Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.10.2004 – 4 Ca 13251/03 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d :

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Der im Zeitpunkt der Kündigung 46 Jahre alte Kläger ist bei dem beklagten Bauunternehmen seit dem 01.10.1999 als Baukaufmann mit einem durchschnittlichen Bruttomonatsentgelt von zuletzt ca. 3.275,00 € tätig gewesen. Die Bestimmungen des Kündigungsschutzgesetzes finden auf das Arbeitsverhältnis unstreitig Anwendung.

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Die Beklagte hat das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 29.10.2003 wegen Betriebsschließung zum 30.04.2004 gekündigt. Dem lag ein Gesellschafterbeschluss vom 24.10.2003 zugrunde (Bl. 24 d. A.) wonach die Betriebsschließung zum 30.04.2004 erfolgen sollte.

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Der Kläger hat gegenüber der Beklagten am 18.11.2003 die vorliegende Klage erhoben. Er hat die Tatsache des Beschlusses der Betriebsstilllegung nicht bestritten,jedoch die Durchführung des Beschlusses und beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 29.10.2003, zugegangen am 30.10.2003, nicht aufgelöst worden ist, sondern fortbesteht.

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Die Beklagte hat beantragt,

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den Kläger mit der Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat vorgetragen, die Beklagte sei als Tief- und Straßenbaubetrieb mit insgesamt 22 gewerblichen Arbeitnehmern und vier kaufmännischen und technischen Angestellten zu dem Entschluss der Betriebsstilllegung gelangt, weil aufgrund erheblicher Umsatzeinbußen keine weiteren Privatmittel mehr in den Betrieb eingeführt werden könnten und eine Insolvenz allenfalls noch bis zu dem geplanten Stilllegungstermin am 30.04.2004 vermieden werden könnte.

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Die vorhandenen Arbeitnehmer würden zur Abarbeitung vorhandener Aufträge sowie geringfügiger noch hinzukommender kleinerer Aufträge bis längstens 30.04.2004 eingesetzt. Die Prognose der Beklagten, dass der Betrieb endgültig zum 30.04.2004 stillgelegt werde, habe sich auch verwirklicht, es würden keine Aufträge über dieses Datum hinaus mehr angenommen. Alle vom Kläger angeführten Bauaufträge seien bis zum 30.04.2004 abgewickelt worden.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage durch ein am 07.10.2004 verkündetes Urteil abgewiesen. Gegen das dem Kläger am 07.02.2005 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts richtet sich die am 01.03.2005 eingelegte Berufung, die der Kläger – nach Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis zum 02.05.2005 – schriftlich am 26.04.2005 begründet hat:

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Die Kündigung sei schon deswegen unwirksam, weil die Beklagte vor Ausspruch der Kündigung nicht gegenüber der Bundesagentur für Arbeit die erforderliche Massenentlassungsanzeige gemäß § 17 KSchG abgegeben habe. Aufgrund der Entscheidung des EuGH vom 27.01.2005 sei davon auszugehen, dass die Voraussetzungen der §§ 17, 18 KSchG bereits vor Ausspruch der Kündigungserklärung hätten eingehalten werden müssen, vorliegend sei jedoch die Massenentlassungsanzeige, wie sich aus dem Schreiben der Bundesagentur für Arbeit vom 25.03.2004 ergebe, erst am 26.01.2004 erfolgt.

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Abgesehen hiervon gebe es auch Indizien, die Zweifel an einem ernsthaften und endgültigen Entschluss der Betriebsschließung begründen. Die Beklagte habe bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz lediglich die Abmeldung bei der Tiefbau-Innung sowie die Kündigung der Betriebshaftpflichtversicherung dokumentiert, nicht jedoch die Abmeldung bei der Zusatzversorgungskasse. Mit dem weiteren nach Ablauf der Begründungsfrist eingegangenen Schriftsatz vom 14.06.2005 macht der Kläger weiterhin geltend, dass die Beklagte weiterhin Vertragspartner in den Hausmeisterverträgen für die Stadt W und die Stadtwerke E sei und nach wie vor die von anderen Firmen erbrachten Leistungen abrechnet. Auch habe sie an einer Ausschreibung bei der Messe K teilgenommen und rechne Arbeiten der Firma B ab. Eine Mitarbeiterin B arbeite einmal in der Woche für die Beklagte. Die Betriebsmittel der Beklagten stünden in tadellosen und gepflegten Zustand einsatzbereit auf dem Bauhof und würden weiter gewartet und genutzt.

