Auf die Berufung des Klägers wird das Schluss-Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 22. Juli 2020 – 15 Ca 7896/19 – abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.457,70 EUR (in Worten: Eintausendvierhundertsiebenundfünfzig und 70/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über den Basiszinssatz aus jeweils 485,90 EUR (in Worten: Vierhundertfünfundachtzig und 90/100 Euro) seit 16. April 2020, 16. Mai 2020 und 16. Juni 2020 zu zahlen.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 10. Juni 2020 – 15 Ca 7896/19 – abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Berufungen der Parteien werden im Übrigen zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger 87 % und die Beklagte 13 % zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte dem Kläger eine Vergütung für eine Arbeitszeit von 20 Stunden wöchentlich gemäß § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG schuldet.

Der Kläger war bei der Beklagten ausweislich des Arbeitsvertrages vom 31. August 2018 (Bl. 5 d. A.) sowie der Verlängerungsvereinbarung vom 14. August 2019 (Bl. 11 d. A.) im Rahmen einer befristeten geringfügigen Beschäftigung bis zum 31. August 2020 als Servicemitarbeiter angestellt. Der Arbeitsvertrag ist überschrieben mit „ARBEITSVERTRAG – geringfügig“. Im Hinblick auf die Einteilung der Arbeitszeit sieht der Arbeitsvertrag unter Ziffer 4 vor, dass sich die Arbeitszeit nach den betrieblichen Arbeitszeiten richtet. Ausweislich Ziffer 2 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis nach dem Mantelrahmentarifvertrag für Sicherheitsdienstleistungen in der Bundesrepublik Deutschland (MRTV) in der Fassung vom 30. August 2011. Der MRTV enthält unter § 6 Abs. 6 folgende Regelung:

„Bei Arbeit auf Abruf hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Lage seiner Arbeitszeit in der Regel mindestens zwei Tage im Voraus mitzuteilen. Auf betrieblicher Basis können die Betriebsparteien hiervon abweichende Regelungen vereinbaren.“

Im Jahr 2019 belief sich der Stundenlohn des Klägers auf 10,20 EUR und im Jahr 2020 auf 10,75 EUR.

Der Kläger geht neben dem vorliegenden Arbeitsverhältnis einer Vollzeitbeschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber nach.

Der Kläger war ausweislich der vorgelegten Entgeltabrechnungen (Bl. 15 – 18 d. A., Bl. 30, 31, 35 u. Bl. 58 d. A.) inklusive Lohnfortzahlung und Urlaub beschäftigt:

Nach einer Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 07. Februar 2020 zum 29. Februar 2020, deren Rechtsunwirksamkeit im Kündigungsschutzverfahren festgestellt wurde, war der Kläger im Juni 2020 22 Stunden, im Juli 2020 16 Stunden und 2,62 Stunden Lohnfortzahlung und im August 2020 26,50 Stunden für die Beklagte wieder tätig (vgl. Entgeltabrechnungen, Bl. 177 – 180 d. A.).

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe Anspruch auf eine Vergütung von 20 Stunden pro Woche gemäß § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG. Für die Zeit Mai 2019 bis Februar 2020 macht er weitere Vergütung in Höhe von 6.130,31 EUR und für die Zeit März 2020 bis August 2020 in Höhe von 5.085,70 EUR geltend.

Das Arbeitsgericht hat durch Teilurteil vom 10. Juni 2020 über den Zeitraum Mai 2019 bis Februar 2020 und mit Schlussurteil vom 22. Juli 2020 über den Zeitraum März und April 2020 entschieden. Es hat angenommen, die Parteien hätten konkludent eine Arbeitszeit vereinbart, so dass ein Rückgriff auf § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG ausscheide. Auf Basis der geringfügigen Beschäftigung und dem jeweiligen Stundenlohn ergebe sich eine Höchstarbeitszeit. Differenzlohnansprüche hat das Arbeitsgericht auf der Basis von 450 EUR für den Zeitraum Mai 2019 bis Februar 2020 bzw. für März und August 2020 zugesprochen.

Gegen die Urteile des Arbeitsgerichtes haben beide Parteien innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 31. März 2021 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Berufungsverfahren wurden gemäß § 147 ZPO zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Für den Zeitraum Mai 2020 bis August 2020 macht der Kläger seine Ansprüche klageerweiternd mit seiner Berufung geltend.

