Urteil vom Landesarbeitsgericht Köln - 11 Sa 1406/10

Tenor

Unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers im Übrigen wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.09.2010 – 12 Ca 4243/09 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, das Angebot des Klägers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit auf 160 Stunden pro Monat ab dem 01.03.2009 anzunehmen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 706.25 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.08.2009 zu zahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 192,10 € brutto und 33,90 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.12.2009 zu zahlen.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 56,50 € brutto und 22,60 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.12.2009 zu zahlen.

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 81,06 € brutto und 5,79 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.12.2009 zu zahlen.

6. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 115,80 € brutto und 17,37 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.12.2009 zu zahlen.

7. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46,32 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.12.2009 zu zahlen.

8. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 200,36 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.02.2010 zu zahlen.

9. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 46,32 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.02.2010 zu zahlen.

10. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 150,55 € brutto und 5,79 € netto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.02.2010 zu zahlen.

11. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 150,54 € brutto nebst 5,79 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.04.2010 zu zahlen.

12. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 185,28 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.05.2010 zu zahlen.

13. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 448,78 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.10.2010 zu zahlen.

14. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 324,77 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.12.2010 zu zahlen.

15. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 429,88 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.01.2011 zu zahlen.

16. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 372,01 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.02.2011 zu zahlen.

17. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 307,06 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.04.2011 zu zahlen.

18. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 436,97 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.05.2011 zu zahlen.

19. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

20. Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 16 % und die Beklagte zu 84 %.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten über den zeitlichen Umfang der Arbeitszeit sowie Vergütungsdifferenzen.

Der Kläger ist seit dem Juni 2005 bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin als Fluggastkontrolleur am Flughafen Köln/Bonn zu einem Stundenlohn von zuletzt 11,81 € beschäftigt. Nach § 2 Ziffer 2. des Arbeitsvertrages vom 14.06.2005 (Bl. 8 ff. d. A.) ist der Kläger verpflichtet, "im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden zu arbeiten". Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe Nordrhein-Westfalen (MTV NRW) vom 08.12.2005 Anwendung.

Das Arbeitsgericht hat unter Zurückweisung im Übrigen mit Urteil vom 16.09.2010 (Bl. 162 ff. d. A.) die Beklagte auf der Grundlage des § 9 TzBfG verurteilt, das Angebot des Klägers auf Verlängerung der Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten im Umfang von 160 Stunden im Monat anzunehmen. Ferner hat es die Differenzvergütung zwischen den eingesetzten Stunden und der Arbeitszeit als Vollzeitbeschäftigter aus Annahmeverzug für die Monate März und April 2010 zuerkannt. Im Übrigen hat es die Klage auf Vergütung wegen unzulässig angeordneter Kurzschichten, Breakstunden sowie Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das ihm am 15.10.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 15.11.2010 Berufung eingelegt und diese am 15.12.2010 begründet.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 19.10.2010 zugestellte Urteil am 19.11.2010 Berufung eingelegt und diese am 16.12.2010 begründet.

