle Verstöße gegen gesetzliche Verfahrensregelungen, die zur Förderung der Chancen der schwerbehinderten Menschen geschaffen wurden, eine Vermutungswirkung i.S.d. § 22 1. Hs. AGG begründen (BAG 26.06.2014 – 8 AZR 547/13, NJOZ 2015, 1065 Rn. 44 ff. m.w.N.).

43

Eine Diskriminierung wird danach vermutet, wenn der Arbeitgeber gegen spezielle Schutzvorschriften des 2. Teils des SGB IX verstößt. Dem Schutz behinderter Arbeitnehmer dient insbesondere die Regelung des § 164 Abs. 1 SGB IX. Die Beklagte hat diese Pflicht verletzt. Sie hat weder vor der Stellenausschreibung noch vor der Stellenbesetzung Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufgenommen, um dieser zu ermöglichen, einen bei ihr als arbeitssuchend gemeldeten Behinderten für die zu besetzende Stelle vorzuschlagen. Ein schuldhaftes Handeln oder eine Benachteiligungsabsicht sind dabei nicht erforderlich (BAG 12.12.2013 – 8 AZR 838/12, NZA 2014, 722 Rn. 22 m.w.N.).

44

Entgegen der Auffassung der Beklagten gilt die Prüfpflicht für alle privaten Arbeitgeber und ist nicht davon abhängig, ob ein beschäftigungspflichtiger Arbeitgeber seine Pflichtquote erfüllt hat (vgl. zur Vorgängernorm des § 81 SGB IX BAG 17.8.2010 – 9 AZR 839/08, NZA 2011, 153 Rn. 37).

45

bb. Aufgrund der Anzeige der Beklagten, wonach sie nur weibliche oder männliche Bewerber einstellen möchte, hat die Beklagte die Vermutung einer diskriminierenden Behandlung der Klagepartei wegen ihres Geschlechts begründet.

46

Der Begriff des Geschlechts in § 1 AGG bezieht sich auf die biologische Zuordnung zu einer Geschlechtsgruppe und erfasst auch die geschlechtliche Identität von Menschen, die weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuzuordnen sind. Damit werden intersexuelle, zweigeschlechtliche bzw. intergeschlechtliche Menschen vor geschlechtsbezogenen Benachteiligungen geschützt. Dies entspricht dem verfassungsrechtlichen Verständnis des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 I GG) und des besonderen Diskriminierungsverbots des Art. 3 Abs. 1 1 GG (vgl. hierzu BVerfG 10.10.2017 – 1 BvR 2019/16 NZA 2018, 282 Rn. 36 ff.), Soweit die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 16/1780, 31) formuliert, dass das weitere Merkmal „sexuelle Identität“ auch „zwischengeschlechtliche Menschen“ erfasse, erhöht dies das Schutzniveau bezüglich des Merkmals „sexuelle Identität“, steht aber einer Berücksichtigung dieser Personengruppe beim Merkmal „Geschlecht“ nicht entgegen (BAG 23.11.2013 – 8 AZR 164/24 NZA 2024, 335 Rn. 25 m.w.N.).

47

Schreibt der Arbeitgeber eine Stelle entgegen § 11 AGG unter Verstoß gegen § 7 Abs. 1 AGG aus, kann dies die Vermutung i.S.v. § 22 AGG begründen, dass die sich erfolglos bewerbende Person im Auswahl-/Stellenbesetzungsverfahren wegen eines Merkmals i.S.v. § 1 AGG benachteiligt wurde. Zur Vermeidung der Vermutungswirkung in Bezug auf das in § 1 AGG enthaltene Merkmal „Geschlecht“ hat eine Ausschreibung daher geschlechtsneutral zu erfolgen. Sie muss sich an Menschen jedweden Geschlechts richten, nicht nur an Männer und Frauen BAG 23.11.2013 – 8 AZR 164/24 NZA 2024, 335 Rn. 29 m.w.N.).

