Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das

Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom

09.07.1992 - 14 (6) Ca 1306/92 - wird

kostenpflichtig zurSgewiesen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte der Klägerin, die an einer im Betrieb der Beklagten geltenden Gleitzeitregelung teilnimmt, 5 Zeiteinheiten für einen Arztbesuch auf ihrem Zeitkonto gutschreiben muß.

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Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 22.03.1972 als Sachbearbeiterin zu einem monatlichen Bruttogehalt von DM 3.817,00 beschäftigt. Auf das Beschäftigungsverhältnis der Parteien findet der Manteltarifvertrag für Angestellte der Druckindustrie im Land Nordrhein-Westfalen vom 24.04.1989 Anwendung (folgend: MTV).

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Am 18.06.1974 schlossen die Beklagte und der bei ihr gebildete Betriebsrat eine Betriebsverein- barung über gleitende Arbeitszeit. Der Gleitzeitraum liegt von 7.00 Uhr bis 9.00 Uhr und von 15.00 Uhr bis 18.00 Uhr; die Kernarbeitszeit wurde für die Zeit von 9.00 Uhr bis 15.00 Uhr festgelegt. Diese Betriebs- vereinbarung wurde von der Beklagten fristgerecht zum 31.12.1987 gekündigt und ist noch nicht durch eine neue Regelung ersetzt worden.

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Ziffer 7 dieser Betriebsvereinbarung regelt die Zeiterfassung. Unter Ziffer 72 wird geregelt, in welchen Fällen handschriftliche Erfassungen auf der Zeitwertkarte vorzunehmen sind. Ziffer 723 lautet wie folgt:

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"Arbeitsunterbrechungen aus tariflichen und gesetzlichen Gründen. Hierunter fallen:

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Krankheit, Arztbesuch aus akutem Anlaß oder wenn der Arztbesuch zu einem anderen Termin nicht möglich ist, Vorladung zur Behörde, Urlaub und Sonderurlaub, Erfüllung gesetzlich geregelter Pflichten aus öffentlichen Ehrenämtern. Im Zweifelsfall entscheidet die Personalabteilung unter Hinzuziehung des Betriebsrates, ob es sich um bezahlte Freizeit handelt."

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Unter dem Datum des 19.07.1979 hat der Personal- leiter LS der Beklagten eine Aktennotiz verfaßt. Darin heißt es, die Geschäftsleitung habe, um eine einheitliche Regelung zu treffen, wie folgt ent- schieden: Arbeitnehmer, die auf Anordnung des Arztes oder aus akutem Anlaß vor der Kernzeit ärztliche Hilfe in Anspruch nehmen müßten, würden auf der Zeitwert- karte die Einheiten gutgeschrieben, die sich aus dem Schnitt der letzten zehn Tage ergäben. Diese Akten- notiz trägt den Eingangsstempel des Betriebsrates vom 24.06.1979 und ist handschriftlich mit "Regelungsab- sprache" überschrieben. Sie ist unterzeichnet "i.A. BS", der Sekretärin des nach Diktat verreisten Personalleiters. Wegen der weiteren Einzelheiten dieser Aktennotiz wird auf Bl. 15 d. A. ergänzend Bezug ge- nommen.

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Die Klägerin begab sich am 27.01.1992 in der Zeit von 8.15 Uhr bis 8.45 Uhr in zahnärztliche Be- handlung. Die für diesen Arztbesuch aufgewendete Zeit von insgesamt fünf Zeiteinheiten (1/2 Stunde) wurde ihr von ihrem Vorgesetzten Herrn B auf der Stempelkarte gutgeschrieben. Wegen der Eintragungen auf der Stempel- karte der Klägerin für den Zeitraum vom 16.01.1992 bis 28.01.1992 wird auf Bl. 6 d. A. ergänzend Bezug ge- nommen.

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Da die Beklagte die vorgenommene Zeitgutschrift nicht anerkannte, hat die Klägerin Klage erhoben und die Gutschrift von fünf Zeiteinheiten begehrt.

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Sie hat unter Hinweis auf die tarifliche Regelung, die Betriebsvereinbarung vom 18.06.1974 und die Aktennotiz vom 19.07.1979 die Auffassung ver- treten, daß die Beklagte zur Gutschrift von 5 Zeitein- heiten verpflichtet sei.

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Sie hat behauptet, sie habe am 27.01.1992 unter akuten Zahnschmerzen gelitten.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, ihr fünf Zeiteinheiten gutzuschreiben.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, daß die Klägerin ihren Anspruch weder auf § 616 BGB, noch auf einschlägige tarifliche Vorschriften oder auf die Betriebsvereinbarung stützen könne. Die Klägerin schulde ihre Arbeitsleistung erst mit Beginn der Kernarbeitszeit ab 9.00 Uhr und sei deshalb auch nicht an der Erbringung ihrer Arbeitsleistung gehindert gewesen.

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Die Klägerin könne ihren Anspruch auch nicht auf die Aktennotiz vom 19.07.1979 stützen, da der Personalleiter LS keine Vollmacht gehabt habe, ent- sprechende Regelungen zu treffen. Es handele sich auch

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nicht um eine Regelungsabsprache, da weder sie noch der Betriebsrat ihr wirksam zugestimmt habe.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 09.07.1992 abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen (Bl. 66 bis 73 d. A.).