Der Kläger meint, seine Arbeitszeit sei auf 173 Stunden monatlich aufzustocken, denn er sei laut Arbeitsvertrag als Angestellter beschäftigt und die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit eines Angestellten betrage 173 Stunden pro Monat. Da die Beklagte nebeneinander unterschiedliche Arbeitszeitmodelle praktiziere, seien arbeitsplatzbezogene Sachgründe, die der Aufstockung der Arbeitszeit entgegen stehen würden, nicht festzustellen. Die Arbeitszeitregelung des Anstellungsvertrages sei unwirksam, denn sie benachteilige den Kläger unangemessen und diene dazu, dass die Beklagte treffende Wirtschaftsrisiko teilweise auf den Kläger abzuwälzen. Weil die Beklagte sich weigere, ihn Vollzeit zu beschäftigen, schulde sie den Differenzlohn aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs. Die konkrete Lage der Breaks innerhalb der Schichten sei für die Frage der Vergütungspflicht nicht von Bedeutung, so dass er die Breakstunden hinreichend substantiiert dargetan habe. Die Ansprüche für die Monate Januar und Februar 2009 seien fristgerecht durch Faxschreiben vom 15.05.2009 geltend gemacht worden. Bei den Breaks handele es sich nicht um Ruhepausen im Sinne des Arbeitszeitgesetzes, da sie häufig spontan angeordnet, verschoben oder gestrichen würden. Eines wörtlichen Angebots am Ende der verkürzten Schichten in den Monaten Januar 2009 bis April 2009 habe es nicht bedurft, denn die Beklagte habe rechtswidrig ohne Wunsch des Klägers die Schichten verkürzt. Zudem habe der Kläger durch sein Erscheinen bei regulärem Arbeitsbeginn seine Arbeitsleistung tatsächlich angeboten. Der Entgeltfortzahlungsanspruch für den Zeitraum 14.10.2009 bis zum 19.10.2009 sei nach Maßgabe des Lohnausfallsprinzips unter Berücksichtigung des Schichtrhythmus sowie ergänzend durch die nach der Betriebsvereinbarung 001 kürzest zulässige Schichtdauer begründet.

Der Kläger beantragt,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 16. September 2010 - 12 Ca 4243/09 -

1. die Beklagte zu verurteilen, das Angebot des Klägers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit auf 173 Stunden pro Monat ab dem 01.03.2009 anzunehmen;

2. hilfsweise festzustellen, dass die monatliche Arbeitszeit des Klägers 137 Stunden beträgt;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 706,25 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 192,10 € brutto und 33,90 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

5. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 56,50 € brutto und 22,60 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

6. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 81,06 € brutto und 5,79 € netto zuzüglich Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

7. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 115,80 € brutto und 17,37 € netto nebst Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

8. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 46,32 € brutto nebst Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

9. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 200,36 € brutto nebst Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

10. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 46,32 € brutto nebst Rechtshängigkeit zu zahlen;

11. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 150,55 € brutto und 5,79 € netto nebst Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.02.2010 zu zahlen;

12. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 150,54 € brutto und 5,79 € netto nebst Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen seit dem 16.04.2010 zu zahlen;

13. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 335,82 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.05.2010 zu zahlen;

14. hilfsweise festzustellen, dass zwischen den Parteien auf Grundlage des Anstellungsvertrages vom 14.06.2005 eine monatliche Arbeitszeit von 173 Stunden gilt;

15. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 448,78 € brutto nebst Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.10.2010 zu zahlen;

16. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 324,77 € brutto nebst Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.12.2010 zu zahlen;

17. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 429,88 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.01.2011 zu zahlen;

18. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 327,01 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.02.2011 zu zahlen;

19. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 307,06 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.04.2011 zu zahlen;

20. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 436,97 € brutto zuzüglich Zinsen in Höhe fünf Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit dem 16.05.2011 zu zahlen;

21. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen;

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 16.09.2010 zu dem Aktenzeichen 12 Ca 4243/09, zugestellt am 19.10.2010, aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, dem Aufstockungsverlangen des aus ihrer Sicht teilzeitbeschäftigten Klägers stehe entgegen, dass sie im Rahmen der ihr zustehenden unternehmerischen Freiheit nur Flugsicherheitskräfte in Teilzeit mit 120 Monatsstunden einstelle. Der Grund hierfür liege in den Gegebenheiten des Flughafenbetriebs und den daraus folgenden stark schwankenden Anforderungen des Auftraggebers, der B . Der Kläger sei auch kein Angestellter. Soweit das Arbeitsgericht die Zahlungsanträge abgewiesen hat, macht sich die Beklagte die Ausführungen des Arbeitsgerichts zu Eigen. Sie beruft sich auf den tarifvertraglichen Verfall der Zahlungsansprüche. Darüber hinaus handele es sich bei den Breakstunden um Pausenzeiten, die vor Schichtbeginn angeordnet worden seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die in Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 15.12.2010, 16.12.2010, 27.01.2011, 04.03.2011, 21.03.2011, 20.10.2011 und 08.11.2011 Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g ü n d e

A. Berufung der Beklagten

I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

II. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die Klägerin hat gemäß § 9 TzBfG einen Anspruch auf Aufstockung ihres Arbeitsvertrages auf eine Vollzeitbeschäftigung im Umfang von (mindestens) 160 Stunden monatlich nach Maßgabe von § 2 Ziffer 1. des MTV NRW vom 08.12.2005.