48

Vorliegend hat die Beklagte ihre Ausschreibung aber auf einen Kaufmännischen Mitarbeiter bzw. eine Kaufmännische Mitarbeiterin und damit auf Frauen und Männer beschränkt, so dass Menschen, die dem intersexuellen Geschlecht zuzuordnen sind, nicht angesprochen werden sollten. Dies indiziert nach dem vorher gesagten eine Benachteiligung der Klagepartei.

49

Der Vortrag der Beklagten, die Klagepartei sei nicht dem intersexuellen Geschlecht zuzuordnen, verfängt demgegenüber nicht. Die Klagepartei hat dargelegt, dass sie dem intersexuellen Geschlecht zuzuordnen ist, da sie aufgrund im Einzelnen dargelegter Umstände weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zugeordnet werden kann. Die Beklagte hat diesen Vortrag pauschal bestritten vor dem Hintergrund, dass die Klagepartei nicht von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, ihr Geschlecht in „divers“ ändern zu lassen. Es wäre nach dem substantiierten Vortrag der Klagepartei indes an der Beklagten gewesen, ihrerseits substantiiert darzulegen, dass die Klagepartei dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zuzuordnen ist. Dem ist die Beklagte nicht nachgekommen.

50

cc. Schließlich hat die Beklagte aufgrund ihrer Anzeige, wonach sie nur weibliche oder männliche Bewerber einstellen möchte, die Vermutung einer diskriminierenden Behandlung der Klagepartei wegen sexuelle Identität begründet.

51

Die Klagepartei trägt – wiederum von der Beklagten nicht substantiiert bestritten – vor, dass sie transsexuell ist.

52

Zwar gehört Transsexualität als solche nicht zu den in § 1 AGG genannten Gründen, an die das Benachteiligungsverbot in § 7 Abs. 1 AGG anknüpft. Sie kann jedoch sowohl im Rahmen des in § 1 AGG angeführten Grundes „Geschlecht“ als auch des Grundes „sexuelle Identität“ iSv § 1 AGG von Bedeutung sein.

53

Da als transsexuell Personen bezeichnet werden, die sich dem Geschlecht, dem sie aufgrund ihrer äußerlichen körperlichen Geschlechtsmerkmale zum Zeitpunkt der Geburt zugeordnet wurden, nicht (mehr) zugehörig fühlen, sondern sich mit dem „Gegengeschlecht“ identifizieren, genügt eine Person, die sich durch eine Benachteiligung wegen der Transsexualität für beschwert hält, ihrer Darlegungslast gem. § 22 AGG bereits dann, wenn sie Indizien vorträgt, die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass sie als eine solche Person wahrgenommen und deshalb benachteiligt wurde. In einem solchen Fall ist die Vermutung begründet, dass der Benachteiligende die Transsexualität angenommen hat i.S.v. § 7 Abs. 1 2. Hs. AGG und diese Annahme mitursächlich für seine Entscheidung war (BAG 17.12.2015 – 8 AZR 421/14, NZA 2016, 888 Rn. 32).

54

Vorliegend hat die Beklagte ihre Ausschreibung auf einen Kaufmännischen Mitarbeiter bzw. eine Kaufmännische Mitarbeiterin und damit auf Frauen und Männer beschränkt, so dass Menschen, die – wie die Klagepartei – transsexuell sind, nicht angesprochen werden sollten. Dies indiziert nach dem vorher gesagten eine Benachteiligung der Klagepartei.

55

dd. Die Benachteiligung ist auch nicht gerechtfertigt.

56

Auch wenn eine Stellenausschreibung Formulierungen und Anforderungen enthält, die „auf den ersten Blick“ den Anschein erwecken, der Arbeitgeber habe den Arbeitsplatz unter Verstoß gegen § 11 AGG ausgeschrieben, begründet dies nicht ohne Weiteres die Vermutung, der Bewerber sei im Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt worden. Eine solche Vermutung kann vielmehr nur dann bestehen, wenn die Stellenausschreibung gegen § 11 AGG verstößt. Dies ist dann nicht der Fall, wenn eine mögliche Benachteiligung gerechtfertigt ist (BAG 29.6.2017 – 8 AZR 402/15, NZA 2018, 33 Rn. 58).