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Die Klägerin hat gegen das ihr am 18.09.1992 zugestellte Urteil am 19.10.1992 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung am 23.11.1992 be- gründet.

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Sie vertritt weiterhin die Auffassung, daß ihr Anspruch aus § 616 BGB in Verbindung mit § 13 Ziff. 1 a, Ziff. 2 a MTV in Verbindung mit der Betriebsvereinbarung vom 18.06.1974 Ziff. 723 und der Aktennotiz vom 19.07.1979 begründet sei.

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Der Personalleiter LS habe die Aktennotiz in Absprache mit dem Betriebsrat und mit Vollmacht und in Kenntnis der Geschäftsleitung gefertigt. Seit Juli 1979 sei auch entsprechend dieser Regelung verfahren worden. So seien z. B. bei der Arbeitnehmerin OS zu Beginn der 80er Jahre mindestens einmal pro Jahr Zeitgutschriften für Arztbesuche aus akutem Anlaß vor der Kernzeit erfolgt. Die Verfahrensweise sei so un- problematisch gewesen, daß die bis 1989 für Herrn B tätige Sekretärin Sch - ohne daß der Vorgesetzte hierüber selbst entschieden habe - der Aktennotiz entsprechende Abzeichnungen auf der Zeitwertkarte vorgenommen habe. Auch die bis zum 31.03.1985 be- schäftigt gewesene Sekretärin ES des damaligen Personalleiters könne bestätigen, daß grundsätzlich entsprechend der Aktennotiz im Betrieb verfahren worden sei.

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Sie hätte ihre Tätigkeit am 27.01.1992 zwischen 8.15 Uhr und 8.20 Uhr begonnen, wenn sie nicht zum Arztbesuch gezwungen worden sei.

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Die Klägerin beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 09.07.1992 - 14 (6) Ca 1306/92 - nach dem Schlußantrag der Klägerin in 1. Instanz zu entscheiden.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie wiederholt ihre Auffassung, nach der die Klägerin aus keinem Gesichtspunkt einen Anspruch auf die Gutschrift habe. Herr LS habe keine Vollmacht gehabt. Sie habe auch weder vor noch unmittelbar nach Verfassen der Aktennotiz Kenntnis von dieser erhalten, sondern erst im Verfahren - 11 TaBV 56/90 -. Die Be- klagte bestreitet ferner, daß entsprechend der Akten- notiz im Betrieb verfahren worden sei und verweist ferner auf die Formvorschriften gemäß § 2 Durch- führungsbestimmung Ziff. 4 Satz 2 bzw. gemäß § 15 Ziff. 1 Satz 2 MTV.

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Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung ist statthaft. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg.

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1. Das Arbeitsgericht ist im Ergebnis zu Recht zu der Auffassung gekommen, daß die Klägerin den von ihr geltend gemachten Anspruch nicht aus der Betriebsver- einbarung vom 18.06.1974 herleiten kann.

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In dem zwischen der Beklagten und ihrem Be- triebsrat anhängigen Beschlußverfahren (10 b/12 BV 16/90 = 11 TaBV 56/90) ist rechtskräftig festgestellt worden, daß in der Betriebsvereinbarung nicht geregelt worden ist, in welchem Umfang eine Zeitgutschrift zu erfolgen hat, wenn der Arbeitnehmer noch in dem Gleitzeitraum und vor Arbeitsaufnahme einen Arzt aufsuchen muß.

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2. Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht auf- grund des § 13 Ziffer 1 a, Ziffer 2 a MTV oder nach § 616 BGB begründet. Nach § 13 Ziffer 1 MTV wird das Gehalt bei Verhinderung an der Arbeitsleistung für eine verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit gemäß Ziffer 2 weitergezahlt. Als Verhinderung an der Ar- beitsleistung und als persönlicher Grund zur Frei- stellung von der Arbeit bei Gehaltsfortzahlung wird gemäß § 13 Ziffer 2 a MTV die Inanspruchnahme eines Arztes bei plötzlicher Erkrankung angesehen. Gemäß § 616 BGB wird der zur Dienstleistung Verpflichtete des Anspruchs auf die Vergütung nicht dadurch verlustig, daß er für eine verhältnismäßig nicht er- hebliche Zeit durch einen in seiner Person liegenden Grund ohne sein Verschulden an der Arbeitsleitung ge- hindert wird.

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Diese Vorschriften enthalten eine Ausnahmevor- schrift von der Regelung des § 323 BGB, nach der der Anspruch auf die Gegenleistung verloren geht, wenn die Leistung infolge eines von keinem Vertragsteil zu ver- tretenden Umstandes unmöglich wird (BAG EzA § 616 BGB

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Nr. 1 und 2).

