Tenor

Die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 09.09.2016 – 2 Ca 418/16 – wird mit folgender Maßgabe zurückgewiesen und klarstellend neu gefasst:

Gegen die Schuldnerin wird zur Erzwingung ihrer Verpflichtung aus dem Vergleich des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen vom 22.04.2016 – 2 Ca 418/16, nämlich eine Abrechnung über die Zahlung des Lohnes für November 2015 in Höhe von 1.472,- € brutto abzüglich bereits gezahlter 937,85 € netto eine Abrechnung zuzusenden, ein Zwangsgeld in Höhe von 500,- und für den Fall der Nichtbeitreibbarkeit ersatzweise für je 125,- € einen Tag Zwangshaft zu vollstrecken an dem Geschäftsführer LK, festgesetzt.

Die Kosten des Zwangsvollstreckungsverfahrens und des Beschwerdeverfahrens trägt die Schuldnerin.

Die Schuldnerin kann die Vollstreckung aus diesem Beschluss durch Erfüllung abwenden.

Der Verfahrenswert wird auf 2.065,50 € festgesetzt.

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 Gründe:

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I.              Mit Vergleich vom 22.04.2016 hat sich die Schuldnerin unter anderem verpflichtet, an den Gläubiger Restentgelt in einer bestimmten Höhe zu zahlen und über diese Zahlung eine entsprechende Abrechnung zuzusenden. Des Weiteren hat sie sich verpflichtet, dem Gläubiger ein qualifiziertes Zeugnis zuzusenden. Insoweit hat der Gläubiger ein Vorschlagsrecht.

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Mit Schriftsatz vom 20.05.2016 überreichte der Gläubiger an die Schuldnerin den Entwurf eines Arbeitszeugnisses und bat um Erteilung und Zusendung sowie um die Erteilung der Abrechnung.

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Da die Schuldnerin dem nicht nachkam, beantragte der Gläubiger mit beim Gericht am 18.08.2016 eingegangenem Antrag die Festsetzung eines Zwangsgeldes.

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Mit Beschluss vom 09.09.2016 setzte das Arbeitsgericht ein Zwangsgeld in Höhe von 500,- € für jeden Fall der Nichtvornahme einer geschuldeten Handlung und im Falle der Uneinbringlichkeit durch je einen Tag Zwangshaft des Geschäftsführers fest, weil weder das Zeugnis noch die Abrechnung erteilt worden waren.

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Gegen den am 22.09.2016 zugestellten Beschluss wandte sich die Schuldnerin am 27.09.2016 und verwies darauf, dass die Abrechnung und das Zeugnis per Fax an den Prozessbevollmächtigten des Gläubigers und postalisch an den Kläger am 31.08.2016 versandt worden seien.

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Der Gläubiger bittet um Zurückweisung der sofortigen Beschwerde, da die Unterlagen zunächst nur als Fax und erst in der Woche ab dem 12.09.2016 im Original zugegangen seien. Eine Erfüllung hinsichtlich der Lohnabrechnung sei nicht eingetreten, da diese betragsmäßig nicht dem Vergleich entspreche.

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Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde nichts abgeholfen, sondern sie dem Beschwerdegericht vorgelegt. Die Schuldnerin habe den Vergleich in Bezug auf das Zeugnis erst nach Erlass des Zwangsgeldbeschlusses erfüllt. Dies mache den Zwangsgeldbeschluss nicht rechtswidrig, sondern lediglich gegenstandslos.

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Auf den Hinweis des Beschwerdegerichts hin, hat der Gläubiger im Hinblick für das Zeugnis die Hauptsache für erledigt erklärt. Der Erledigungserklärung hat die Schuldnerin nicht innerhalb der Notfrist widersprochen.

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Hinsichtlich des Sachstandes wird auf die Prozessakte im Übrigen verwiesen.