57

Eine Rechtfertigung scheidet vorliegend indes aus. Hierzu hat die Beklagte bereits nichts vorgetragen.

58

ee. Angesichts der oben dargelegten Indizien für eine Diskriminierung der Klagepartei oblag der Beklagten damit gemäß § 22 AGG die Darlegung und der Beweis dafür, dass sie sie nicht diskriminiert hat. Dies hat sie aber nicht in erheblicher Weise dargelegt. Sie hat keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich ergibt, dass ausschließlich andere Gründe als die Behinderung, das Geschlecht bzw. die sexuelle Identität zu der ungünstigeren Behandlung der Klagepartei geführt haben. Auch hat sie nicht dargelegt, dass die Klagepartei eine formale Qualifikation nicht aufweist oder eine formale Anforderung nicht erfüllt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Ausübung der Tätigkeit an sich ist.

59

Insbesondere die Behauptung der Beklagten, die Bewerbung sei aufgrund eines vermeintlichen Datenschutzverstoßes der Klagepartei nicht berücksichtigt worden, reicht zur Widerlegung der Vermutungen nicht aus. Die Kammer kann bereits in dem Verhalten der Klagepartei – selbst unterstellt, die Mailtracking-App entspricht in ihrer Funktionsweise den Angaben der Beklagten – kein rechtswidriges Verhalten erkennen. Insbesondere scheidet ein Verstoß gegen die DSGVO aus, da diese gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. c) DSGVO keine Anwendung findet (die Klagepartei handelte als natürliche Person in Ausübung ausschließlich privater Tätigkeiten). Zudem ist weder der sachliche noch der persönliche Anwendungsbereich des TDDDG gemäß dessen § 1 eröffnet. Auch die von der Beklagten zitierten Urteile bzw. Bußgeldbescheide betrafen Anbieter von Online-Mediendiensten und keine Privatpersonen. Auf die rechtliche Bewertung des Einsatzes der Mailtrackin-App durch die Klagepartei kommt es indes auch nicht entscheidungserheblich an.

60

Denn für die Vermutungswirkung des § 22 Hs. 1 AGG ist es ausreichend, dass ein in § 1 AGG genannter Grund (oder mehrere) ein Bestandteil eines Motivbündels sind, das die Entscheidung beeinflusst hat. Es ist nicht erforderlich, dass der betreffende Grund – hier die Schwerbehinderung, das Geschlecht sowie die sexuelle Identität – das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligenden ist. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an. Das verpönte Merkmal muss mithin nicht – gewissermaßen als vorherrschender Beweggrund, Hauptmotiv oder „Triebfeder“ des Verhaltens – handlungsleitend oder bewusstseinsdominant gewesen sein; eine bloße Mitursächlichkeit genügt (st. Rspr., vgl. BAG 26.9.2013 – 8 AZR 650/12, NZA 2014, 258 Rn. 25 m.w.N.

61

Die Beklagte hätte daher darlegen und beweisen müssen, dass die Schwerbehinderung, das Geschlecht sowie die sexuelle Identität der Klagepartei für die Ungleichbehandlung „überhaupt keine Rolle“ gespielt hat. Der Vortrag der Beklagten, dass es für die Entscheidung andere Gründe gegeben hat, ist daher nicht ausreichend. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass der Grund nach § 1 AGG im Rahmen eines Motivbündels überhaupt nicht zum Tragen gekommen ist. Zudem hätte die Beklagte vortragen müssen, dass die – nicht diskriminierenden – Gründe für ihre Entscheidung bereits vor der Entscheidung vorlagen und diese getragen haben. Die Beklagte hat indes nicht substantiiert vorgetragen, wer wann genau welche Entscheidung in Bezug auf die Nichtberücksichtigung der Klagepartei getroffen hat, und ob in der Entscheidung die Gründe nach § 1 AGG überhaupt keine Rolle gespielt haben.