1. Wie das Landesarbeitsgericht bereits in zahlreichen Parallelverfahren entschieden hat, mangelt es an hinreichenden arbeitsplatzbezogenen Gründen, die dem Aufstockungsverlangen entgegen stehen könnten (vgl. z. B.: LAG Köln, Urt. v. 15.06.2009 - 5 Sa 1454/08 -; Urt. v. 09.07.2009 - 7 Sa 1386/08 -; Urt. v. 30.09.2010 - 7 Sa 952/10 -; Urt. v. 13.12.2010 - 5 Sa 1179/10 -; Urt. v. 21.04.2011 - 7 Sa 24/11 -; Urt. v. 21.04.2011 - 7 Sa 25/11 -). Die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten wurden vom Bundesarbeitsgericht zurückgewiesen. Die erkennende Kammer sieht keinen Grund von der bisherigen überzeugenden Rechtsprechung des Berufungsgerichts abzuweichen.

2. Der unstreitig als Teilzeitkraft eingestellte und beschäftigte Kläger hat mit Schreiben vom 26.02.2009 die Aufstockung seiner Arbeitszeit auf ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit Wirkung ab dem 01.03.2009 geltend gemacht. Diesem Begehren hätte die Beklagte ohne weiteres nachkommen können. So wendet die Beklagte im vorliegenden wie auch in den einschlägigen Parallelverfahren gegen den Anspruch des Klägers aus § 9 TzBfG nicht etwa ein, dass sie nicht genügend Beschäftigungsbedarf für eine Vollzeitbeschäftigung des Klägers hätte oder dass gerade kein freier Arbeitsplatz zur Verfügung stehe, oder dass ein gegebenenfalls gerade freier Vollzeitarbeitsplatz aus dringenden betrieblichen Erfordernissen nicht mit dem Kläger besetzt werden könne. Die Rechtsverteidigung der Beklagten zielt darauf, dass § 9 TzBfG in ihrem Betrieb grundsätzlich nicht zur Anwendung kommen könne, weil sie die freie unternehmerische Entscheidung getroffen habe, in ihrem Betrieb ausschließlich Teilzeitkräfte zu beschäftigen. Zwar obliegt die Gestaltung der Arbeitsorganisation eines Betriebes der unternehmerischen Entscheidung des Arbeitgebers. Dazu gehört grundsätzlich auch die Entscheidung, in welchem Umfang der vorhandene Arbeitsbedarf durch Vollzeitkräfte und durch Teilzeitkräfte abgedeckt werden soll. Jedoch hat der Gesetzgeber jedoch durch die Einführung der §§ 8 und 9 TzBfG die Freiheit der unternehmerischen Entscheidung, einen Arbeitnehmer auf einem Teilzeitarbeitsplatz oder auf einem Vollzeitarbeitsplatz zu beschäftigen, eingeschränkt. Die gesetzgeberische Entscheidung, den Arbeitnehmern die Rechte aus § 8 TzBfG und - spiegelbildlich - aus § 9 TzBfG zuzubilligen, liefe jedoch leer, wenn der Arbeitgeber sich gegenüber der Geltendmachung solcher Rechte uneingeschränkt darauf berufen könnte, er habe die freie, nur auf Willkür zu hinterfragende unternehmerische Entscheidung getroffen, er wolle in seinem Unternehmen nur Vollzeitkräfte oder - wie hier - nur Teilzeitkräfte beschäftigen. Daher kann dem Aufstockungsverlangen nach § 9 TzBfG nur dann die Entscheidung, einen entsprechenden Arbeitsbereich generell nur mit Teilzeitstellen auszustatten, entgegenhalten werden, wenn dies durch arbeitsplatzbezogene Gründe gerechtfertigt werden kann. (BAG, Urt. v. 15.08.2006 - 9 AZR 8/06 -).

