Tenor

1)Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des

Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 28.07.2011 - 5 BV 62/11 - wird

zurückgewiesen.

2)Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

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G R Ü N D E:

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I.

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Die Beteiligten streiten über die Frage, ob dem Antragsteller ein Mitbestimmungsrecht gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der Anrechnung übertarif-licher Zulagen durch die Antragsgegnerin zusteht.

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Die Antragsgegnerin (Arbeitgeberin) ist Teil des I.-Konzerns und ist bundesweit im Bereich der Gebäudeautomation tätig. Die Arbeitgeberin bietet Produkte und Dienstleistungen an sowie Systeme für Gebäudeautomation und Sicherheitstechnik, die in Wohnhäusern, Zweckbauten und Industrieanlagen eingebaut werden.

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Der Antragsteller ist der im F. Betrieb der Arbeitgeberin gebildete Betriebsrat.

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Mit Wirkung zum 01.04.2007 übernahm die Arbeitgeberin im Rahmen eines Betriebsübergangs von der Konzernmutter I. GmbH einen Teilbetrieb, zu dem u.a. auch der Betrieb in F. gehört. Die I. GmbH war zu diesem Zeitpunkt Mitglied im Arbeitgeberverband der Hessischen Metallindustrie und hatte mit ihren Arbeitnehmern in standardisierten Arbeitsverträgen individualvertraglich eine Bindung an den jeweiligen Hessischen Tarifvertrag der Elektroindustrie und Metallindustrie vereinbart. Darüber hinaus erhielten die Arbeitnehmer individuell unterschiedlich hohe übertarifliche Zulagen.

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Die I. GmbH zahlte ihren Arbeitnehmern seit 1991 ein Essensgeld von zunächst 40,00 DM und danach 20,45 € als Ersatz für die bis zum Jahr 1991 ausgegebenen Essensmarken. Bereits vor dem Betriebsübergang war dieser Zuschuss in den Gehaltsabrechnungen der betroffenen Arbeitnehmer nicht mehr gesondert ausgewiesen.

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Nach dem Betriebsteilübergang gab die Arbeitgeberin die Tariferhöhungen des jeweils gültigen Tarifvertrages der Hessischen Metallindustrie zunächst nicht weiter. In einem vom Arbeitnehmer U. angestrengten Arbeitsgerichtsprozess stellte das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 21.10.2009 - 4 AZR 396/08 - fest, dass die Arbeitgeberin die Tariferhöhungen weiterzugeben hätte, was sie nach Erlass des Urteils vom 21.10.2009 auch tat. Eine Anrechnung der übertariflichen Zulage zu diesem Zeitpunkt erfolgte nicht.

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In bereits anhängigen weiteren Verfahren mit den Mitarbeitern C. und T. einigte sich die Arbeitgeberin am 03.05.2010 vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf vergleichsweise dahingehend, dass die rückständigen Tariferhöhungen nachberechnet und ausbezahlt wurden.

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Am 29.06.2010 traf die Arbeitgeberin die Entscheidung, die gesamten freiwilligen übertariflichen Zulagen auf die Tariferhöhungen anzurechnen und setzte diese Entscheidung auch unmittelbar um. Bei den Mitarbeitern U., T. und C. erfolgte die Anrechnung ab September 2010, und zwar dergestalt, dass die freiwilligen übertariflichen Zulagen jeweils auf die laufende Tariferhöhung aus Mai 2009 angerechnet wurden. Nachdem die betroffenen Arbeitnehmer erneut Klage vor dem Arbeitsgericht Düsseldorf erhoben hatten, machte die Arbeitgeberin die Anrechnung der übertariflichen Zulagen zunächst rückgängig, kündigte aber gleichzeitig an, eine Anrechnung auf die ab April 2011 wirksam werdende Tariferhöhung erneut vorzunehmen. Dem kam sie auch nach.

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Bei den Arbeitnehmern, die eine Tariferhöhung nicht gerichtlich geltend gemacht hatten, zahlt die Arbeitgeberin inzwischen weiterhin das Gehalt in Höhe des Betrages, der am 01.04.2007 zu zahlen war. Wegen der fehlenden Tariferhöhung seit dieser Zeit findet eine Anrechnung der bisherigen Zulagen nicht statt.

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Der überwiegende Teil der Belegschaft des F. Betriebes der Arbeitgeberin besitzt mittlerweile einen neuen Arbeitsvertrag, der keine tarifliche Bezugnahme mehr enthält. Diese Arbeitnehmer beziehen, ebenso wie alle neu eingestellten Arbeitnehmer, ein Fixgehalt ohne Zulagen.