62

Auch der Einwand der Beklagten, der Geschäftsführer der Beklagten sei selbst schwerbehindert und wisse, dass entsprechende Stellen auch mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können, trägt nicht, da es, wie gezeigt, auf Verschulden oder eine Benachteiligungsabsicht der Beklagten nicht ankommt.

63

4. Schließlich greift auch der Einwand der Beklagten, die Klage sei rechtsmissbräuchlich, vorliegend nicht durch.

64

Ein Entschädigungsverlangen nach § 15 Abs. 2 AGG ist rechtsmissbräuchlich, wenn die bewerbende Person sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es der Person darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber i.S.v. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, Ansprüche auf Entschädigung und/oder Schadensersatz geltend zu machen (BAG 11.08.2016 – 8 AZR 406/14, AP Nr. 22 zu § 15 AGG Rn. 48).

65

Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den – rechtshindernden – Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht (BAG 11.08.2016 – 8 AZR 406/14, AP Nr. 22 zu § 15 AGG Rn. 48).

66

Vorliegend ist die Beklagte den Anforderungen an die Darlegungslast nicht nachgekommen. Die Beklagte beruft sich zum einen darauf, dass die Klagepartei systematisch und zielgerichtet vorgegangen sei, in dem sie bspw. die Mailtracking App verwendete und Screenshots von der Anzeige tätigte. Zudem beruft sich die Beklagte darauf, dass die Klagepartei bereits in der Vergangenheit zahlreiche Bewerbungen geschrieben und in Folge mehrere AGG-Klagen eingereicht habe. Zudem sei das Interesse der Klagepartei am Abschluss eines schnellen Vergleiches im Rahmen der Güteverhandlung auffällig gewesen.

67

a. Soweit die Beklagte geltend macht, die Klagepartei habe bereits zuvor zahlreiche Entschädigungsforderungen erhoben, erlaubt dies noch nicht den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten. Dies lässt weder für sich betrachtet noch in einer Gesamtschau den Schluss auf ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen der Klagepartei zu, das auf der Annahme beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben.

68

Auf Rechtsmissbrauch kann nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt (vgl. etwa BAG 11.8.2016 – 8 AZR 4/15, AP Nr. 21 zu § 15 AGG Rn. 59). Ein solches Verhalten für sich betrachtet lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand und dass der/die Bewerber/in, weil er/sie sich entgegen den Vorgaben des AGG bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der Entschädigungs-und/oder Schadensersatzklage zulässigerweise seine/ihre Rechte nach dem AGG wahrnimmt.

69

Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Umstands, dass selbst dann, wenn die Geltendmachung von Entschädigungs-und/oder Schadensersatzansprüchen aufgrund anderer erfolgloser Bewerbungen rechtsmissbräuchlich (gewesen) sein sollte, dies nicht ohne Weiteres auch für die jeweils streitgegenständliche gelten muss, sind an die Annahme des durchgreifenden Rechtsmissbrauchseinwands insoweit hohe Anforderungen zu stellen. Es müssen im Einzelfall besondere Umstände vorliegen, die ausnahmsweise den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten rechtfertigen. Dies kann in diesem Zusammenhang nur angenommen werden, wenn sich ein systematisches und zielgerichtetes Vorgehen der Person feststellen lässt, das auf der Erwägung beruht, bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise werde letztlich ein auskömmlicher „Gewinn“ verbleiben, weil der Arbeitgeber – sei es bereits unter dem Druck einer angekündigten Entschädigungs-bzw. Schadensersatzklage oder im Verlaufe eines Prozesses – freiwillig die Forderung erfüllt oder sich vergleichsweise auf eine Zahlung einlässt (BAG 11.8.2016 – 8 AZR 4/15, AP Nr. 21 zu § 15 AGG Rn. 67).