3. Die Beklagte kann sich gegenüber dem Kläger schon deshalb nicht darauf berufen, sie habe keinen Vollzeitarbeitsplatz zur Verfügung, weil sie im vorliegenden Verfahren nicht einmal den substantiierten Versuch unternommen hat, die unternehmerische Entscheidung, nur Teilzeitkräfte beschäftigen zu wollen, durch arbeitsplatzbezogene Gründe zu rechtfertigen. Der pauschale Hinweis darauf, dass die starken zeitlichen Schwankungen im Abruf des Arbeitskräftebedarfes durch den Auftraggeber ihre Unternehmenspolitik rechtfertigen, erscheint aus sich heraus nicht hinreichend nachvollziehbar. Darüber hinaus widerlegt die Beklagte durch ihr eigenes Verhalten in der Vergangenheit ihre Einlassung, es sei aufgrund arbeitsplatzbezogener Gründe geboten, nur Teilzeitkräfte einzusetzen. So beschäftigt die Beklagte eine Vielzahl von Arbeitnehmern mit sogenannten 150-Stunden-Verträgen. Ein Vollzeitarbeitsplatz im Sinne von § 2 MTV Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW 2005 umfasst eine Arbeitszeit von 160 Stunden im Monat. Dass arbeitsplatzbezogene Gründe einen Arbeitnehmereinsatz mit 150 Stunden zulassen, einen solchen mit einer lediglich um 6,67 % höheren Arbeitszeitverpflichtung aber nicht, erschließt sich objektiv nicht. Außerdem ist aus einer Fülle vergleichbarer Parallelverfahren gerichtsbekannt, dass die Beklagte zahlreiche Arbeitnehmer in etlichen Monaten mit weit mehr als 160 Stunden zur Arbeit eingeteilt hat und einteilt. Wie dies überhaupt möglich sein kann, wenn arbeitsplatzbezogene Gründe in dem hier relevanten Arbeitsbereich grundsätzlich nur Teilzeitbeschäftigungen zulassen, erschließt sich nicht.

4. Ergänzend ist daran zu erinnern, dass der aktuelle, für allgemein verbindlich erklärte MTV NRW eine monatliche Beschäftigungsbandbreite für eine Vollzeitkraft von (mindestens) 160 bis hin zu 260 Stunden zulässt und dem Arbeitgeber damit eine extrem große Flexibilität eröffnet, um auf schwankende Anforderungen reagieren zu können.

5. Da die Beklagte somit keine hinreichenden arbeitsplatzbezogene Gründe für ihre Entscheidung angeführt hat, grundsätzlich nur Teilzeitkräfte beschäftigen zu wollen, ist es ihr verwehrt, gegen das Aufstockungsbegehren des Klägers einzuwenden, ihr stehe kein freier Arbeitsplatz zur Verfügung. Zu fragen ist vielmehr nur, ob dem Aufstockungsverlangen des Klägers ein fehlender Bedarf an entsprechender zusätzlicher Arbeitsleistung entgegengehalten werden könnte. Auf einen fehlenden Bedarf an Arbeitskraft hat die Beklagte sich indessen nicht berufen. Dies erscheint auch nicht möglich, da die Beklagte, wie gerichtsbekannt ist, fortlaufend neue Arbeitskräfte sucht und einzustellen gedenkt.

6. Da die Beklagte das berechtigte Angebot des Klägers auf Verlängerung der Arbeitszeit nicht angenommen hat, schuldet sie aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs (§§ 615, 293 ff. BGB) die vom Arbeitsgericht mit zutreffenden Gründen ausgeurteilte Differenzvergütung für die Monate März und April 2010. Diese Ansprüche sind nicht gemäß § 9 Nr. 1, Nr. 2 MTV NRW verfallen, sondern wurden fristgerecht auf der ersten Stufe mit Schreiben vom 07.05.2010 (Bl. 149 d. A.) bzw. 26.05.2010 (Bl. 157 d.A.) und auf der zweiten Stufe durch die am 25.05.2010 bzw. am 03.09.2010 beim Arbeitsgericht eingegangene Klageerweiterung vom Kläger geltend gemacht. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB, da der Lohn zum 15. des Folgemonats fällig war, § 3 Abs. 2 des Anstellungsvertrages vom 14.06.2005.