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Mit Schreiben vom 25.02.2011 rügte der Betriebsrat, dass die Arbeitgeberin durch die "ungleichmäßige Aufzehrung der freiwilligen Zulage" sein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG missachtet hätte und bat um die Aufnahme von Verhandlungen. Die Arbeitgeberin lehnte dies mit E-Mail vom 04.03.2011 endgültig ab.

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Mit seinem am 04.04.2011 beim Arbeitsgericht Düsseldorf anhängig gemachten Antrag hat der Betriebsrat sein Begehren weiter verfolgt. Er hat die Ansicht vertreten, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Anrechnung der übertariflichen Zulage zustünde, weil die Abschmelzung der Zulagen ungleichmäßig erfolge. Die Mitarbeiter, die geklagt hätten, würden anders behandelt, als diejenigen, die kein Verfahren angestrengt hätten.

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Im Übrigen verfolge der Teilbetrag der Zulage, der ursprünglich als Essensgeld ausgezahlt wurde, einen besonderen Zweck. Er müsse als Verpflegungsmehraufwand bezeichnet werden, und sei daher einer Anrechnung schon gar nicht zugänglich.

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Der Betriebsrat hat beantragt,

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1.festzustellen, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht nach § 87

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Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der ungleichmäßigen Verrechnung

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- der monatlich gewährten 20,45 €, die die Antragsgegnerin

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als Ersatz für die seit 1991 ausgegebenen Essensmarken

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zahlt,

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- oder der darüber hinausgehenden freiwilligen (übertariflichen) Zulage durch die Antragsgegnerin

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mit den Tarifentgelterhöhungen nach den Entgelttarifverträgen der Hessischen Metallindustrie bezüglich der Arbeitnehmer des F. Betriebes zusteht,

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2. festzustellen, dass die Antragsgegnerin die außergericht-lichen Kosten des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers für die außergerichtliche Beratung zum Gegen-standswert des Antrages zu 1) zu zahlen hat.

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Die Arbeitgeberin hat beantragt,

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die Anträge zurückzuweisen.

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Sie hat die Ansicht vertreten, ein Mitbestimmungsrecht stünde dem Betriebsrat nicht zu, weil sie die freiwillige übertarifliche Zulage gleichmäßig und vollständig angerechnet hätte, soweit dies rechtlich zulässig gewesen wäre. Soweit ihr dies bei den drei Arbeitnehmern U., T. und C. rechtlich unmöglich gewesen sei, führe dies nicht zu einer Ungleichmäßigkeit der Verteilung. Vielmehr sei sie, die Arbeitgeberin, infolge der gerichtlichen Entscheidung oder des Vergleichs vom 03.05.2010 verpflichtet gewesen, eine Anrechnung zunächst zu unterlassen.

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Mit Beschluss vom 28.07.2011 hat die 5. Kammer des Arbeitsgerichts Düsseldorf - 5 BV 62/11 - die Anträge zurückgewiesen.

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In den Gründen, auf die im Übrigen Bezug genommen wird, hat das Arbeitsgericht den Antrag zu 2) für unzulässig und den Antrag zu 1) für zulässig aber unbegründet erklärt. Hinsichtlich der geltend gemachten Beteiligung bei der Anrechnung des Essensgeldzuschusses hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass diese schon deshalb ausscheide, weil der Essensgeldzuschuss nach Darstellung des Betriebsrats selbst anrechnungsfest gewesen sei und deshalb individualrechtlich geltend zu machen wäre. Eine Mitbestimmung bei der Anrechnung der übertariflichen Zulagen finde auch nicht statt, weil die Anrechnung bei allen tarifgebundenen Mitarbeitern, die eine Tariflohnerhöhung erhalten hätten, gleichmäßig und vollständig erfolgt wäre. Bei den Arbeitnehmern mit Neuverträgen und solchen, die keine Tariferhöhung erhalten hätten, käme eine Anrechnung und eine Mitbestimmung schon aus logischen Gründen nicht in Betracht. Auf die teilweise andere Behandlung der Mitarbeiter U., T. und C. könne sich der Betriebsrat nicht berufen, da auch insoweit angesichts der erst später getroffenen Anrechnungsentscheidung kein Verteilungsspielraum bestanden hätte.

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Der Betriebsrat hat gegen den ihm am 31.08.2011 zugestellten Beschluss mit einem am 29.09.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und diese - nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 21.11.2011 - mit einem am 18.11.2011 eingegangenen Schriftsatz begründet.

