Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom 13.03.2003 - 1 BV 2614/02 - wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

I.

Gegenstand des vorliegenden am 05.08.2002 vom Betriebsrat eingeleiteten Verfahrens ist die Frage, ob die Arbeitgeberin zu einer weiteren Freistellung gemäß der betriebsverfassungsrechtlichen Staffelungsregelung verpflichtet ist.

Antragsteller ist der aus elf Mitgliedern bestehende Betriebsrat, Antragsgegnerin ist ein Betrieb der chemischen Industrie.

Am 21.03.2003 fasste der Betriebsrat den Beschluss, den Mitarbeiter G - Betriebsratsvorsitzender - und die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende H um deren Freistellung wird vorliegen gestritten - von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen.

Mit Schreiben vom 22.03.2002 widersprach die Arbeitgeberin der Freistellung eines zweiten Betriebsratsmitglieds. Zur Begründung wurde u. a. ausgeführt, dass zu keinem Zeitpunkt über 500 Arbeitnehmer/ Innen im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes beschäftigt worden seien und dies auch für das Jahr 2002 nicht der Fall sein würde.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat durch Beschluss vom 13.03.2003 - 1 BV 2614/02 - den Antrag des Betriebsrats auf Freistellung der stellvertretenden Vorsitzenden I zurückgewiesen, weil sich auf der Basis der fortgeschriebenen Beschäftigungszahlen vom 05.03.2003 (Bl. 54 d. A.) keine für eine weitere Freistellung ausreichende Zahl ergäbe. Weder die fünf Leiharbeiter, die Arbeitnehmer in der Freistellungsphase, noch die beiden Realschüler, Praktikanten und Fachhochschüler seien zu berücksichtigen.

Im Hinblick der weiteren Begründung wird auf die Beschlussgründe des vorerwähnten Beschlusses (Bl. 56 bis 58 d. A.) Bezug genommen.

Gegen den am 26.03.2003 zugestellten Beschluss richtet sich die am 24.04.2003 eingelegte und am 26.06.2003 begründete Beschwerde des Betriebsrats, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Zeitpunkt verlängert worden war.

Der Betriebsrat stellt zweitinstanzlich die aus seiner Sicht gegebene Personalentwicklung für die Jahre 2001, 2002 und 2003 dar und behauptet, seit September 2002 seien durchgehend mindestens 501 Arbeitnehmer beschäftigt. Es sei von 508 Arbeitnehmern auszugehen, wovon allenfalls vier Mitarbeiter als leitende Angestellte anzusehen seien. Die von der Beklagten vorgelegte Belegschaftsübersicht sei nicht mit ihm - dem Betriebsrat - abgestimmt worden. Nach wie vor müsse bestritten werden, dass es sich bei den Mitarbeitern J, K und L um leitende Angestellte im Sinne des § 5 BetrVG handele. Diese drei Personen erfüllten nicht die Kriterien des § 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG. Schließlich seien auch die Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, mindestens fünf Dauerarbeitsplätze seien von solchen Personen besetzt. Soweit Ersatzmitarbeiter für in Elternzeit befindlichen Mitarbeitern angeführt seien, sei die angegebene Vertretung nicht nachvollziehbar. Frau M habe man in der Abteilung "KEC", Frau N in der Abteilung "KEP" eingesetzt. Herr P sei seit 01.02.1997 unbefristet eingestellt. In Bezug auf diesen Mitarbeiter und Frau Q sei von zwei Arbeitsplätzen auszugehen. Gleiches gelte in Bezug auf Frau R, für die Herr S bis zum 31.12.2002 befristet eingestellt werden sollte und in Bezug auf Frau T, die in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen worden sei. Herrn U habe man bereits am 30.01.1998 in Folge des Ausscheidens von Herr V in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen. Die von der Beklagten dargestellten Zusammenhänge lägen nicht vor. Im Übrigen seien auch Altersteilzeitler zu berücksichtigen. Aus den vorgelegten Tätigkeitsberichten von Frau H sei ersichtlich, dass diese nahezu ausschließliche Betriebsratsaufgaben wahrnehme; deshalb bestünde unabhängig von der gesetzlichen Regelung ein Anspruch auf Erhöhung der freizustellenden Betriebsratsmitglieder. Dies sei zur ordnungsgemäßen Durchführung der Aufgaben erforderlich. Die Konzentration der Arbeiten auf das Betriebsratsmitglied H führe zu einer höheren Effektivität, als die jeweilig nötige Freistellung mehrerer einzelner Betriebsratsmitglieder. Schließlich müssten die Studentin W und die Umschülerin X bei der Belegschaftsstärke berücksichtigt werden. Im März seien außerdem zwar vier Mitarbeiter ausgeschieden, Frau Y aber neu eingestellt worden.