B. Berufung des Klägers

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

II. Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

1. Ohne Erfolg blieb die Berufung des Klägers, soweit er die Aufstockung seiner Arbeitszeit auf 173 Stunden im Monat begehrt.

Hinsichtlich des zeitlichen Umfangs der Aufstockung der Arbeitszeit ist die tarifliche Regelung der Mindestarbeitszeit des § 2 Nr. 1 MTV NRW maßgebend (vgl. z. B.: LAG Köln, Urt. v. 15.06.2009 - 5 Sa 1454/08 -; Urt. v. 19.06.2009 - 11 Sa 1453/08 -). Soweit der Kläger meint, er könne aus § 2 Nr. 3 MTV NRW einen Anspruch auf eine monatliche Arbeitszeit von 173 Stunden herleiten, kann dem nicht gefolgt werden. Zum einen handelt es sich bei der in § 2 Nr. 3 MTV NRW geregelten Regelarbeitszeit von 173 Stunden nicht um eine tariflich festgelegte monatliche Mindestarbeitszeit, was bereits durch die Bezugnahme der Regelarbeitszeit auf den Durchschnitt des Kalenderjahres verdeutlicht wird (vgl. auch: BAG, Urt. v. 22.10.2002 - 3 AZR 664/01 -; BAG, Urt. v. 22.04.2009 - 5 AZR 629/08 -). Zum anderen ist nicht erkennbar, dass es sich bei dem Kläger tatsächlich um einen Angestellten im Tarifsinne gehandelt hat. Zwar haben die Arbeitsvertragsparteien den Kläger als Angestellten im Arbeitsvertrag bezeichnet, dies ist aber nicht hinreichend aussagekräftig, denn bei der ausgeübten Tätigkeit als Fluggastkontrolleur steht nicht die geistige, sondern die körperliche Kontrolltätigkeit im Vordergrund. Im Unterschied zum Arbeiter, der überwiegend körperlich-mechanisch tätig ist, verrichtet der Angestellte in der Regel überwiegend geistig-gedankliche Arbeit (BAG, Urt. v. 01.09.1982 - 4 AZR 951/79 - m. w. N.). Auch die Parteien haben das Arbeitsverhältnis nicht im Sinne eines Angestelltenverhältnisses verstanden, was sich daran zeigt, dass der Kläger nicht mit einem für den Angestellten typischen festen Gehalt, sondern auf Stundenlohnbasis vergütet wird.

2. Der Kläger kann daher auch nicht mit Erfolg für die Monate Januar und März 2010 die Differenzvergütung auf der Basis einer monatlichen Arbeitszeit von 173 Stunden beanspruchen.

3. Dagegen ist die Berufung erfolgreich, soweit er für Januar, September, November und Dezember 2010 sowie Januar 2011, März 2011 und April 2011 die Differenzvergütung zwischen den eingesetzten Stunden und den geschuldeten 160 Stunden monatlich beansprucht.

a) Die diesbezüglichen Klageerweiterungen in der Berufungsinstanz sind zulässig, §§ 525, 264 ZPO. Die streitentscheidenden Tatsachen sind unstreitig.