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Er wiederholt seinen Sachvortrag aus dem ersten Rechtszug und vertritt die Auffassung, die Arbeitgeberin habe seit dem Jahre 2007 ein Gesamtkonzept verfolgt, das zum Inhalt hätte, die Arbeitnehmergruppe zu benachteiligen, die weiter am alten Tarifvertrag festhalten wollte. Zu diesem Gesamtkonzept hätte gehört, den Arbeitnehmern im Jahre 2009 Änderungsverträge zu diktieren, die nur noch die Zahlung eines fixen Entgelts vorsähen. Die Gestaltung der neuen Änderungsverträge im Jahre 2009 mit der Einbindung der freiwilligen Zulage ins anrechnungsfeste Fixgehalt und die später 2010 erfolgende, dann aber auch über 2009 bis ins Jahr 2007 rückwirkende Abschmelzung der freiwilligen übertariflichen Zulagen der Mitarbeiter mit den tariflichen Entgelterhöhungen sei als einheitliches, geplantes Vorgehen des Arbeitgebers zu bewerten. Einerseits die freiwillige übertarifliche Zahlung anrechnungsfest zu gestalten, sogar steigerungsfähig mit den betrieblichen Entgelterhöhungen zu gestalten und andererseits die Änderungsvertragsunwilligen mit dem Abschmelzen der gleichen übertariflichen Zahlung zu bestrafen, hätte nach den Grundsätzen des § 87 Abs. 1

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Nr. 10 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats zugeführt werden müssen.

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Der Betriebsrat beantragt,

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den angegriffenen Beschluss des ArbG Düsseldorf vom 28.07.2011

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unter dem Aktenzeichen 5 BV 62/11 abzuändern und entsprechend

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des ersten Schlussantrags des Antragstellers aus der ersten Instanz zu bescheiden,

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also festzustellen, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG bei der ungleichen Verrechnung

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- der monatlich von der Antragsgegnerin gewährten 20,45 € brutto,

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die die Antragsgegnerin als Ersatz für die seit 1991 nicht mehr an

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die Betrieb Beschäftigten ausgegebenen Essensmarken, von 1991

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bis 2010 zahlte

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- oder der darüber hinausgehenden freiwilligen (übertariflichen) Zu-

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Lage (FÜZ) durch die Antragsgegnerin zusteht.

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Die Arbeitgeberin beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt den arbeitsgerichtlichen Beschluss und wiederholt ebenfalls ihren Sachvortrag aus der ersten Instanz. Sie bestreitet das Vorliegen eines mitbestimmungspflichtigen Gesamtkonzepts und vertritt auch weiterhin die Auffassung, dass die Anrechnung der übertariflichen Zulagen einschließlich des Essensgeldzuschusses mitbestimmungsfrei bleiben müsse.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der zu den Akten gereichten Urkunden und der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze verwiesen.

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II.

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1.Die Beschwerde ist zulässig.

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Sie sind an sich statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG), sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2 Satz 1, 89 Abs. 2, 66 Abs. 1 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

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2.Auch in der Sache selbst hatte das Rechtsmittel indessen keinen Erfolg.

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Der Betriebsrat hat kein Mitbestimmungsrecht bei der Anrechnung übertarif-licher Zulagen einschließlich des Essensgeldzuschusses nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, weil keine Änderung der Verteilungsgrundsätze vorliegt, die die Mitbestimmung nach der genannten Norm auslösen könnte.

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2.1Bereits das Arbeitsgericht hat in seiner erstinstanzlichen Entscheidung mit zutreffenden und umfassenden Erwägungen festgestellt, dass eine Mitbestimmung beim Essensgeldzuschuss schon deshalb nicht in Betracht kommt, weil wegen der Bestandsfestigkeit des Zuschusses eine Anrechnung nicht erfolgen könnte, sodass auch das Mitbestimmungsrecht des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG nicht eingreife. Das Arbeitsgericht hat weiter mit ausführlicher Begründung erläutert, dass und weshalb keine Änderung der Verteilungsgrundsätze und auch keine Neuverteilung eines vorhandenen Zulagenvolumens erfolgt wäre. Dem schließt sich die erkennende Beschwerdekammer auch im Ergebnis in vollem Umfang an und verzichtet zur Vermeidung von Wiederholungen auf eine erneute Darstellung der Gründe, § 69 Abs. 2 ArbGG.

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2.2Lediglich zur Ergänzung und bei gleichzeitiger Würdigung des Vorbringens des Betriebsrats in der Beschwerdeinstanz soll noch auf Folgendes hingewiesen werden:

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Dem Betriebsrat ist es verwehrt, sich auf ein benachteiligendes Gesamtkonzept zu berufen, das zur Mitbestimmungspflichtigkeit der jetzt durchgeführten Anrechnungen führen könnte.

