Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 17.08.2016 (Az.: 11 Ca 313/16) wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt der Kläger.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten über einen Entschädigungsanspruch des Klägers wegen einer von ihm behaupteten Benachteiligung aufgrund seiner Behinderung bei einer Bewerbung.

Der am … geborene Kläger ist mit einem Grad von 50 schwerbehindert. Hinsichtlich des beruflichen Lebenslaufes des Klägers wird auf die Ausführungen im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger bewarb sich seit mindestens 2006 mehrfach, allein im Jahr 2011 fünfmal, erfolglos auf Stellenausschreibungen der Beklagten. Der Kläger führte daraufhin mehrere arbeitsgerichtliche Prozesse gegen die Beklagte, in denen er von dieser wegen angeblicher Benachteiligung aufgrund seiner Schwerbehinderung die Zahlung von Entschädigung verlangte. Lediglich in einem Fall hatte der Kläger Erfolg und erhielt eine Entschädigung in Höhe von eineinhalb Bruttomonatsentgelten. Maßgebend in diesem Fall war die Nichteinladung des Klägers zu einem Vorstellungsgespräch (Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 13.08.2014, 5 Sa 83/13).

Bei der Beklagten besteht keine Schwerbehindertenvertretung.

Am 04.11.2015 informierte die Beklagte die Bundesanstalt für Arbeit schriftlich über eine befristet zu besetzende Stelle als Schulhausmeister. Die Stellenbeschreibung, die die Beklagte auch im Internet veröffentlichte, hat folgenden Wortlaut:

„Schulhausmeister

Die Stadt H… sucht zum nächstmöglichen Zeitpunkt eine Krankheitsvertretung für die Stelle eines Hausmeisters in einer Grundschule.

Die Stelle wird nach EG 5 TVöD vergütet und umfasst 40 Wochenstunden.

Wir erwarten eine abgeschlossene handwerkliche Ausbildung sowie technisches Verständnis.

Aufgabenbeschreibung

- technische Verwaltung der Gebäude (einschließlich Turnhalle) sowie des gesamten Schulgeländes
- Durchführung von Handwerks- Dienstleistungs- sowie Reinigungs- und Wartungsarbeiten
- Schnee- und Eisbeseitigung
-wöchentliche Nachweisführung der Zählerstände (Energie, Heizung, Wasser)
- Verschönerungs- und Pflegearbeiten im Gebäude und an den Außenanlagen
- Vorbereitung von Veranstaltungen

Schwerbehinderte werden bei gleicher Eignung bevorzugt, sofern nicht in der Person einer/s Mitbewerberin/Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen.

Ihre Bewerbung mit aussagefähigen Unterlagen richten Sie bitte bis zum 12.11.2015 an die
Stadtverwaltung H…
Abteilung Verwaltungs-, Personalservice und Informationstechnologie
Markt 20 – 22
… H…
…"

Der Kläger bewarb sich mit Schreiben vom 11.11.2015 auf die Stelle. Die Beklagte lud den Kläger für den 26.11.2015 zu einem Vorstellungsgespräch ein, das der Kläger auch wahrnahm. In diesem Vorstellungsgespräch wurde der Kläger durch die Abteilungsleiterin Frau N…, die mit dem Kläger das Gespräch führte, gefragt, ob er auf Grund seiner Behinderung in der Lage sei, u.a. Schnee zu räumen und körperliche Tätigkeiten zu verrichten. Frau N… fragte ihn auch, ob er gewillt sei, seine damals unbefristete Stelle gegen eine lediglich befristete Stelle aufzugeben.

Mit E-Mail vom 08.12.2015 erhielt der Kläger eine Absage von der Beklagten. Wegen des Inhaltes des Schreibens der Beklagten vom 08.12.2015 wird auf Blatt 38 der Akte Bezug genommen.