Wegen der weiteren Begründung der Beschwerde wird auf die Beschwerdeschrift vom 26.06.2003 (Bl. 134 - 179 d. A.) und die weiteren Ausführungen im Schriftsatz vom 31.10.2003 (Bl. 287 - 299 d. A.) nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Betriebsrat hat zweitinstanzlich zuletzt beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Koblenz vom 13.03.2003 Aktenzeichen 1 BV 2614/02 abzuändern und das Betriebsratsmitglied Frau I von der Arbeit freizustellen.

Die Arbeitgeberin hat

Zurückweisung des Antrages

beantragt und erwidert, die Mitarbeiter J, K und L seien leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG. Sie gehörten der zweiten Führungsebene an, wie das vorgelegte Organigramm (Bl. 345 d. A.) zeige. Leiharbeiter seien nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 16.04.2003 - 7 ABR 53/02 - bei der Entwicklung der Betriebsratsgröße nach § 9 BetrVG und demzufolge auch beim Schwellenwert des § 38 BetrVG nicht zu berücksichtigen. Was Ersatzmitglieder für in Elternzeit befindliche Mitarbeiter anbelange, ändere dies an der vorgenommenen Zuordnung nichts, da sie - die Arbeitgeberin - die Ersatzkräfte dort einsetzen könne, wo sie optimale Leistungen erbrächten. Herr S sei ausgeschieden, dafür dann Frau T eingestellt worden. Fräulein Z sei für die ausgeschiedene Frau AA eingesetzt worden. Praktikanten dürfe man nicht berücksichtigen, da diese kein Geld erhielten, sondern vorgeschriebene Praktika für ihr Studium absolvierten. Frau BB sei am 28.03.2002 ausgeschieden. Eine Freistellung außerhalb der Freistellungsstaffel des § 38 BetrVG komme nicht in Betracht. Der Betriebsrat habe nicht dargelegt, dass es unter Berücksichtigung des freigestellten Vorsitzenden und der Arbeitsbefreiung der übrigen Betriebsratsmitglieder nicht möglich sei, die Aufgaben des Betriebsrats ordnungsgemäß innerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit zu erfüllen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Arbeitgeberin wird auf den Schriftsatz vom 21.07.2003 (Bl. 187 - 203 d. A.) und vom 17.10.2003 (Bl. 227 - 261 d. A.) und insbesondere die nach dem Vertagungsbeschluss des Landesarbeitsgerichts vorgelegte Belegschaftsübersicht vom 09.10.2003 (Bl. 230 - 260 d. A.) Bezug genommen. Auf den weiteren Akteninhalt wird verwiesen.

II.

1.

Die Beschwerde ist zulässig. Sie ist an sich statthaft (§ 87 Abs. 1 ArbGG), sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 87 Abs. 2 S. 1, 89 Abs. 2, 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO).

2.

In der Sache selbst hat das Rechtsmittel indessen k e i n e n Erfolg.

Das Arbeitsgericht ist im angefochtenen Beschluss vom 13.03.2003 zu Recht zur Auffassung gelangt, dass die Arbeitgeberin nicht verpflichtet ist, die stellvertretende Vorsitzende des Betriebsrats I von der Arbeit freizustellen. Der Anspruch des Betriebsrats kann weder auf § 38 Abs. 1 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) in der Fassung des BetrVG-Reformgesetzes vom 28.07.2001 noch auf eine außerhalb hiervon anerkannte zusätzliche Freistellung gestützt werden.

Nach § 38 Abs. 1 BetrVG sind die Betriebe mit in der Regel 501 bis 900 Arbeitnehmer, zwei Betriebsratsmitglieder von ihrer beruflichen Tätigkeit freizustellen.

Bei der Festlegung der Zahl der Freistellungen ist von der Zahl der zum Zeitpunkt der Beschlussfassung in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern auszugehen (vgl. Däubler/ Kittner/ Klebe, Betriebsverfassungsgesetz 6. Auflage, § 38 Rz 10 m. w. N.).

Im vorliegenden Fall wird die Untergrenze der Staffelung des § 38 Abs. 1 BetrVG von 501 Arbeitnehmern im Zeitpunkt der Beschlussfassung des Betriebsrats zur beabsichtigten Freistellung am 21.03.2002 nicht erreicht. Die Beschwerdekammer geht hierbei von der zu den Akten gereichten Belegschaftsübersicht vom 09.10.2003 (Bl. 230 ff. d. A.) für 2002 aus, die auflagengemäß (vgl. Beschluss vom 26.09.2003; Bl. 212 d. A.) nach einer in der Anhörung vom 26.09.2003 geführten Diskussion über die bis dahin unterbreiteten Zahlen von Arbeitgeberseite vorgelegt wurde.

Soweit der Betriebsrat eine fehlende Abstimmung im Schriftsatz vom 31.10.2003 beanstandet, fehlt es völlig an substantiierten Ausführungen und zur Unrichtigkeit der vorgelegten Zahlen. Für den Bereich der leitenden Mitarbeiter sind von der Arbeitgeberin neun Personen - die Mitarbeiter CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, JJ, KK  - aufgeführt. Vom Betriebsrat bestritten ist lediglich die rechtliche Einordnung der Mitarbeiter J, K und L, nicht hingegen die der übrigen sechs leitenden Mitarbeiter. Dies berücksichtigend ergibt sich rein rechnerisch - ohne Berücksichtigung von vier ausgetretenen Mitarbeitern per 31.03.2002 schon eine unter 501 liegende Mitarbeiterzahl von 497. Eine Befassung mit der Frage, ob die Mitarbeiter J, K und L als leitende Angestellte wenigstens nach § 5 Abs. 4 Ziff. 2 BetrVG zu qualifizieren sind, war aus vorgenannten Gründen nicht geboten. Im Übrigen hat die Arbeitgeberin ein Organigramm (Bl. 345 d. A.) vorgelegt und ausgeführt, dass auf der gleichen Ebene wie die Funktionsbereiche die in Faser, Keramik, Leder und Tenside unterteilten Geschäftsbereiche stehen, die von den Bereichsleitern J, GG, HH und L wahrgenommen werden und, dass insoweit eine organisatorische Zuordnung zur zweiten Führungsebene, die von leitenden Angestellten besetzt wird, vorgenommen wurde.

Entgegen der Ansicht der Beschwerde sind die acht Mitarbeiter - LL, MM, NN, OO, PP, QQ, RR und TT - die sich in der Freistellungsphase im Rahmen vereinbarter Altersteilzeit befinden, nicht für die Feststellung der Staffelgröße des § 38 BetrVG zu berücksichtigen. In der Freistellungsphase ist zwar die Bindung der Arbeitnehmer zum Betrieb nicht vollständig aufgehoben; denn aus dem rechtlich fortbestehenden Arbeitsverhältnis können sich weiterhin Ansprüche der Arbeitnehmer ergeben. Die Arbeitnehmer sind jedoch nicht mehr in den Betrieb organisatorisch eingegliedert. Eine Rückkehr in den Betrieb ist nicht vorgesehen (vgl. zutreffend: BAG Beschluss vom 16.04.2003 - 7 ABR 53/02). Eine weitere Freistellung begründender Aufwand des Betriebsrats für diese "Gruppe" von Arbeitnehmern ist nicht zwingend feststellbar.

Bei Außerachtlassung dieser Mitarbeiter ergibt sich rechnerisch eine Mitarbeiterzahl von 489, so dass auch unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Betriebsrats, wonach es sich bei der Mindeststaffel in § 38 BetrVG um Mindestzahlen handelt, die bei Bedarf überschritten werden können (vgl. BAG vom 21.11.1978 = AP Nr. 34 zu § 37 BetrVG 1972), keine Veranlassung für die Anerkennung des vom Betriebsrats verfolgten Begehrens gibt.

Eine Aufwertung der Zahl erfolgt auch nicht unter Berücksichtigung des Vorbringens des Betriebsrats, wonach fünf Dauerarbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt seien; denn in jedem Fall würde die Untergrenze des § 38 BetrVG rechnerisch nicht erreicht. Dies gilt unabhängig von der Übertragbarkeit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 16.04.2003 (aaO), wonach Leiharbeiter jedenfalls nicht als Arbeitnehmer des Entleiherbetriebes im Sinne von § 9 BetrVG angesehen wurden und bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaft nicht zu berücksichtigen sind. Wird die maßgebliche Staffeluntergrenze aus vorgenannten Gründen nicht erreicht und fehlt ein nachvollziehbarer Vortrag zur Schwankungsbreite, bedarf es keiner weiteren Ausführungen dazu, ob die Studentin UU und die Umschülerin VV oder Ersatz - Mitarbeiter für in Elternzeit befindliche Mitarbeiter zu Recht von der Arbeitgeberin bei der Berechnung der Belegschaftsstärke außer Acht gelassen wurden.

3.

Erkennt man die Möglichkeiten einer zusätzlichen Freistellung losgelöst von der gesetzlichen Staffelungsgröße an, (vgl. Däubler/ Kittner/ Klebe, aaO m. w. N. auf BAG vom 26.06.1996 BB 1996, 2356 und BAG vom 26.07.1989 NZA 1999, 621), so muss der Betriebsrat darlegen, dass eine solche für die gesamte rechtliche Wahlperiode erforderlich ist und die notwendigen Betriebsratsarbeiten auch nicht durch sonstige personelle Möglichkeiten (§ 37 Abs. 2 BetrVG) aufgefangen werden können (vgl. BAG vom 26.07.1989, aaO). Hierbei sind an die Darlegungslast bei einer erhöhten Freistellung für die gesamte Dauer der Amtsperiode höhere Anforderungen zu stellen, als wenn es lediglich um eine vorübergehende zusätzliche Freistellung ginge (vgl. Fitting/ Kaiser/ Heither/ Engels, Betriebsverfassungsgesetz 20. Auflage § 38 Rz 12).

Der Vortrag des Betriebsrats, durch die Arbeit in einem Mehrschichtsystem ergäbe sich ein höherer Arbeitsanfall, da die Betreuung der Mitarbeiter nur unter erhöhtem organisatorischem Aufwand möglich sei und ferner, dass dies durch die von der Zeugin H seit der 42. Kalenderwoche 2002 dokumentiert sei, erfüllt die rechtlichen Anforderungen nicht, da - insoweit in Übereinstimmung mit der Arbeitgeberin - die Arbeitsbelastung des gesamten Betriebsrats dargestellt werden muss und auch, warum bei dem aus elf Mitgliedern bestehenden Betriebsrat für die Dauer der Amtsperiode eine Aufteilung der von der Zeugin H nach den vorgelegten Wochenberichten ausgeübten Tätigkeiten nicht möglich ist und von anderen Betriebsratsmitgliedern wahrgenommen werden kann. Das gilt jedenfalls für das Schreiben der Protokolle der Betriebsratssitzungen, Betriebsbegehungen und die Fertigung von Einladungen (vgl. Wochenberichte ab Bl. 144 ff. d. A.).

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde sieht die Kammer angesichts der zwischenzeitlich vorliegenden Rechtsprechung und des Schwerpunktes des vorliegendes Falles in der tatsächlichen Bewertung keine grundsätzliche Bedeutung (§§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG).

Scherr,..... E.,....., F.,......