b) Der Zahlungsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs, da die Beklagte das berechtigte Angebot des Klägers auf Verlängerung der Arbeitszeit nicht angenommen hat (§§ 615, 293 ff. BGB). Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB, da der Lohn zum 15. des Folgemonats fällig war. Die Geltendmachung erfolgte rechtzeitig im Sinne des § 9 MTV NRW, mit Schreiben vom 22.02.2010 (Eingang bei der Beklagten am 22.02.2010), am 10.11.2010 eingegangenen Schreiben vom selben Tag für den September 2010, mit Schreiben vom 10.01.2011 (Eingang 10.01.2011) für den November 2010, mit Schreiben vom 10.03.2011 - eingegangen am 11.03.2011 -für den Dezember 2010, mit Schreiben vom 10.03.2011 (Eingang 11.03.2011) für den Januar 2011, mit Schreiben vom 06.06.2011 für den März und April 2011, jeweils Eingang bei der Beklagten am 06.06.2011. Die zweite Stufe der Verfallsfrist ist durch die Klageerweiterung vom 21.05.2010 hinsichtlich des Januarlohns, gerichtlicher Eingang am 25.05.2010, Erweiterung der Klage vom 04.03.2011, Eingang bei Gericht am 07.03.2011, betreffend die Monate September und November 2010 sowie Klageerweiterung vom 20.10.2011, Eingang beim Landesarbeitsgericht am 21.10.2011, bezüglich der übrigen Monate gewahrt.

4. Die Berufung des Klägers ist auch erfolgreich, soweit er die Bezahlung unzulässig angeordneter Kurzschichten in Höhe von insgesamt 576,30 € brutto im Zeitraum Januar 2009 bis April 2009 begehrt. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB. Die Ansprüche wurden vom Kläger mit Schreiben vom 15.05.2009, Eingang per Fax am selbigen Tag bei der Beklagten, und Klage vom 12.06.2009, Eingang bei Gericht am 15.06.2009, rechtzeitig geltend gemacht.

Die Beklagte hat durch die Anordnung der im Einzelnen vom Kläger dargelegten Kurzschichten gegen § 5 Abs. 5 der Betriebsvereinbarung 001 vom 12.12.2006 verstoßen, wonach eine Arbeitszeit unter sechs Stunden unzulässig ist, wenn nicht der betreffende Mitarbeiter ein solche Schichteinteilung ausdrücklich wünscht, was vorliegend unstreitig nicht der Fall war. Das Erscheinen des Klägers zum regulären Arbeitsbeginn beinhaltet das Angebot, an diesen Tagen bis zum regulären Arbeitsbeginn zu arbeiten. Die Beklagte geriet durch die Nichtannahme der Arbeitsleistung in Annahmeverzug (vgl.: LAG Köln, Urt. v. 05.11.2010 - 10 Sa 397/10 -; Urt. v. 05.11.2010 - 10 Sa 477/10 -).

5. Die Berufung des Klägers ist auch begründet, soweit er die Vergütung von Breakstunden in den Monaten Januar 2009 bis Oktober 2009, Dezember 2009, Januar 2010 und März 2010 begehrt.

a). Das Arbeitsgericht hat die Anforderungen an die Darlegungslast zur zeitlichen Lage der Breakstunden überspannt. Der Kläger hat die einzelnen Tage, für die er die Vergütung verlangt, dargetan. Die Beklagte kann sich hierzu konkret einlassen, denn aufgrund der Schichtpläne muss sie wissen, für welche Stunden im Einzelnen die Breakstunden angeordnet wurden.

Durch die Anordnung von Breakstunden gerät die Beklagte mit ihrer Verpflichtung, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zuzuweisen, in Verzug, weil sie kurzfristig und einseitig die Annahme der Arbeitsleistung aus Gründen ablehnt, die in ihrem Risikobereich liegen. Das Arbeitsangebot nach § 294 BGB lag schlüssig in der Anwesenheit des Klägers am Arbeitsplatz und seiner zu vermutenden Bereitschaft, auch in der Breakstunde zu arbeiten (vgl. z.B.: LAG Köln, Urt. v. 23.08.2007 - 5 Sa 928/07 -; Urt. v. 04.08.2008 - 5 Sa 644/08 -;Urt. v. 08.02.2010 - 4 Sa 1165/09 -; Urt. v. 05.03.2010 - 11 Sa 971/09 -; Urt. v. 05.11.2010 - 10 Sa 340/10 -; vgl. auch: BAG, Urt. v. 07.11.2002 - 2 AZR 742/00 -).

b) Dass es sich bei den Breakstunden um Pausenzeiten im Sinne des § 4 ArbZG gehandelt hat, ist dem Vorbringen der Beklagten nicht hinreichend zu entnehmen. Es genügt nicht, dass sich die Beklagte lediglich in pauschaler Art und Weise, darauf beruft, die Breakstunden seien vor Schichtbeginn angegeben worden.