Mit seiner am 08.12.2016 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat der Kläger eine Entschädigung in Höhe von drei Bruttomonatsgehältern nach der Entgeltgruppe 5 TVöD gerichtlich geltend gemacht.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er sei bei seiner Bewerbung wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt worden. Er ist der Ansicht, die Frage, ob er überhaupt körperlich in der Lage sei, die Arbeiten, die mit der ausgeschriebenen Stelle anfallen, zu erledigen, sei diskriminierend. Auch aus dem Auswahlverfahren werde eine Benachteiligung wegen seiner Schwerbehinderung deutlich.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 6.287,01 € nebst 5 Prozentpunkte Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, bei der Auswahlentscheidung habe die Schwerbehinderung des Klägers keine Rolle gespielt. Allein der Umstand, dass bei ihr keine Schwerbehindertenvertretung gebildet ist, stelle kein Indiz für eine Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung dar. Sie habe auch ansonsten die gesetzlichen Verpflichtungen aus dem Schwerbehindertenrecht erfüllt. Die vom Kläger beanstandeten Fragen hätten einen Bezug zu der ausgeschriebenen Stelle gehabt.

Mit Urteil vom 17.08.2016 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe den Kläger nicht wegen seiner Behinderung weniger günstig behandelt. Die Beklagte habe auch den Anspruch des Klägers auf ein ordnungsgemäßes Bewerbungsverfahren erfüllt. Die von der Beklagtenvertreterin, Frau N…, gestellte Fragen nach seiner Eignung für die ausgeschriebene Stelle sei nicht diskriminierend. Sie hätten einen unmittelbaren Bezug zu der ausgeschriebenen Stelle.

Gegen das dem Kläger am 15.09.2016 zugestellte Urteil wendet sich die am 06.10.2016 beim Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt eingegangene und – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.12.2016 – am 15.12.2016 begründete Berufung des Klägers. Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, als Indiz für eine Benachteiligung wegen seiner Behinderung sei bereits die fehlende Schwerbehindertenvertretung zu sehen. Zudem sei bei dem Auswahlverfahren überhaupt nicht erkennbar, ob der eingestellte Bewerber objektiv die bessere Wahl war. In dem Vorstellungsgespräch am 26. 11. 2015 sei die Beklagte zielgerichtet auf die Behinderung zu sprechen gekommen, lediglich der Behinderung Willen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg (11 Ca 313/16) vom 17.08.2016 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Entschädigung in Höhe von 6.287,01 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angegriffene Urteil. Die Frage von Frau N… im Vorstellungsgespräch, ob der Kläger auf Grund seiner Behinderung in der Lage sei, u. a. Schnee zu räumen und körperliche Tätigkeiten zu verrichten, sei als Indiz für eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung ungeeignet. Die Frage stünde in einem unmittelbaren Bezug zu der zu besetzenden Stelle.

Wegen den weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in der Berufung wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze in der Berufung nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

I.

Die statthafte (§§ 8, 64 Abs. 1 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Beklagten ist zulässig (§§ 64 Abs. 2 b, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG; §§ 519 Abs. 2, 520 ZPO).

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird verwiesen, § 69 Abs. 2 ArbGG.

Auch das Vorbringen der Beklagten in der Berufung rechtfertigt keine Abänderung des angegriffenen Urteils.

1.

Voraussetzung für einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG ist ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG. Beschäftigte dürfen nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Nach § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG gelten auch Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis als Beschäftigte. Auf die "subjektive Ernsthaftigkeit" der Bewerbung kommt es nicht an (BAG 11.08.2016 – 8 AZR 406/14, juris Rz. 44).

Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt. Die "objektive Eignung" des Bewerbers ist dabei kein Kriterium der "vergleichbaren Situation" oder der vergleichbaren Lage i.S.v. § 3 Abs. 1 und Abs. 2 AGG und deshalb nicht Voraussetzung für einen Anspruch aus § 15 Abs. 2 AGG (BAG 11.08.2016 – 8 AZR 406/14, juris Rz. 89).

2.

Der Kläger hat keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die einen Verstoß der Beklagten gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG i. V. m. § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX vermuten lassen.

Die Beklagte hat den Kläger nicht wegen seiner Behinderung weniger günstig behandelt.

2.1

Der Kausalzusammenhang zwischen nachteilige Behandlung und Behinderung ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an die Behinderung anknüpft oder durch sie motiviert ist (vgl. BT-Drucks 16/1780 Seite 32 zu § 3 Abs. 1 AGG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass der betreffende Grund, d. h. die Behinderung, das ausschließliche Motiv für das Handeln des Benachteiligten ist. Ausreichend ist vielmehr, dass die Behinderung Bestandteil eines Motivbündels ist, welches die Entscheidung beeinflusst hat. Auf ein schuldhaftes Handeln oder gar eine Benachteiligungsabsicht kommt es nicht an (BAG 16.02.2012 – 8 AZR 679/09).

Hinsichtlich der Kausalität zwischen Nachteil und dem verpönten Merkmal ist in § 22 AGG eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast auswirkt. Der Beschäftigte genügt danach seiner Darlegungslast, wenn er Indizien vorträgt, die seine Benachteiligung wegen eines verbotenen Merkmales vermuten lassen. Dies ist der Fall, wenn die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die Benachteiligung wegen dieses Merkmals erfolgt ist. Durch die Verwendung der Wörter "Indizien" und "vermuten" bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass es hinsichtlich der Kausalität zwischen einem der in § 1 AGG genannten Gründe und einer ungünstigeren Behandlung genügt, Hilfstatsachen vorzutragen, die zwar nicht zwingend den Schluss auf die Kausalität zulassen, die aber die Annahme rechtfertigen, dass die Kausalität gegeben ist. Liegt eine Vermutung für die Benachteiligung vor, trägt nach § 22 AGG die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmung zum Schutz der Benachteiligung vorgelegen hat.

2.2

Solche Indiztatsachen i. S. d. § 22 AGG trägt der Kläger jedoch nicht vor.

Indiztatsache kann beispielsweise die unterlassene Einladung zum Vorstellungsgespräch sein. Unterlässt es der öffentliche Arbeitgeber entgegen § 82 Satz 2 SGB IX, den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, so ist dies eine geeignete Hilfstatsache nach § 22 AGG. Der Kläger ist zum Vorstellungsgespräch am 26.11.2015 eingeladen worden und nahm an diesem Vorstellungsgespräch teil.

Die Beklagte hat Förderpflichten nach § 81 SGB IX nicht verletzt. Am 04.11.2015 informierte die Beklagte die Bundesagentur für Arbeit schriftlich über eine befristet zu besetzende Stelle als Schulhausmeister.

Auch das Nichtbestehen einer Schwerbehindertenvertretung bei der Beklagten stellt kein Indiz dar, das eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung des Klägers vermuten lässt. Die Beklagte muss nicht von sich aus tätig werden, dass eine Schwerbehindertenvertretung gebildet wird. Nach § 94 Abs. 6 Satz 4 SGB IX kann das für die Dienststelle zuständige Integrationsamt zu einer Versammlung schwerbehinderter Menschen zum Zwecke der Wahl eines Wahlvorstandes einladen. Nach § 93 Satz 2 SGB IX wirkt der Personalrat auf die Wahl der Schwerbehindertenvertretung hin. Bei der Beklagten nimmt zudem der Personalrat die Aufgaben der nicht vorhandenen Schwerbehindertenvertretung wahr. Dementsprechend erfolgte eine Übereinstimmung mit dem Personalrat bei dem Auswahlverfahren betreffend der Bewerbung als Schulhausmeister.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die von der Beklagtenvertreterin Frau N… gestellte Frage nach der Eignung des Klägers für die ausgeschriebene Stelle nicht diskriminierend ist. Die Frage hat einen unmittelbaren Bezug zu der ausgeschriebenen Stelle. Eine Hausmeisterstelle ist unstreitig mit körperlichen Belastungen verbunden. Daher ist der Arbeitgeber schon aus Fürsorgegesichtspunkten verpflichtet, diese Frage zu stellen. Auch die Frage, ob der Kläger gewillt sei, einen unbefristeten Arbeitsplatz gegen einen befristeten Arbeitsplatz aufzugeben, ist nicht diskriminierend. Die Frage ist gerechtfertigt, da der Kläger als Bewerber damit rechnen musste, dass er als Krankheitsvertreter nur vergleichsweise kurze Zeit als Hausmeister für die Beklagte tätig sein würde. Dass dies sich bewahrheitet hat, zeigt die lediglich kurze Krankheitsvertretung, die am 01.01.2016 begann und bereits am 27.01.2016 endete.

Wie das Arbeitsgericht auch zutreffend festgestellt hat, hat der Kläger nur einen Bewerbungsverfahrensanspruch auf Teilhabe an dem Auswahlverfahren. Diesen Anspruch hat die Beklagte erfüllt. Auf die Entscheidungsgründe (S. 11 des angefochtenen Urteils) wird Bezug genommen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

IV.

Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestanden nicht.