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Der Kläger und Berufungskläger beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Köln – 4 Ca 13251/03 – vom 07.10.2004 aufzuheben und nach den Schlussanträgen der ersten Instanz zu erkennen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Mit der Berufungserwiderung verteidigt sie die angefochtene Entscheidung und nimmt Bezug auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Hinsichtlich der in der Berufungsinstanz erstmals gerügten Verstöße gegen § 17 KSchG trägt sie vor, dass die sogenannte "J -Entscheidung" des EuGH nicht auf unmittelbar für die Auslegung der §§ 17, 18 KSchG herangezogen werden könne, weil das Kündigungsschutzgesetz ausdrücklich zwischen der Kündigung und der Entlassung unterscheide und eine richtlinienkonforme Auslegung, wie auch das Bundesarbeitsgericht mehr entschieden habe, nicht möglich sei.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und auf den sonstigen Akteninhalt ergänzend Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die nach dem Beschwerdewert an sich statthafte Berufung des Klägers ist in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden. Sie ist somit zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Klage abgewiesen.

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1.) Die Kündigung ist wegen der Betriebsschließung sozial gerechtfertigt, § 1 Abs. 2 KSchG. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, unterliegt eine Entscheidung des Arbeitgebers, den Betrieb zu schließen, grundsätzlich zunächst der Überprüfung, ob diese Entscheidung auch tatsächlich durchgeführt worden ist, im Übrigen unterliegt sie nur einer begrenzten Kontrolle dahingehend, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (vgl. BAG AP-Nr. 66, 86 zu § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung). Unstreitig hat die Beklagte in der Gesellschafterversammlung vom 24.10.2003 den Beschluss gefasst, den Betrieb zum 30.04.2004 einzustellen und in der Folgezeit diesen Beschluss durch Ausspruch von Kündigungen gegenüber sämtlichen Mitarbeitern – insoweit unstreitig - auch durchgeführt. Soweit noch Bauvorhaben durchgeführt oder neue Aufträge angenommen worden sind, geschah dies allein deshalb, weil die Beklagte bestrebt gewesen ist, die Arbeitnehmer einschließlich des Klägers innerhalb der verhältnismäßig langen Kündigungsfristen bzw. bis zum 30.04.2004 noch weiter einzusetzen und zu beschäftigen. Dazu war sie nicht zuletzt deswegen gehalten, um zur Vermeidung der Insolvenz und zur Abdeckung von Lohnsummen und anderen Verbindlichkeiten weitere Aufträge anzunehmen Dies hat die Beklagte plausibel vorgetragen, ohne dass der Kläger dem substanziiert entgegengetreten ist,. Darüber hinaus hat die Beklagte das gemietete Grundstück zurückgegeben und die sachlichen Betriebsmittel nicht weiter genutzt. Soweit der Kläger zuletzt vorgetragen hat, dass die Betriebsmittel weiterhin in "tadellosen und gepflegten Zustand einsatzbereit" auf dem Bauhof stehen und weiter gewartet und genutzt würden, ist darin kein Indiz dafür zu sehen, dass alsbald der Betrieb wieder aufgenommen werden kann oder soll, zumal unstreitig seit dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem Betriebsstilllegungstermin am 30.04.2004 bereits mehrere Monate verstrichen sind, ohne dass noch betriebliche Aktivitäten der Beklagten selbst erfolgt sind. Die vom Kläger erwähnten Abrechnungen von Leistungen, die andere Firmen für Dritte erbringen, wie etwa die Leistungen der Firma B , können die Feststellung nicht widerlegen, dass jedenfalls zum Zeitpunkt der Verwirklichung der Absicht der Betriebsstilllegung – im Zeitpunkt der Kündigung des Klägers - die Prognose gerechtfertigt war, dass bis zum beabsichtigten Stilllegungszeitpunkt am 30.04.2004 die Betriebsaktivität vollständig eingestellt würde. Denn zum einen handelt es sich hierbei nicht um die Entfaltung von Tätigkeiten der Beklagten selbst, sondern allenfalls um Abrechnung von Fremdleistungen, zum anderen ist nicht ersichtlich, dass diese Umstände bereits bei Ausspruch der Kündigung für die Beklagte erkennbar gewesen sind.