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Die Klägerin kann ihr Klagebegehren auf diese Bestimmungen schon deshalb nicht stützen, weil es nicht um Vergütungsansprüche geht - die ihr zustehende Ver- gütung hat sie uneingeschränkt erhalten -, sondern darum, ob ihr bei gleichbleibender Vergütung fünf Zeiteinheiten gutzuschreiben sind.

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Darüber hinaus verbietet sich die Anwendung der oben genannten Bestimmungen auch deshalb, weil während der Gleitzeit keine Arbeitspflicht der Klägerin be- stand, von der sie nach den oben genannten tariflichen oder gesetzlichen Vorschriften zu befreien war. Da die Klägerin während der Gleitzeit zur Konkretisierung der Arbeitszeit ermächtigt war, trat durch ihr Fernbleiben in der Zeit von 8.15 Uhr bis 8.45 Uhr keine Unmöglich- keit ein. Sie konnte die Arbeitsleistung vielmehr innerhalb des nach der Betriebsvereinbarung zulässigen Ausgleichszeitraums nachholen (vgl. auch Blomeyer in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Band 1, § 46 Randzahl 130 und § 55 Randzahl 10).

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3. Die Klägerin kann ihre Ansprüche auch nicht auf die Aktennotiz vom 19.07.1979 stützen.

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a) Diese Aktennotiz trägt zwar den handschriftlichen Vermerk "Regelungsabsprache". Abgesehen davon, daß eine Regelungsabsprache ohnehin keine normative, die einzelnen Arbeitsverhältnisse unmittelbar gestaltende Rechtswirkung entfalten könnte, sondern es weiterer Ausführungshandlungen der Beklagten bedurft hätte, um arbeitsvertragliche Ansprüche zu begründen, ist eine solche Absprache auch nach der rechtskräftigen Ent- scheidung des LAG Köln im Verfahren 10 b/12 BV 16/90 =

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11 TaBV 56/90 nicht zustande gekommen, weil ihr der Betriebsrat nicht wirksam zugestimmt hat.

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b) Die Aktennotiz vom 19.07.1979 kann auch nicht als Gesamtzusage gewertet werden. Es handelt sich nicht um eine an die Belegschaft gerichtete Mitteilung, nach deren objektiven Erklärungswert den Arbeitnehmern ein bindendes Angebot gemacht werden sollte, zukünftig in den in der Notiz aufgeführten Fällen Zeiteinheiten gutzuschreiben, sondern nur um eine Aktennotiz darüber, wie von der Personalabteilung nach Entscheidung durch die Geschäftsleitung künftig bei Zeitgutschriften für Arztbesuche vor der Kernzeit verfahren wird.

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Es kann deshalb dahinstehen, ob der damalige Personalchef LS überhaupt eine entsprechende Vollmacht hatte, Erklärungen mit dem in der Aktennotiz angegebenen Inhalt abzugeben.

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c) Es läßt sich auch nicht feststellen, daß sich bei der Beklagten eine betriebliche Übung gebildet hat, entsprechend der in der Aktennotiz beschriebenen Weise zu verfahren.

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Unter einer betrieblichen Übung wird die regel- mäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Aufgrund einer Willenserklärung, die von den Arbeitnehmern still- schweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen ver- tragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Ver- günstigungen (BAG in AP Nr. 1 und 4 zu § 3 TV Arb Bundespost).

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Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, daß die Voraussetzungen einer betrieblichen Übung vor- liegen. Der Vortrag, bei der Arbeitnehmerin OS seien zu Beginn der 80er Jahre mindestens einmal pro Jahr Einheiten für Arztbesuche vor der Kernzeit gut- geschrieben worden, ist unsubstantiiert. Das gleiche gilt für die Behauptung, die Sekretärin Sch habe entsprechende Abzeichnungen auf der Zeitwertkarte vor- genommen und die bis zum 31.03.1985 beschäftigte Mit- arbeiterin ES könne bestätigen, daß entsprechend der Aktennotiz verfahren worden sei.

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d) Darüber hinaus könnte eine Gesamtzusage oder eine betriebliche Übung nur dann bindende Wirkungen entfalten, wenn den tariflichen Formvorschriften genügt ist (BAG AP Nr. 4 zu § 3 TV Arb Bundespost; EzA § 242 BGB Betriebliche Übung Nr. 8).

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§ 15 Ziffer 1 Satz 2 MTV, wonach Änderungen und Ergänzungen der Schriftform bedürfen, begründet einen gesetzlichen Schriftformzwang des § 126 BGB, dessen Nichteinhaltung grundsätzlich zur Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts führt (§ 125 Satz 1 BGB).

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Die Schriftform ist vorliegend nicht eingehalten. Die Aktennotiz ist vom Aussteller nicht unterschrieben worden (§ 126 BGB).

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Die Berufung der Beklagten auf den Formzwang verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben. Es ist nicht ersichtlich, daß die Nichtanrechnung einer halben Stunde für einen Arztbesuch während der Gleitzeit für die Klägerin schlechthin untragbar ist.

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Die Berufung war deshalb mit der Kostenfolge des

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§ 97 ZPO zurückzuweisen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Die Revision gegen dieses Urteil wurde nicht zu- gelassen, da der Rechtsstreit nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungs- beschwerde gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.