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II.              Die sofortige Beschwerde ist form- und fristgerecht eingelegt worden (§§ 793, 567, 569 ZPO, 62 Abs. 2, 78 ArbGG), jedoch unbegründet. Soweit sie sich erledigt hat, hat die Schuldnerin die Kosten zu tragen.

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1.              Hinsichtlich der Zusendung der bestimmten Lohnabrechnung ist die sofortige Beschwerde unbegründet.

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a)              Die allgemeinen Voraussetzungen für eine Zwangsvollstreckung liegen vor.

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Es liegt ein zur Zwangsvollstreckung geeigneter Titel vor (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), die vollstreckbare Ausfertigung wurde erteilt und der Schuldnerin zugestellt (§§ 724 Abs. 1. § 750 Abs. 1 ZPO). Bei der Erstellung der Abrechnung handelt es sich um eine Handlung, die nur von der Schuldnerin vorgenommen werden kann, sodass die Voraussetzungen des § 888 ZPO vorliegen (vgl. BAG, 07.09.2019 – 3 AZB 19/09, BeckRS 2009, 73877).

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b)              Erfüllt wurde der Titel bislang nicht.

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Die Parteien haben sich im Vergleich zunächst auf eine Zahlung für den Monat November 2015 in Höhe von 1.472,- € brutto abzüglich bereits gezahlter 937,85 € netto geeinigt. Hierrüber sollte die Schuldnerin dem Gläubiger eine entsprechende Abrechnung zusenden. Eine solche Abrechnung hat die Schuldnerin bislang nicht erteilt. Die erteilte Abrechnung enthält die vereinbarten Parameter nicht. Denn dort wird von einem Steuerbruttobetrag in Höhe von 1.242,- € ausgegangen. Auch der vereinbarte abzusetzende Nettobetrag in Höhe von 937,85 € findet sich in der Abrechnung nicht.

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c)              Der Zwangsvollstreckungsbeschluss ist zur Klarstellung neu zu fassen.

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Mangels Bestimmtheit war aus dem Beschluss des Arbeitsgerichts eine Vollstreckung – bis auf die des Zwangsgeldes – nicht möglich. Denn im Zwangsgeldbeschluss nach § 888 ZPO ist die Dauer der Ersatzzwangshaft im Verhältnis zur Höhe des Zwangsgeldes festzusetzen (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 888 ZPO Rn 9; LAG Rheinland-Pfalz 03.08.2011 – 9 Ta 128 ff.; LAG Hamm 07.03.2012 – 1 Ta 75/12). Von der nach § 888 Abs. 1 S. 1 ZPO ebenfalls möglichen isolierten Festsetzung von Zwangshaft ohne vorherige Zwangsgeldfestsetzung unterscheidet sich die Festsetzung der Ersatzzwangshaft dadurch, dass sie davon abhängt, dass das Zwangsgeld gerade nicht gezahlt werden kann. Daher muss die Ersatzzwangshaft sich immer in einem bestimmten Verhältnis zum Zwangsgeld bewegen. Die Einzelheiten der isolierten Zwangshaft ergeben sich demgegenüber unmittelbar aus dem Gesetz und diese dauert von vornherein bis zur Höchstdauer von 6 Monaten solange an, bis die zu erfüllende Handlung bewirkt ist.

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2.              Soweit sich die Zwangsvollstreckung nach Antragstellung erledigt hat, hat die Schuldnerin die Kosten zu tragen.

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a)              Im Hinblick auf das im Vergleich vereinbarte Zeugnis hat sich das Verfahren erledigt, sodass gemäß § 788 i.V.m. § 91 a ZPO über die Kosten der Zwangsvollstreckung und der sofortigen Beschwerde zu entscheiden ist. Die Schuldnerin hat zwar der Erledigungserklärung nicht ausdrücklich zugestimmt, diese wird jedoch gemäß § 91 a Abs. 1 S. 2 ZPO fingiert.

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Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist der Beschluss durch die Erfüllung des Titels auch nicht gegenstandslos geworden, mit der Folge, dass die sofortige Beschwerde mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig geworden wäre. Die insoweit vom Arbeitsgericht herangezogene Entscheidung des LAG Hessen (Beschluss vom 20.08.2013 – 12 Ta 313/13, BeckRS 2013, 74891) beruft sich zu Unrecht auf eine Entscheidung des OLG Zweibrücken (Beschluss vom 18.09.1997 – 5 WF 41/97, BeckRS 1997, 31153726). Dort ging es nämlich nicht um eine sofortige Beschwerde gegen einen Zwangsgeldbeschluss sondern darum, dass nach Rechtskraft des Zwangsgeldbeschlusses und Erfüllung der titulierten Verpflichtung, der Schuldner die Aufhebung des Zwangsvollstreckungsbeschlusses begehrte. Dass in diesem Fall das Rechtsschutzbedürfnis für einen Aufhebungsantrag fehlt, leuchtet ein. Denn vollstreckt der Gläubiger trotz Erfüllung des Titels aus dem (rechtskräftigen) Zwangsvollstreckungsbeschluss weiter, ist der Schuldner auf die Zwangsvollstreckungsklage nach § 767 ZPO zu verweisen.

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Anders ist die Sachlage aber, wenn der Zwangsvollstreckungsbeschluss im Wege der sofortigen Beschwerde angegriffen und der Titel nach Erlass des Beschlusses aber vor Rechtskraft – also auch während des Beschwerdeverfahrens – erfüllt wird. Dann wird die Zwangsvollstreckung unzulässig mit der Folge, dass der Antrag auf Erlass eines Zwangsgeldes gemäß § 888 ZPO auf die Beschwerde hin aufzuheben wäre. Für das Beschwerdegericht ist maßgeblich, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung der Antrag auf Erlass eines Zwangsgeldes zulässig und begründet ist. Dies ist die Konsequenz daraus, dass der Erfüllungseinwand der Schuldnerin auch im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. Musielak/Voit-Lackmann, ZPO 13. Auflage 2016, § 888 Rn 8; Göhle-Sander in der Festschrift für Düwell, 2011, S. 262; BGH, 06.06.2013 – I ZB 56/12, NJW.RR 2013, 1336 ff.) Der drohenden Kostenfolge kann der Gläubiger nur entgehen, wenn er das Verfahren gemäß § 91 a ZPO für erledigt erklärt, sodass über die Kosten zu entscheiden ist. Maßgeblich ist dann jedoch der Zeitpunkt der Antragstellung, also die Frage, ob der Antrag ursprünglich zulässig und begründet war.

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b)              Das Zwangsvollstreckungsverfahren hat sich hier nach Antragstellung erledigt. Zu diesem Zeitpunkt war es zulässig und begründet.

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Das Verfahren hat sich noch nicht durch die Faxübermittlung vom 31.08.2016 erledigt, da die Schuldnerin die Überlassung eines Originalzeugnisses schuldete. Beim Telefax handelt es sich aber letztlich nur um eine Kopie. Dass das Zeugnis dem Gläubiger im Original ebenfalls schon Anfang September zugegangen ist, hätte die Schuldnerin nach allgemeinen Grundsätzen beweisen müssen (vgl. Göhle-Sander in der Festschrift für Düwell, 2011, S. 263). Damit lag die Erfüllung durch die Übersendung per Post, die beim Gläubiger frühestens am 12.09.2016 zugegangen ist. Nach Erledigung hat die Schuldnerin die Kosten auch in Bezug auf den erledigten Teil des Zwangsvollstreckungsverfahrens zu tragen, da sie bis zur Antragstellung jedenfalls den Titel in Bezug auf das Zeugnis nicht erfüllt hat, sondern sogar erst nach Erlass des Beschlusses nach § 888 ZPO.

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Die übrigen Kosten trägt die Schuldnerin gemäß § 788, 97 ZPO.

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Ein Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, ist nicht ersichtlich.