70

Vorliegend kann die Gewinnerzielung der Klagepartei nicht als alleinige Motivation für ihre Bewerbung bei der Beklagten unterstellt werden. Sie ist bereits seit mehreren Jahren arbeitslos. Dass sie sich deshalb häufig bewerben musste und dabei auch immer wieder Situationen erlebte, die sie als diskriminierend empfindet, spricht nicht dagegen, dass die Klagepartei an der von der Beklagten ausgeschriebenen Stelle, deren Anforderungsprofil sie erfüllte, wirklich interessiert war (vgl. hierzu auch ArbG Köln 24.9.2019 – 16 Ca 1400/19, BeckRS 2019, 63325 Rn. 30).

71

b. Schließlich verfängt auch der Vortrag der Beklagten nicht, die Klagepartei sei systematisch vorgegangen, in dem sie bspw. Screenshots tätigte oder ihr Bild nicht aktualisierte. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat aus Sicht der Kammer nicht nachweisen können, dass die Klagepartei kein Interesse daran hatte, einen passenden Arbeitsplatz zu finden. Aus den Umständen, dass die Klagepartei sich bei der Arbeitsagentur informiert, Screenshots der Anzeige macht, ihr Bewerbungsfotos nicht ändert oder Vergleichsvorschläge nur im Gütetermin unterbreitet, lässt sich ebenfalls nicht ableiten, dass die Klagepartei rechtsmissbräuchlich handelt. Ein solches Verhalten – für sich betrachtet – lässt sich ebenso damit erklären, dass ein ernsthaftes Interesse an dem Erhalt der jeweiligen Stelle bestand, und dass der/die Bewerber/in, weil er/sie sich entgegen den Vorgaben des AGG bei der Auswahl- und Besetzungsentscheidung diskriminiert sieht, mit der Entschädigungsklage zulässigerweise seine/ihre Rechte nach dem AGG wahrnimmt (vgl. BAG 14.6.2023 – 8 AZR 136/22, NZA 2023, 1248 Rn. 54).

72

c. Auch eine Gesamtschau sämtlicher aus Sicht der Beklagten für einen Rechtsmissbrauch sprechenden Umstände ist nicht geeignet, das Entschädigungsverlangen der Klagepartei als rechtsmissbräuchlich einzuordnen. Es kann nicht angenommen werden, dass sie nicht jedenfalls auch daran interessiert war, einen passenden Arbeitsplatz zu finden.

73

5. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ist eine Entschädigung i.H.v. EUR 5.000,00 angemessen.

74

Im Fall einer Nichteinstellung ist für die Bemessung der Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG an das Bruttomonatsentgelt anzuknüpfen, das die erfolglose bewerbende Person ungefähr erzielt hätte, wenn sie die ausgeschriebene Stelle erhalten hätte. Dies folgt aus der in § 15 Abs. 2 AGG getroffenen Bestimmung, wonach die Entschädigung bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen darf, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

75

a. Bei der Höhe der zuzusprechenden Entschädigung hat die Kammer zwei Bruttomonatsgehälter für angemessen gehalten. Dafür war ausschlaggebend, dass die Beklagte einerseits die dem Schutz von Behinderten dienenden Verfahrensvorschriften bei der Stellenbesetzung verletzt hat und andererseits mit ihrer Stellenanzeige auch noch zum Ausdruck gebracht hat, ausschließlich männliche oder weibliche Bewerber zu berücksichtigen. Dadurch hat sie das Persönlichkeitsrecht der Klagepartei in zweifacher Hinsicht verletzt.

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b. Hinsichtlich der Einkommenshöhe hat die Kammer einen Betrag von EUR 2.500,00 brutto aufgrund der Angaben der Klagepartei, denen die Beklagte nicht entgegengetreten ist, angenommen.

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Die von dem Beklagten an die Klagepartei nach § 15 Abs. 2 AGG zu zahlende Entschädigung beläuft sich somit bei zwei Gehältern auf EUR 5.000,00.

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6. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB.

79

II.

80

Die Kostenentscheidung folgt aus § 46 Abs. 2 ArbGG iVm. § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

81

III.

82

Der Wert des Streitgegenstandes ist gemäß den §§ 3 ff. ZPO zu bestimmen und nach § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Dieser entspricht dem Nennbetrag der geforderten Entschädigung.