Der Kläger meint, das Arbeitsgericht habe § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG verkannt. Die Fehlerhaftigkeit der Rechtserfassung des Arbeitsgerichtes folge daraus, dass es nicht allein auf den Wortlaut des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG abstelle, sondern auf eine nicht aus dem Gesetz herzuleitende Vereinbarung der Parteien. Für eine „ergänzende Vertragsauslegung“ bestehe kein Bedürfnis und auch kein Platz. Sie werde nur von Teilen der Literatur bemüht, um eine fadenscheinige Begründung zu finden, die klare und eindeutige Gesetzeslage zu unterlaufen. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichtes komme es auch nicht darauf an, ob die geltend gemachte Arbeitszeit von 20 Wochenstunden zusammen mit der Vollzeitbeschäftigung des Klägers von 35 Wochenstunden mit dem Arbeitszeitgesetz bzw. mit tarifvertraglichen Regelungen vereinbar sei. Der Kläger habe eben gerade nicht suggeriert, dass er sich im Umfang der geltend gemachten Wochenstundenzahl (20 Stunden) für die Beklagte bereit gehalten hätte, da er lediglich die Differenzvergütung bis zu der gesetzlich vorgesehenen Wochenstundenzahl verlange, ohne dafür eine Arbeitsleistung erbringen zu müssen. Die Ausführungen des Arbeitsgerichtes würden insofern völlig fehl gehen, wenn es durchgängig davon ausgehe, dass der Kläger bei dem zusätzlichen Vergütungsanspruch tatsächlich seine Arbeitskraft bzw. Arbeitsstunden einzubringen hätte.

Der Kläger beantragt,

1. das Teilurteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 10. Juni 2020 – 15 Ca 7896/19 – abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen;

2. das Schlussurteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 22. Juli 2020 – 15 Ca 7896/19 abzuändern und nach den Schlussanträgen erster Instanz zu erkennen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Mai 2020 903,00 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 16. Juni 2020 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juni 2020 noch weitere 783,75 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 16. Juli 2020 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat Juli 2020 noch weitere 888,83 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 16. August 2020 zu zahlen;

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Monat August 2020 noch weitere 618,12 EUR brutto nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus seit 16. September 2020 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

1. das Teilurteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 10. Juni 2020 – 15 Ca 7896/19 – abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen;

2. das Schlussurteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 22. Juli 2020 – 15 Ca 7896/19 – abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen;

3. die Anträge des Klägers aus der Klageerweiterung vom 09. Oktober 2020 abzuweisen.

Beide Parteien beantragten im Übrigen die Berufungen der jeweiligen Gegenseite zurückzuweisen.

Die Beklagte rügt, dass das Arbeitsgericht verkannt habe, dass es keine Anspruchsgrundlage für das Klagebegehren gebe. Es sei unstreitig, dass der Kläger über die von der Beklagten tatsächlich vergüteten Arbeitsstunden hinaus keine Arbeitsleistung erbracht habe. Die Beklagte sei auch nicht in Annahmeverzug geraten. Die Beklagte rügt weiter, dass das Arbeitsgericht eine Vereinbarung einer monatlichen Vergütung von 450,00 EUR seiner Entscheidung zugrunde gelegt habe. Die Parteien hätten sich nicht auf eine regelmäßige Arbeitszeit geeinigt, die einer Vergütung von 450,00 EUR entspricht. Mit der geringfügigen Beschäftigung gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV hätten die Parteien sich lediglich auf eine jährliche Höchstarbeitszeit geeinigt. Auch hätte das Arbeitsgericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die Arbeitszeit auf Grundlage der tatsächlichen Vertragsdurchführung in der Vergangenheit zugrunde legen müssen. Hierzu sei jedoch kein Vortrag des Klägers erfolgt. Zudem sei auf die Fassung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes bei Abschluss des Arbeitsvertrages (vom 31. August 2018) abzustellen. Andernfalls sei jedenfalls auch die Regelung von § 12 Abs. 2 S. 2 des Teilzeit- und Befristungsgesetzes n. F. anwendbar. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

Die Berufungen der Parteien der das Teilurteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 10. Juni 2020 – 15 Ca 7896/19 und gegen das Schlussurteil des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom 22. Juli 2020 – 15 Ca 7896/19 sind statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. 2 lit. b ArbGG). Sie sind form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§ 66 Abs. 1 ArbGG, § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§, 519, 520, 521 ZPO) und damit insgesamt zulässig. Gegen die Klageerweiterung in der Berufungsinstanz bestehen ebenfalls keine Bedenken. Sie ist sachdienlich (§ 533 Nr. 1 ZPO).

In der Sache ist die Berufung der Beklagten weit überwiegend begründet und die Berufung des Klägers nur bezogen auf die Monate März, April und Mai 2020 in Höhe von 485,90 EUR.