Ruhepausen im Sinne des Arbeitszeitrechts sind Unterbrechungen der Arbeitszeit von bestimmter Dauer, die der Erholung dienen. Es muss sich um im Voraus festliegende Unterbrechungen der Arbeitszeit handeln, in denen der Arbeitnehmer weder Arbeit zu leisten noch sich dafür bereitzuhalten hat. Der Arbeitnehmer muss frei darüber entscheiden können, wo und wie er diese Zeit verbringen will. Eine nachträgliche Umwidmung von Arbeitszeitunterbrechungen in eine Ruhepause ist ausgeschlossen (BAG, Urt. v. 13.10.2009 - 9 AZR 139/08 - m. w. N.).

Die Beklagte hat für die hier in Rede stehenden Tage nicht substantiiert dargetan, wer konkret wann und warum die Arbeitszeitunterbrechungen zum Zwecke der Erholung im Voraus angeordnet hat. Es ist nicht nach vollziehbar, inwieweit die angebliche Pausenordnung billigem Ermessen im Sinne der §§ 106 GewO, 315 Abs. 3 BGB entsprochen hat. Auch einen Schichtplan, aus dem sich im Vorhinein die konkrete zeitliche Lage der Pausen ergeben würde, hat die Beklagte nicht vorgelegt (vgl. auch: LAG Köln, Urt. v. 02.11.2010 - 5 Sa 1275/10 -). Sie hat lediglich vereinzelte Stundennachweise vorgelegt (Bl. 56 ff. d.A.), aus denen sich allerdings nicht die zeitliche Lage der Arbeitsunterbrechung ergibt.

c) Folglich sind die vom Kläger geltend gemachten Breakstunden mit dem unstreitigen Stundenlohn zu multiplizieren und die Beklagte ist zur Bezahlung dieser Stunden verpflichtet. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, soweit Zinsen seit Rechtshängigkeit eingeklagt sind, im Übrigen aus den §§ 286 Abs. 2 Nr. 1, 288 Abs. 1 BGB. Verfall im Sinne des § 9 MTV NRW ist nicht eingetreten. Die rechtzeitige Fristwahrung erfolgte durch Geltendmachung mit Schreiben vom 15.05.2009, 14.10.2009 (Eingang 14.10.2009), 23.11.2009 (Eingang 23.11.2009), 20.01.2010 (Eingang 20.01.2010), 22.02.2010 (Eingang 22.02.2010) und 07.05.2010 (Eingang 07.05.2010). Rechtzeitig waren auch die diesbezüglich am 12.06.2009, 11.12.2009, 02.02.2010 und 25.05.2010 bei Gericht eingegangenen Klageerweiterungen.

6) Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung in rechnerisch unstreitiger Höhe von 140,46 € brutto für die Zeit seiner Arbeitsunfähigkeit vom 14.10.2009 bis zum 19.10.2009.

Der Kläger hat schlüssig dargetan, welchen Lohnausfall er hatte, indem er im Einzelnen die Schichteinteilung bis zum 17.10.2009 vorgetragen hat und darüber hinaus unter Berücksichtigung des bei der Beklagten praktizierten Schichtrhythmus dargetan hat, dass die letzten beiden Tage seiner Arbeitsunfähigkeit Arbeitstage waren.

Der Anspruch wurde mit dem am 23.11.2009 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben vom selbigen Tag und durch die am 02.02.2010 beim Arbeitsgericht eingegangene Klageerweiterung rechtzeitig im Sinne des § 9 MTV NRW geltend gemacht. Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

D. Die Revision war nicht zuzulassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht gegeben sind.

RECHTSMITTELBELEHRUNG

Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen.

Weyergraf Bechtold B

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