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2.2.1Es ist allerdings richtig, dass das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG an die Entscheidungen des Arbeitgebers zur betrieblichen Lohngestaltung anknüpft. Daher kommt es für die Mitbestimmung des Betriebsrats darauf an, ob die Konzeption des Arbeitgebers Raum für eine Mitgestaltung lässt. Hieran kann es fehlen, wenn mehrere voneinander unabhängige Entscheidungen des Arbeitgebers über eine mögliche Anrechnung vorliegen, bei denen es jeweils nichts mitzubestimmen gibt, insbesondere etwa deshalb, weil eine Anrechnung unterbleibt oder weil sie im Rahmen des möglichen vollständig und gleichmäßig vorgenommen wird. Dagegen bestehen Möglichkeiten der Mitgestaltung, wenn der Arbeitgeber im Rahmen eines Gesamtkonzepts beabsichtigt, auf mehrere Schritte oder Stufen einer Tarifgehaltserhöhung unterschiedlich zu reagieren. Ein konzeptioneller Zusammenhang setzt dabei voraus, dass der Arbeitgeber bei der Entscheidung über die Anrechnung oder Nichtanrechnung der ersten Stufe oder des zeitlich ersten Schritts einer Tariferhöhung bereits sein Verhalten bei der zweiten Stufe oder dem zweiten Schritt plant. Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine einheitliche Konzeption des Arbeitgebers vorliegt, sind dabei die Umstände des Einzelfalls. Dabei kann die Frage, ob eine einheitliche Tarifgehaltserhöhung oder mehrere selbständige Tarifgehaltserhöhungen vorliegen, eine wesentliche Rolle spielen. Von besonderer Bedeutung für die Frage, ob von einer Gesamtkonzeption ausgegangen werden kann, ist aber vor allen Dingen der zeitliche Abstand zwischen den Anrechnungsmßnahmen. Liegen zwischen der Anrechnungsentscheidung viele Monate, wird häufig bei der ersten noch keine Planung für die Reaktion auf den zweiten Schritt oder die zweite Stufe der Tariferhöhung vorliegen (BAG 10.03.2009 - 1 AZR 55/08 - AP Nr. 134 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; BAG 21.01.2003 - 1 AZR 125/02 - AP Nr. 118 zu § 87 BetrVG 1972 Lohngestaltung; BAG 17.01.1995 - 1 ABR 19/94 - BAGE 79, 96).

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2.2.2Hiernach ist schon nicht ersichtlich, dass im Rahmen einer Gesamtkonzeption mehrere getrennte Anrechnungsentscheidungen und/oder Anrechnungsvorgänge stattgefunden haben könnten, die zu einer mitbestimmungspflichtigen Gesamtentscheidung zusammenzufassen wären. Der Betriebsrat will offensichtlich Jahre zurückliegende Vorgänge, nämlich den Abschluss neuer Änderungsverträge mit ca. 80 Arbeitnehmern, zum Anlass nehmen, hier eine erste Stufe eines Anrechnungsvorganges darzustellen, die zur späteren Mitbestimmung bei der Anrechnung übertariflicher Zulagen führen soll. Es bleibt indessen völlig unklar, welchen mitbestimmungspflichtigen Tatbestand der Abschluss von Änderungsverträgen mit den betroffenen Arbeitnehmern darstellen könnte, die dann zu der vom Betriebsrat gewünschten Klammerwirkung führen würde. Es ist nicht ersichtlich, dass hier Mitbestimmungstatbestände des § 87 BetrVG oder anderer Normen des Gesetzes betroffen sein könnten. Nimmt man weiter hinzu, dass die vom Betriebsrat ins Spiel gebrachten Vorgänge aus den Jahren 2007 und 2009 weit in der Vergangenheit liegen, kann von einer einheitlichen Konzeption der Arbeitgeberin auf gar keinen Fall gesprochen werden.

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2.2.3Das Verhalten der Arbeitgeberin in der Vergangenheit stellt auch kein willkürliches Verhalten im Sinne des § 242 BGB dar. Das Bestreben der Arbeitgeberin, in der Folge des Betriebsteilübergangs aus dem Jahre 2007 zu einem einheitlichen Lohn- und Gehaltsgefüge zu gelangen, ist vielmehr als sachgerecht, wirtschaftlich und organisatorisch vernünftig zu bezeichnen und soll gerade für die Zukunft verhindern, dass es bei der jetzigen "Mehrklassengesellschaft" verbleibt. Dies entspricht dann aber auch den Interessen der beteiligten Arbeitnehmer und lässt die Rechtswirksamkeit der durchgeführten Anrechnungen unberührt.

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Da der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung zukommt noch die Voraussetzungen einer Divergenzrechtsbeschwerde ersichtlich sind, bestand für die Zulassung der Rechtsbeschwerde an das Bundesarbeitsgericht zu Gunsten des Betriebsrats kein gesetzlicher Grund (vgl. § 72 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ArbGG i. V. m. § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG).

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R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

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Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben.

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Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 92 a ArbGG verwiesen.

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gez.: Göttlinggez.: Müller-Kurthgez.: Thomas