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2.) Soweit der Kläger mit der Berufungsbegründung rügt, dass die Kündigung wegen Verstoßes gegen die Massenentlassungsvorschriften der §§ 17 ff. KSchG unwirksam ist, kann ihm – in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung anderer Kammern des Landesarbeitsgerichts Köln (Urteil vom 25.02.2005 – 11 Sa 667/04 -; Urteil vom 10.05.2005 – 1 Sa 1510/04 -) nicht gefolgt werden.

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In Übereinstimmung mit den Gründen der angeführten Entscheidungen hat die Entscheidung des EuGH in der Sache J ./. K (Rs C-188/03 = DB 2005, 453) keine Auswirkungen auf den vorliegenden Fall. Eine europäische Richtlinie gilt im Verhältnis zwischen Privatrechtssubjekten nicht unmittelbar. Sie verpflichtet nur die Mitgliedstaaten zur Umsetzung ihrer Vorgaben in nationales Recht (BAG vom 18.02.2003 – 1 ABR 2/02 - = NZA 2003, 742). Ist eine Richtlinie nicht oder nicht ordnungsgemäß durch den deutschen Gesetzgeber umgesetzt worden, so stellt sich die Frage, ob sich das nationale Recht richtlinienkonform auslegen lässt. Dies ist hier, wie das Bundesarbeitsgericht bereits in der Entscheidung vom 18.09.2003 – 2 AZR 79/02 - = DB 2004, 2817) entschieden und ausführlich begründet hat, nicht möglich. Der vom Gesetzgeber in §§ 1 bis 16 KSchG verwendete Begriff der Kündigung ist nicht gleichbedeutend mit dem in den §§ 17 bis 22 KSchG verwendeten Begriff der "Entlassung". Es geht nicht an, unterschiedliche juristische Begriffe in einem Gesetz mit dem Hinweis zu vereinheitlichen, umgangsprachlich ließen sich "Entlassungen" auch als "Kündigungen" verstehen oder der in anderen Gesetzen bezeichnete Begriff "Entlassung" sei die Kündigung des Arbeitgebers. Dies gilt erst Recht vor dem Hintergrund, dass die §§ 17, 18 KSchG nach herkömmlichen Verständnis allein arbeitsmarktpolitischen Zwecken dienen und es für ihre Anwendung allein auf den Zeitpunkt der Belastung des Arbeitsmarkts ankommt (BAG vom 24.10.1996 – 2 AZR 895/95 - = DB 1997, 630).

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Aber selbst dann, wenn man der J -Entscheidung des EuGH unmittelbare nationale Wirkung beimisst, ist die Kündigung unter dem Gesichtspunkt des Zeitpunkts der Massenentlassungsanzeige nicht zu beanstanden. Der Beklagte genießt insoweit jedenfalls für seine Vorgehensweise Vertrauensschutz (LAG Köln a. a. O.). Durfte er im Zeitpunkt der Kündigung im Oktober 2003 mit der Fortgeltung der bisherigen Rechtslage rechnen und verdiente dieses Interesse bei einer Abwägung mit den Belangen der anderen Partei und denjenigen der nach Allgemeinheit den Vorzug, so ist die Rückwirkung einer Rechtsprechungsänderung ausgeschlossen (BAG vom 20.11.1990 – 3 AZR 573/89 - = NZA 1991, 477). Das ist hier der Fall, da die Beklagte zu Recht auf eine jahrzehntelange Rechtsprechung und nahezu einhellige Meinung in der Literatur vertrauen konnte, die weder die Arbeitnehmer besonders benachteiligte noch gemeinwohlschädlich war. Dieses Vertrauen ist nicht zerstört worden durch den Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Berlin vom 30.04.2003 (ZIP 2003, 1265), auf welchen die J -Entscheidung des EuGH ergangen ist. Gleichgültig, wann der Vorlagebeschluss bekannt geworden ist, brauchte sich die Beklagte jedenfalls durch die Entscheidung eines einzelnen Arbeitsgerichts noch nicht in seinem Vertrauen auf eine gefestigte ständige höchstrichterliche Rechtsprechung irritieren zu lassen. Das Vertrauen in die bisherige Rechtslage konnte auch schon deshalb nicht durch die Schlussanträge des Generalanwalts T vom 30.09.2004 (ZIP 2004, 2019) erschüttert werden, weil die Kündigung aus dem Jahr 2003 stammt.

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Nach alledem musste daher die Berufung des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückgewiesen werden.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil kann von

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

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99084 Erfurt

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Revisionsschrift muss von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

41

(Rietschel) (Knörrchen) (Uhler)