Zunächst bedarf es, worauf die Beklagte zurecht hinweist, einer Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Vergütungsanspruch. Dem Kläger kann nicht darin gefolgt werden, dass § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG Anspruchsgrundlage eines Vergütungsanspruchs ist. Diese Norm fingiert lediglich die arbeitsvertragliche Vereinbarung eines Arbeitszeitvolumens (10 Stunden wöchentlich nach § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG a. F. bzw. 20 Stunden wöchentlich nach § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG n. F.), wenn die Parteien keine Vereinbarung zur Dauer der Arbeitszeit getroffen haben. Auf der Grundlage des fingierten Arbeitszeitvolumens muss der Kläger dann seine Arbeitsleistung anbieten, um im Fall der Nichtbeschäftigung aus Annahmeverzug (§§ 611 a, 615 BGB) seinen Vergütungsanspruch geltend machen zu können. In einem ungekündigten Arbeitsverhältnis hat der Arbeitnehmer dabei grundsätzlich seine Arbeitsleistung tatsächlich anzubieten (§ 294 BGB). Vorliegend bei einem Arbeitsvertrag auf Arbeit auf Abruf und mit wechselnden Arbeitsorten mag ein wörtliches Angebot genügen (§ 295 BGB), weil zur Bewirkung der Arbeitsleistung eine Handlung der Beklagten in Form der Zuweisung eines Einsatzes bei einem Auftraggeber der Beklagten erfolgen muss. Dass der Kläger in diesem Sinne während des ungekündigten Bestands des Arbeitsverhältnisses seine Arbeitsleistung angeboten hat, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. In Annahmeverzug geraten ist die Beklagte aber durch die Kündigung vom 07. Februar 2020 für die Zeit nach dem 29. Februar 2020 bis zur Wiederaufnahme der Tätigkeit des Klägers im Juni 2020, also für die Monate März, April und Mai 2020. Dies ist zwischen den Parteien auch unstreitig. Insoweit bedarf es dann auch der Entscheidung, ob § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG anwendbar ist. Voraussetzung hierfür ist, dass die Parteien keine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit festgelegt haben. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Anders als das Arbeitsgericht angenommen hat, kann hier keine auch nur konkludente Vereinbarung der Dauer der Arbeitszeit aufgrund des Umstandes angenommen werden, dass eine geringfügige Beschäftigung i. S. v. § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV zwischen den Parteien vereinbart wurde. Zurecht weist die Beklagte darauf hin, dass die Parteien sich nicht auf eine regelmäßige Arbeitszeit geeinigt haben, die je nach Höhe des Stundenlohns einer Vergütung von 450,00 EUR entspricht. Die Parteien haben allerdings auch nicht mit der geringfügigen Beschäftigung eine Höchstarbeitszeit vereinbart. Wollte man dies annehmen, so würde jede Erhöhung des Stundenlohnes zu einer Verminderung der Höchstarbeitszeit führen, ohne dass hierüber eine vertragliche Abrede getroffen würde. Der Annahme, dass § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG einschlägig ist, steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte die Arbeitsleistung des Klägers in der Vergangenheit in einem Umfang zwischen 53,28 Stunden und 0 Stunden monatlich abgerufen hat. Hieraus kann nicht auf einen übereinstimmenden Willen der Parteien auf ein bestimmtes Arbeitszeitvolumen geschlossen werden, da es sich hier um eine einseitige Verhaltensweise der Beklagten handelte.

Es greift also die Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG und zwar in der ab 01. Januar 2019 gültigen Fassung, da die letzte arbeitsvertragliche Vereinbarung der Parteien (die Verlängerungsvereinbarung) nach in Krafttreten der Gesetzesänderung geschlossen wurde. § 12 Abs. 2 S. 2 TzBfG ist nicht anwendbar, da – wie bereits ausgeführt – keine Höchstarbeitszeit vereinbart wurde. Gleichwohl ist die Fiktion des § 12 Abs. 1 S. 3 TzBfG nicht im Umfang der vollen 20 Stunden wöchentlich anwendbar, da dies dem § 3 ArbZG entgegensteht. Richtig mag zwar sein, dass der Arbeitnehmer, der über die gesetzliche Höchstarbeitszeit hinaus Arbeitsleistung erbringt, seinen Vergütungsanspruch nicht verliert. Vorliegend geht es aber darum, dass Seitens des Gerichtes eine von den Parteien nicht getroffene Vereinbarung zur Arbeitszeit ersetzt wird. Dies kann nur im Einklang mit dem Arbeitszeitgesetz geschehen. Danach ist unter Berücksichtigung des Vollzeitbeschäftigungsverhältnisses des Klägers „nur“ eine Dauer der Arbeitszeit von 13 Stunden wöchentlich möglich. Dies entspricht 45,2 monatlich und bei einem Stundenlohn von 10,75 EUR im Jahr 2020 jeweils 485,90 EUR brutto für die Monate März, April und Mai 2020.

Die Kosten des Rechtsstreits waren im Verhältnis des jeweiligen Obsiegens und Unterliegens der Parteien zu teilen.

Die Zulassung der Revision erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung.