Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern vom 08.06.2011, Az.: 1 Ca 505/11, wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der 51-jährige, verheiratete und drei Kindern gegenüber zum Unterhalt verpflichtete Kläger war seit dem 05.06.1997 bei der Beklagten als Kurierfahrer beschäftigt.

Am 07.03.2011 kam es zwischen dem Kläger, dem Niederlassungsleiter der Beklagten K., dem Zeugen W. sowie der Personalleiterin der Beklagten, der Zeugin H. zu einem Gespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Insbesondere ist streitig, ob dem Kläger anlässlich dieses Gesprächs eine schriftliche, außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses übergeben wurde.

Mit einem am 18.03.2011 beim Arbeitsgericht Kaiserslautern eingegangenen Schriftsatz erhob der Kläger eine Klage mit dem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, ihn über den 07.03.2011 zu unveränderten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen. Nachdem die Beklagte unter dem 30.03.2011 (Bl. 14 d. A.) vorsorglich das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.09.2011 kündigte und in diesem Kündigungsschreiben darauf verwies, dass das Arbeitsverhältnis bereits am 07.03.2011 außerordentlich gekündigt worden sei, erweiterte der Kläger mit Schriftsatz vom 01.04.2011, beim Arbeitsgericht eingegangen am 04.04.2011, seine Klage und beantragte festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die mit Schreiben der Beklagten vom 30.03.2011 ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.09.2011 beendet wird, noch durch eine dem Kläger am 07.03.2011 etwaig ausgesprochene mündliche, außerordentliche Kündigung beendet wurde sowie die Feststellung, dass auch keine sonstigen Beendigungstatbestände vorliegen, sondern das Arbeitsverhältnis zu unveränderten Bedingungen über den 30.09.2011 hinaus fortbestehe.

Der Kläger hat geltend gemacht, er sei am 07.03.2011 von der Personalleiterin von der Arbeitsleistung freigestellt worden. Ein Kündigungsschreiben habe er jedoch nicht erhalten. Die Kündigung gemäß Schreiben vom 30.03.2011 sei sozial ungerechtfertigt und mangels ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrats unwirksam.

Die Beklagte hat behauptet, dem Kläger sei im Rahmen des persönlichen Gesprächs vom 07.03.2011 das eine außerordentliche Kündigung beinhaltende Schreiben gem. Bl. 22, 23 d. A. nebst einer englischen Übersetzung übergeben worden.

Im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht vom 08.06.2011 hat der Kläger beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die mit Schreiben der Beklagten vom 30.03.2011 ausgesprochene ordentliche Kündigung nicht zum 30.09.2011 beendet wird. Hinsichtlich der weiteren Klageanträge hat er erklärt, die Klage zurückzunehmen.

Das Arbeitsgericht hat zu der Frage, ob dem Kläger am 07.03.2011 ein Kündigungsschreiben übergeben wurde, Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen W. und H.. Wegen des Ergebnisses der erstinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 08.06.2011 (Bl. 53 ff. d. A.) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 08.06.2011 hat das Arbeitsgericht die Klage sodann abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Das Arbeitsverhältnis sei zum Zeitpunkt des Zugangs der ordentlichen Kündigung vom 30.03.2011 bereits durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 07.03.2011 beendet worden. Diese Kündigung gelte gem. § 7 KSchG als wirksam, da der Kläger sie nicht gem. § 4 KSchG binnen drei Wochen angefochten habe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dem Kläger die von der Beklagten behauptete Kündigung vom 07.03.2011 an diesem Tag schriftlich zugegangen sei.

Das genannte Urteil ist dem Kläger am 22.06.2011 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am 30.06.2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 19.08.2011, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet. Nach Maßgabe des genannten Schriftsatzes sowie des weiteren Schriftsatzes vom 03.01.2012, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 105 ff., 148 ff. d. A.), macht der Kläger zur Begründung seines Rechtsmittels im Wesentlichen geltend:

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts sei die Klagefrist des § 4 KSchG bereits durch die Klage mit dem auf Weiterbeschäftigung gerichteten Antrag gewahrt worden. Soweit er im erstinstanzlichen Kammertermin die Klage teilweise zurückgenommen habe, sei diese Klagerücknahme mangels Zustimmung der Beklagten nicht rechtswirksam erfolgt. Die tatsächlichen Feststellungen des Arbeitsgerichts zu der Frage, ob ihm am 07.03.2011 eine Kündigung übergeben worden sei, seien rechtsfehlerhaft. Das Arbeitsgericht hätte ihn im Interesse der Waffengleichheit als Partei vernehmen müssen. Zudem seien die Aussagen der vernommenen Zeugen zu der Frage, ob der Kläger aufgefordert worden sei, den Erhalt des Kündigungsschreibens zu quittieren, widersprüchlich. Gegen die Darstellung der Zeugen spreche auch, dass der Kläger unmittelbar nach dem Gespräch Kontakt mit seinem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten aufgenommen habe und von diesem auch in der Folge mehrfach gefragt worden sei, ob er eine Kündigung erhalten habe, was er wahrheitsgemäß verneint habe. Die Beklagte wäre aufgrund der Fürsorgepflicht auch verpflichtet gewesen, ihn bzw. seinen erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten darauf hinzuweisen, dass keine Freistellung, sondern eine fristlose Kündigung erfolgt sei, nachdem sein erstinstanzlicher Bevollmächtigter auch außergerichtlich die tatsächliche Weiterbeschäftigung geltend gemacht habe.

Der Kläger beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die mit Schreiben der Beklagten vom 07.03.2011 ausgesprochene fristlose Kündigung noch durch die mit Schreiben vom 30.03.2011 ausgesprochene ordentliche Kündigung zum 30.09.2011 beendet worden ist, sondern ungekündigt weiter fortbesteht.

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Kurierfahrer weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihrer Berufungserwiderung mit Schriftsatz vom 29.08.2011 sowie vom 16.01.2012, auf die ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 116 ff., 154 ff. d. A.), als zutreffend. Die Klage sei hinsichtlich des sich gegen die außerordentliche Kündigung vom 07.03.2011 gerichteten Kündigungsschutzantrags wirksam zurückgenommen worden. Die Beklagte habe der Rücknahme zumindest konkludent zugestimmt. Zutreffend sei das Arbeitsgericht auch zu der Feststellung gelangt, dass am 07.03.2011 eine außerordentliche schriftliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt sei.

Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

I.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. Das Rechtsmittel ist an sich statthaft. Die Berufung wurde auch form- und fristgerecht eingelegt und - auch inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen entsprechend - begründet. Die in der geänderten Antragstellung im Berufungsverfahren liegende Klageänderung ist nach § 533 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich i. S. d. § 533 Ziff. 1 ZPO. Die Entscheidung über den geänderten Antrag ist auch aufgrund der Tatsachen möglich, die von der Berufungskammer ohnehin in Anwendung des § 529 ZPO zu berücksichtigen sind.

II.

In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die mit Schreiben der Beklagten vom 07.03.2011 ausgesprochene fristlose Kündigung mit deren Zugang beim Kläger am gleichen Tag beendet worden. Diese Kündigung gilt gem. § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam. Da somit zwischen den Parteien bei Zugang der ordentlichen Kündigung vom 30.03.2011 bereits kein Arbeitsverhältnis mehr bestand, hat auch der gegen diese ordentliche Kündigung gerichtete Feststellungsantrag keinen Erfolg. Mangels eines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses besteht auch kein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers.

1. Die vom Arbeitsgericht getroffene Feststellung in Würdigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme, dem Kläger sei am 07.03.2011 das die außerordentliche Kündigung beinhaltende Schreiben übergeben worden, ist berufungsrechtlich nicht zu beanstanden. Gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszugs festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Derartige konkrete Anhaltspunkte bestehen im vorliegenden Fall nicht.

Konkrete Zweifel an der Richtigkeit oder Beständigkeit der getroffenen Feststellung ergeben sich nicht unter dem Gesichtspunkt eines Verfahrensfehlers daraus, dass das Arbeitsgericht den Kläger nicht als Partei vernommen hat. Aus dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtsstaatsprinzip in Form des Anspruchs auf rechtliches Gehör folgt u.a., dass in Fallgestaltungen, in denen eine Partei auf ihr nahestehende Zeugen zurückgreifen kann, während die andere Seite an einem Gespräch lediglich allein beteiligt war, die sich in Beweisnot befindliche Partei entweder im Wege der Parteivernehmung nach § 448 ZPO, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen, oder im Wege der Parteianhörung nach § 141 ZPO persönlich zu hören ist (vgl. u.a. BAG 22.05.2007 - 3 AZN 1155/06 - EZA Art. 103 GG Nr. 8 mwN).

Vorliegend lagen die Voraussetzungen einer Parteinvernehmung nicht vor. Eine Parteivernehmung nach § 447 ZPO schied aus, weil die Beklagte hierzu ihr Einverständnis nicht erteilt hat. Soweit das Arbeitsgericht keine Parteivernehmung in Anwendung des § 448 ZPO vorgenommen hat, ist dies rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden, da eine solche im Ermessen des Gerichts steht und voraussetzt, dass das Ergebnis der Verhandlungen und einer etwaigen Beweisaufnahme nicht ausreicht, um seine Überzeugung von der Wahrheit oder Unwahrheit einer zu erweisenden Tatsache zu begründen. Ermessensfehler im Rahmen der Anwendung der genannten Norm sind nicht ersichtlich.

Dem Anspruch des Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs zur Beseitigung seiner Beweisnot musste damit - wie ausgeführt - nicht notwendigerweise im Rahmen einer Parteivernehmung Rechnung getragen werden. Vielmehr war es geboten, aber auch ausreichend, den Kläger persönlich als Partei nach § 141 ZPO zu hören. Dies ist aber ausweislich des Protokolls der arbeitsgerichtlichen Kammerverhandlung vom 08.06.2011 ausführlich erfolgt.

Auch Fehler bei der Beweiswürdigung sind nicht ersichtlich. Der Kläger macht insoweit geltend, die Zeugen hätten hinsichtlich der Frage, ob er gebeten worden sei, den Empfang der Kündigung zu quittieren, widersprüchlich ausgesagt. Das Arbeitsgericht hat diesen Umstand in seiner Beweiswürdigung berücksichtigt, ihm aber kein ausschlaggebendes Gewicht beigemessen. Dies ist nicht zu beanstanden. Dass die Zeugin H. auch nach erneuter Rückfrage bekundet hat, dass sie sich zwar nicht einhundertprozentig sicher sei, nach ihrer Erinnerung der Kläger aber nicht um eine Quittung für den Erhalt der Kündigung gebeten worden sei, spricht nicht gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugen und die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen. Wenn die Zeugin interessengeleitet eine Aussage zu Gunsten der Beklagten hätte herbeiführen wollen, hätte es nahegelegen, bei dieser erneuten Rückfrage ihre vorherige Aussage hinsichtlich dieses Punktes stärker zu relativieren, um keinen Widerspruch zum Inhalt der Aussage des Zeugen W. aufkommen zu lassen.

Soweit der Kläger Verfahrensfehler darin sieht, dass das erstinstanzliche Gericht ausweislich der Sitzungsniederschrift bestimmte Fragen des seinerzeitigen Prozessbevollmächtigten des Klägers nicht zugelassen hat, bezogen sich diese Fragen ganz offensichtlich nicht auf das Beweisthema.

Das Arbeitsgericht hat die erhobenen Beweise unter Berücksichtigung auch der Anhörung des Klägers nach § 141 ZPO in nachvollziehbarer Weise und vollständig gewürdigt.

2. Die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 07.03.2011 gilt gem. § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam.

a) Zu Gunsten des Klägers galt in entsprechender Anwendung des § 6 KSchG zunächst die dort vorgesehene verlängerte Anrufungsfrist. Nach der von der Berufungskammer geteilten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z. B. BAG 23.04.2008 - 2 AZR 699/06 - EZA § 4 n.N. KSchG Nr. 84) ist § 6 KSchG entsprechend anzuwenden, wenn der Arbeitnehmer mit einer Klage Ansprüche geltend macht, die zwingend die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung voraussetzen, wie z. B. einen Weiterbeschäftigungsanspruch für einen Zeitraum nach Zugang der außerordentlichen Kündigung. Auch bei einer derartigen Klage wird der Wille des Arbeitnehmers, eine Beendigung seines Arbeitsverhältnisses nicht zu akzeptieren und das Arbeitsverhältnis auch in Zukunft fortsetzen zu wollen, für den Kündigenden hinreichend klar zum Ausdruck gebracht. Der Kläger hat innerhalb der Drei-Wochenfrist des § 13 Abs. 1 KSchG i. V. m. § 4 KSchG eine Klage auf tatsächliche Beschäftigung über den 07.03.2011 hinaus erhoben. Dieser Weiterbeschäftigungsantrag konnte nur Erfolg haben, wenn das Arbeitsverhältnis über den 07.03.2011 hinaus Bestand hatte. Der Kläger konnte damit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz noch einen den Anforderungen des § 4 KSchG entsprechenden Feststellungsantrag stellen. Dies war durch die Klageerweiterung gemäß Schriftsatz vom 01.04.2011 damit fristgemäß zunächst erfolgt.

b) Der Kläger hat allerdings ausweislich des Protokolls der Kammerverhandlung vor dem Arbeitsgericht vom 08.06.2011 die Klage mit diesem Feststellungsantrag zurückgenommen.

Diese Klagerücknahme ist wirksam erfolgt. Der Wirksamkeit der Klagerücknahme steht eine fehlende Einwilligung der Beklagten nicht entgegen. Eine solche war gem. § 54 Abs. 2 ArbGG nicht erforderlich. Eine Klagerücknahme ohne Einwilligung des Beklagten ist nicht nur im Gütetermin, sondern noch in der Verhandlung vor der Kammer möglich, so lange der Abweisungsantrag auf Sachabweisung durch die beklagte Partei noch nicht gestellt ist (KR-KSchG/Friedrich, 9. Aufl., § 4 KSchG, Rz. 293). Vorliegend erfolgte die Erklärung der Klagerücknahme zu Beginn des Kammertermins und vor Stellung des Klageabweisungsantrags durch die Beklagte.

Der Wirksamkeit der Klagerücknahme steht auch nicht entgegen, dass die entsprechende Erklärung des Klägers entgegen § 46 Abs. 2 ArbGG i. V. m. § 162 Abs. 1 S. 2, 3 ZPO nicht vorgespielt und genehmigt wurde. Dies führt nicht zur Unwirksamkeit der Klagerücknahme, sondern nur dazu, dass dem Protokoll insoweit die Beweiskraft als öffentliche Urkunde fehlt (Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 162 Rz. 6; vgl. auch BSG 12.03.1981 - 11 RA 52/80 -, Juris). Zwischen den Parteien ist aber nicht streitig, dass tatsächlich die Erklärung einer teilweisen Klagerücknahme erfolgt ist. Auf die fehlende Beweiskraft des Protokolls als öffentliche Urkunde kommt es damit nicht an.

Folge der Klagerücknahme ist, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des zurückgenommenen Teils als nicht anhängig geworden anzusehen ist, § 269 Abs. 3 S. 1 ZPO. Daraus folgt dass dann, wenn im Zeitpunkt der Rücknahme die 3-Wochenfrist des § 4 KSchG abgelaufen war, die Kündigung nach § 7 KSchG wirksam wird (KR, a.a.O., Rz. 294; BAG 2409.1987 - 2 AZR 4/87, Juris; BAG 26.06.2002, EzA § 17 TzBfG Nr. 2).

3. Die vom Kläger hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 30.03.2011 begehrte Feststellung kann ebenfalls nicht getroffen werden. Zum Zeitpunkt des Zugangs dieser Kündigung bestand in Folge der rechtswirksamen außerordentlichen Kündigung vom 07.03.2011 bereits kein Arbeitsverhältnis mehr.

4. Mangels Bestands eines Arbeitsverhältnisses hat der Kläger auch keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung.

III.

Die Berufung des Klägers war daher mit der sich aus § 97 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge zurückzuweisen. Ein Revisionszulassungsgrund i. S. d. § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.