Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 135.338,14 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.10.2012 zu zahlen.

Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 1.000,20 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2012 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 20 % und der Beklagte zu 80 %.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand

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Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit Auftrag vom 13.10.2011 aufgrund eines Angebotes der Klägerin vom 03.09.2010 mit der Durchführung von Metallbauarbeiten im Rahmen von Baumaßnahmen zur Erweiterung der Justizvollzugsanstalt (JVA) in I  (Bl. 4 ff. d. A.). Die Metallbauarbeiten betrafen neben dem Strafhaftgebäude auch den Mediengang, die Untersuchungshaft, die Werkhallen 1 und 2 sowie die Garagen. Als vorläufige Auftragssumme vereinbarten die Parteien einen Betrag in Höhe von 2.129.604,96 EUR brutto. Weiterhin wurde die Geltung der VOB/B vereinbart. Ziff. 10.4 der vereinbarten besonderen Vertragsbedingungen  enthielt hinsichtlich der verschiedenen Gebäudeteile der JVA I verschiedene Fristen. Für die Werkhalle 2 lauteten die entsprechenden Regelungen: „Technische Bearbeitung ab 17.09.2010,  Fertigung ab 28.09.2010,  Montage ab 12.10.2010,  Montage bis 22.11.2010“ (Bl. 124 d. A.).

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Nach Durchführung der beauftragten Arbeiten wurden diese von dem Beklagten am 21.06.2012 abgenommen. Die bei der Abnahme festgestellten Mängel hielten die Parteien in einem Abnahmeprotokoll nebst Liste mit 338 Mängelpunkten (Bl. 5 ff. d. A.) fest.

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Mit E-Mail vom 02.08.2012 (Bl. 12 d. A.) teilte die Klägerin mit, dass sie die in der Abnahmeniederschrift aufgelisteten Mängel bis auf einzelne Mängel, die nicht durch sie zu vertreten seien, beseitigt habe und fügte der E-Mail eine Kopie der bei Abnahme gefertigten Mängelliste nebst handschriftlichen Ergänzungen zu den einzelnen Mängeln bei. Im Anschluss daran erteilte die Klägerin unter dem 02.08.2012 die Schlussrechnung in Höhe von 161.357,05 EUR (Bl. 16 ff. d. A.). Diesen Betrag macht die Klägerin als Klageantrag zu 1) geltend. Da der Beklagte darauf keine Zahlungen leistete, forderte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 23.10.2012 unter Fristsetzung bis zum 30.10.2012 zur Zahlung auf. Da die Beseitigung der Mängel zwischen den Parteien weiterhin streitig war, erfolgte im November 2012 eine erneute gemeinsame Begehung des Objektes.

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In der Folgezeit forderte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 07.12.2012 unter Fristsetzung bis zum 21.12.2012 erneut erfolglos zur Zahlung auf. Außerdem teilte die Klägerin dem Beklagten mit E-Mail vom 27.12.2012 erneut mit, welche der gerügten Mängel sie nicht zu verantworten habe (Bl. 171 d. A.).

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Neben diesem Auftrag kam es zwischen den Parteien aufgrund eines Angebots der Klägerin vom 04.04.2011 zu einem weiteren Auftrag, ausgestellt durch die Beklagte am 25.05.2011, namentlich „Metallbau 2 Gebäudeküche und Medizinischer Dienst“. Die Auftragssumme belief sich ursprünglich auf 149.816,24 EUR brutto. Nach Durchführung dieser Arbeiten durch die Klägerin fand die Abnahme am 26.06.2012 statt. Unter dem 21.11.2012 stellte die Klägerin die Schlussrechnung mit einer offenen Restwerklohnforderung in Höhe von 17.065,23 EUR brutto (Bl. 225 ff. d. A.). Diese Forderung macht die Klägerin mit dem Klageantrag zu 2) geltend. Nachdem der Beklagte diesen Zahlbetrag nicht beglich, forderte die Klägerin ihn mehrmals zur Zahlung unter Fristsetzung auf, zuletzt mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 11.07.2013 unter Fristsetzung bis zum 25.07.2013.

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Die Klägerin behauptet, die bei der Abnahme festgestellten Mängel ordnungsgemäß beseitigt zu haben. Bei einigen Mängeln behauptet die Klägerin, dass diese nicht durch sie zu vertreten seien. Darüber hinaus habe sie die Leistungen entsprechend der von ihr in der Schlussrechnung abgerechneten Mengen erbracht. Letztlich beträfen die von dem Beklagten zuletzt erhobenen Mängelrügen hinsichtlich der Nichteinhaltung von Spaltmaßvorgaben der Vollzugsschlösser (Bl. 1006 ff. d. A.) nicht die Arbeiten der Klägerin, sondern seien Wartungsfehler. Hinsichtlich dieser Mängel erhebt die Klägerin außerdem die Einrede der Verjährung.

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Mit ihrer bei Gericht am 26.04.2013 eingereichten und dem Beklagten am 08.05.2013 zugestellten Klageschrift hat die Klägerin ursprünglich beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 161.357,05 EUR nebst Zinsen seit dem 02.10.2012 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.100,30 EUR nebst Zinsen seit dem 22.12.2012 zu zahlen. Mit bei Gericht am 20.09.2013 eingegangenem Schriftsatz, dem Beklagten zugestellt am 25.09.2013, hat die Klägerin ihre Klage erweitert.

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Die Klägerin beantragt nunmehr,

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1.       den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 161.357,05 EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 02.10.2012 zu zahlen;

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2.       den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 17.065,23 nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 20.01.2013 zu zahlen;

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3.       den Beklagten weiterhin zu verurteilen, nicht festsetzbare Anwaltskosten gem. VV 2300 RVG in Höhe von 1.100,30 EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 22.12.2012 zahlen;

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4.       den Beklagten zu verurteilen, nicht festsetzbare Anwaltskosten gem. VV 2300 RVG in Höhe von 413,90 EUR nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit 25.07.2013 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte behauptet, bei der erneuten Begehung im November 2012 im Nachgang zu der Mängelfreimeldung der Klägerin vom 02.08.2012 habe sich ergeben, dass die bei der Abnahme festgestellten Mängel größtenteils fortbestünden (Bl. 102 ff. d. A.) und hierfür Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 26.240,00 EUR zzgl. MwSt., demnach 31.225,60 EUR brutto erforderlich seien. Weiterhin seien nach Abnahme weitere Mängel an dem Gewerk der Klägerin aufgetreten (Bl. 114 f. d. A.). Für deren Beseitigung seien Kosten in Höhe von etwa 25.000,00 EUR zzgl. MwSt., somit 29.750,00 EUR brutto erforderlich. Außerdem habe die Prüfung der Schlussrechnung vom 02.08.2012 ergeben, dass der Klägerin eine rechnerisch offene Werklohnforderung in Höhe von lediglich 124.798,42 EUR zustehe, da einige Positionen zu kürzen seien und die Parteien zudem einen Abzug von 1% der Netto-Auftragssumme für die Stellung von Baustrom bzw. Bauwasser vereinbart hätten.

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Der Beklagte behauptet darüber hinaus, ihm sei für die Vermietung der Werkhalle 2 der JVA I an das Land NRW die Miete für den Monat Februar 2012 in Höhe von 43.691,33 EUR entgangen, da die Klägerin die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist nicht eingehalten habe. Mit diesem Betrag erklärt er hilfsweise die Aufrechnung.

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Hinsichtlich des zweiten Auftrages zwischen den Parteien behauptet der Beklagte, er habe die Klägerin aufgrund von Kürzungen diverser Positionen der Schlussrechnung sowie aufgrund von vereinbarten Einbehalten für Mängelansprüche und Bauwasser-/Baustromkosten in Höhe von 3.930,12 EUR überzahlt.

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Hinsichtlich der im Laufe des Verfahrens erfolgten Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten wird auf die zuletzt eingereichten aktualisierten Mängellisten vom 16.09.2014 der Klägerin (Bl. 700 f. d. A.) und vom 25.09.2014 des Beklagten (Bl. 754 ff. d. A.) verwiesen sowie auf das im Rahmen der durchgeführten Beweisaufnahme eingeholte Gutachten des Sachverständigen Prof. Dipl.-Ing. Y der Dauer der Baustellenvorhaltung, zu den streitigen Mängelpunkten sowie zu den streitigen Mengen der Schlussrechnungspositionen (Bl. 775 ff. d. A.) Bezug genommen. Das Gericht hat weiter Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen sowie Vernehmung der Zeugen N, X und F in der mündlichen Verhandlung vom 26.05.2015. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der Beweisaufnahme wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze der Parteien sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung verwiesen.

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Entscheidungsgründe

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Die Klage ist größtenteils begründet, im Übrigen unbegründet.

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I. Klageantrag zu 1):

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Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 135.338,14 EUR gemäß § 16 Abs. 3 VOB/B (2009).

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Zwischen den Parteien bestand ein Werkvertrag. Mit Auftrag vom 13.10.2010 beauftragte der Beklagte die Klägerin mit der Durchführung von Metallbauarbeiten im Rahmen von Baumaßnahmen zur Erweiterung der JVA in I.

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Der Anspruch der Klägerin auf Restwerklohn ist auch fällig. Die für die Fälligkeit gem. § 641 Abs. 1 BGB erforderliche Abnahme fand am 21.06.2012 statt. Darüber hinaus wird gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B (2009) der Anspruch auf die Schlusszahlung alsbald nach Prüfung und Feststellung der vom Auftragnehmer vorgelegten Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von zwei Monaten nach Zugang. Der Werklohn ist zum 05.10.2012 fällig geworden. Die unter dem 02.08.2012 erstellte Schlussrechnung ist dem Beklagten ausweislich des Eingangsstempels auf dem von dem Beklagten eingereichten geprüften Exemplar am 05.08.2012 zugegangen.

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Die Höhe des Restwerklohnanspruchs der Klägerin beträgt 135.338,14 EUR. Der Beklagte bestreitet einige im Folgenden aufgeführte Positionen der Schlussrechnung der abgerechneten Menge nach. Die Darlegungs- und Beweislast für die Erbringung der in Rechnung gestellten Leistungen obliegt der Klägerin als Auftragnehmerin. Hinsichtlich dieser streitigen Positionen ist die Kammer nach Durchführung der Beweisaufnahme von folgenden Mengen überzeugt.

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Hinsichtlich der Baustelleneinrichtung betreffend die Strafhaft, U-Haft, Werkhalle 1 und Technik und Werkhalle 2 sind die von der Klägerin jeweils abgerechneten 28 Wochen zugrundezulegen. Die Kürzung des Beklagten auf 22 Wochen der Baustelleneinrichtung für den Bereich Strafhaft (Position 02.01.0020 der Schlussrechnung) erscheint nicht angemessen. Der Sachverständige nimmt in seinem Gutachten mangels eindeutiger Festlegung eines Montagezeitraums einen rechnerischen Abgleich vor, mit dem Ziel einen realistischen Näherungswert für die Vorhaltung der Baustelleneinrichtung zu ermitteln. Im Rahmen dieser Berechnung bezieht er nachvollziehbar und eingängig die Verrichtung der verschiedenen Arbeitsabschnitte sowie den Zeitbedarf für Transport, Einrichten und Rest- und Reparaturarbeiten mit ein. Mit dieser Berechnung gelangte er zu einer anzusetzenden Dauer der Baustelleneinrichtung von 28 Wochen. Damit steht der Klägerin für die Positionen 02.01.0020 die von ihr angesetzte Vergütung in Höhe 5.600,00 EUR (200,00 EUR pro Woche) zu.

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Die gleichen Ausführungen treffen aufgrund des entsprechend durchgeführten rechnerischen Abgleichs des Sachverständigen auch auf die Positionen 04.01.0020 (U-Haft),  05.01.0020 (Werkhalle 1 und Technikgebäude) und 06.01.0020 (Werkhalle 2) zu, so dass die Klägerin die erstgenannten Positionen zutreffenderweise mit jeweils 5.600,00 EUR und die letztegenannten mit 3.000,00 EUR abgerechnet hat.

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Die Einwände des Beklagten gegen die von der Klägerin berechneten 28 Wochen Baustellenvorhaltezeit und der entsprechenden teilweisen Bestätigung durch den Sachverständigen gehen fehl. Zunächst geht die Kammer nicht davon aus, dass die vertraglich vereinbarten Vorhaltezeiten von z.B. 18,5 Wochen für den Bereich Strafhaft als verbindliche Fertigstellungsfristen im Sinne von Vertragsfristen der VOB/B vereinbart waren. Sofern Vertragsfristen gelten sollten, war dies im Bauvertrag nicht hinreichend klar geregelt. Die unter Ziff. 10.4 des Vertrages vereinbarten Zwischenfristen konnten aufgrund der deutlich späteren Auftragserteilung Mitte Oktober 2010 durch den Beklagten keine wirksamen Vertragsfristen darstellen. So war für den Bereich der Strafhaft der Beginn der technischen Bearbeitung für den 27.08.2010 vorgesehen; die Auftragserteilung durch den Beklagten datiert jedoch vom 13.10.2010. Darüber hinaus ist den dort verwandten Begriffen der Technischen Bearbeitung sowie der Unterscheidung zwischen Beginn der Fertigung und Beginn und Ende der Montage nicht eindeutig zu entnehmen, bei welcher Frist es sich um eine verbindliche Fertigstellungsfrist handeln soll. Auch die Differenzierung zwischen „Fertigung“ und „Montage“ sowie der entsprechenden Zwischenfristen kann nicht eindeutig entnommen werden.

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Demgegenüber sind bezüglich der Nachtragspositionen 9 und 12 die von dem Beklagten gekürzten Vergütungsbeträge zugrunde zu legen. Die Klägerin ist hinsichtlich der Erbringung dieser von ihr abgerechneten Mengen beweisfällig geblieben. Damit ist die Vergütung bzgl. der Nachtragsposition 12 (Pos. 044 und 050) in Höhe von 8,00 EUR zu kürzen und bzgl. der Nachtragsposition 9 (Pos. 039) ein Betrag in Höhe von 1.424,00 EUR anstelle der in Rechnung gestellten 5.208,64 EUR anzusetzen.

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Bezüglich der Nachtragsposition 13 (Pos. 054) war von der abgerechneten Menge auszugehen. Das Bestreiten des Nachtrages 13 durch den Beklagten erfolgte nicht qualifiziert, da nicht ersichtlich war inwiefern die Türdrücker bereits berechnet gewesen sein sollen.

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Unter Zugrundelegung dieser zum Teil gekürzten Positionen ergibt sich ein Gesamtbetrag der klägerseitigen Werkleistung in Höhe von 1.807.200,65 EUR netto. Abzüglich des Abschlags in Höhe von 1 %, somit 18.072,01 EUR, für Baustrom und Bauwasser, welchen die Klägerin akzeptiert hat, ergibt sich ein Nettobetrag in Höhe von 1.789.128,64 EUR. Zuzüglich Mehrwertsteuer ergibt sich ein Betrag in Höhe von 2.129.063,08 EUR brutto. Abzüglich der bereits geleisteten Zahlungen durch den Beklagten in Höhe von 1.993.724,94 EUR verbleibt eine Restwerklohnforderung der Klägerin in Höhe von 135.338,14 EUR.

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Gegen diese Restwerklohnforderung steht dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nicht zu. Die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts bis zur Beseitigung der von dem Beklagten behaupteten Mängel ist im vorliegenden Fall treuwidrig im Sinne des § 242 BGB, da die Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in einem auffälligen Missverhältnis zu der noch offenen Restwerklohnforderung steht. Der Beklagte macht bis zur Beseitigung der von ihm behaupteten Mängel ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 121.951,20 EUR geltend. Dieser Betrag ergibt sich aus dem jeweils Doppelten der von ihm veranschlagten Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 31.225,60 EUR sowie in Höhe von  29.750,00 EUR. Nach Durchführung der Beweisaufnahme durch Einholung des Gutachtens des Sachverständigen y ist jedoch davon auszugehen, dass Mängelbeseitigungskosten in Höhe von lediglich 4.620,00 EUR bestehen. Diese Annahme beruht auf der schlüssigen Kostenschätzung des Sachverständigen, welche entsprechende Zeitansätze für vergleichbare Arbeiten sowie ggf. mehrere aufeinanderfolgende Arbeitsschritte berücksichtigt. Sofern im Folgenden auf eine Nummerierung der Mängel Bezug genommen wird, ergibt sich diese aus der mit laufenden Nummern versehenen Mängelliste zur Anlage K 2 (Bl. 6 ff. d. A.). Die dort aufgeführten Mängel mit den Nrn. 24, 89, 95, 119, 120, 123, 133 und 224 betrafen unstreitig keine Leistungen der Klägerin, wie der Beklagte mit Schriftsatz vom 02.09.2013 klarstellte. Zum Zeitpunkt der Gutachtenerstellung im Dezember 2014 durch den beauftragten Sachverständigen lagen noch die Mängel mit den Nrn. 117, 230, 234, 235 und 262 vor. In der Zeit zwischen dem ersten (17.12.2013) und dem zweiten Ortstermin (26.06.2014) sind von der Klägerin zahlreiche Mängel beseitigt worden, so dass der Sachverständige letztlich die zuletzt mit Mängelliste des Beklagten vom 25.09.2014 (Bl. 754 ff. d. A.) gerügten Mängel überprüfte. Die Mängelbeseitigungskosten setzen sich wie folgt zusammen:

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Für die Beseitigung der gelösten Stulpbefestigungsschrauben an der Hauptzugangstür Strafhaft EG sind 170,00 EUR brutto notwendig (Mangel Nr. 117). Hinsichtlich der Mängel Nr. 230, 234 und 235 (Strafhaft EG, Eingangstür Achse D3/18-19) hat sich der von dem Beklagten behauptete Mangel des verzogenen Öffnungsflügels an den oberen Scharnieren bestätigt. Der Sachverständige stellt zum einen fest, dass die vorhandene Profilwahl und Anschlagsart für den besonderen Verwendungszweck der Anlage mit einer hohen Nutzungsbeanspruchung nicht geeignet sind. Zum anderen wird das vorgegebene Spaltmaß zwischen Schließblech und Schlosstulp um durchschnittlich ca. 3 mm unterschritten. Diese Mängel führen zusammen mit einer Band- und Schließblechbeschädigung zu einem über ein zu akzeptierendes Maß des „Wackelns“ der Türanlage hinaus. Insgesamt fallen für die Beseitigung der Mängel an der Eingangstür Achse D3/18-19 2.560,00 EUR brutto an.

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Bezüglich des Mangels Nr. 262 an der Türe Achse C/37 im Strafhaftbereich UG ist der Bodenbelag nicht für den Gebrauch einer Tür T-30 RS mit Bodendichtung geeignet. Zur Beseitigung fallen 890,00 EUR brutto an.

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Weitere 360,00 EUR brutto fallen für die Behebung des Mangels der Öffnungsschwierigkeiten an dem Sichtungsfenster in Raum 8.258 im 1. OG der Strafhaft an. Der Sachverständige kann die Ursache zwar nicht eindeutig feststellen, stellt aber eingängig dar, dass es sich nicht um einen Mangel infolge mutwilliger Fehlbedienung oder unzumutbarer Gebrauchshäufigkeit handelt, da es alle in Betracht kommenden Ursachen einen mechanischen Fehler innerhalb des verdeckten Verriegelungssystems darstellen.

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Ebenfalls ein Mangel innerhalb des verdeckten Verriegelungssystems liegt an der Durchgangstüre im Erdgeschoss in Haus 9 (Flügeltüre gegenüber Raum 9.163) vor. Für den zur Öffnung der Türe notwendigen Austausch der oberen Treibstange 210,00 EUR brutto anzusetzen. Letztlich sind derzeit 430,00 EUR brutto zum Verringern der Spaltmaße an den Außentüren in Form von Richten des Blattes um 2 mm aufzuwenden.

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Das Entgegenhalten dieser Kosten im Rahmen eines Zurückbehaltungsrechts ist vorliegend als rechtsmissbräuchlich im Sinne des § 242 BGB anzusehen. Im Verhältnis zur Höhe der Restwerklohnforderung stellen die Mängelbeseitigungskosten in Höhe von rund 3 % des Anspruchs der Klägerin eine unverhältnismäßig geringe Forderung dar. Maßgebend ist in diesem Zusammenhang der Rechtsgedanke des § 320 Abs. 2 BGB. Darin heißt es, dass im Falle der teilweise einseitigen Vorleistung die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden kann, dass die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen unverhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoße.

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Im Übrigen hat die Klägerin ihre Leistung mangelfrei erbracht. Insbesondere liegen weitere ausschließlich dem Gewerk der Klägerin zurechenbare Mängel hinsichtlich einer Störung der dauerhaften Schließfunktion der zweiflügeligen Türen nicht vor. Das „Ausleiern des Gestänges“ ist als Folge der Inkompatibilität des Schlosses mit der Türanlagekonstruktion zu sehen, welche maßgeblich dem Bereich der Bauplanung zuzuordnen ist, welche u.a. die hohe Gebrauchsfrequenz nicht hinreichend berücksichtigt hat (vgl. auch S. 85 f. des Gutachtens).

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Des Weiteren greift auch das mit Schriftsatz vom 18.03.2015 erklärte Zurückbehaltungsrecht des Beklagten nicht durch. Mit diesem Schriftsatz überreichte der Beklagte eine Mängelliste (Stand: 11.03.2015), welche infolge von Begehungen der von dem Beklagten eingesetzten Bauüberwachung erstellt wurde und forderte die Klägerin insofern zur Mängelbeseitigung auf und macht hilfsweise ein Zurückbehaltungsrecht geltend. Da die Klägerin dieser Mängelbeseitigungsaufforderung nicht nachkam, kommt es auf das hilfsweise erklärte Zurückbehaltungsrecht an. Die von dem Beklagten überreichte Mängelliste betrifft Fehler im Zusammenhang mit den Spaltmaßen der Vollzugsschlösser. Da die Klägerin jedoch lediglich mit der Erstellung und der Montage der Türen beauftragt war, ist sie nicht für Ausführungen der Arbeiten an den Schlössern der Türen verantwortlich. Der Sachverständige äußerte sich in der mündlichen Verhandlung sowie im Gutachten dahingehend, dass es sich dabei nicht um Mängel handele, welche zwangsläufig Bestandteil des Gewerkes der Klägerin sind. Vielmehr ist das Problem in der Inkompatibilität der Türen mit den Schlössern zu sehen, welches auf einer fehlenden Abstimmung zwischen Türhersteller, Türeinbauer und Schlosseinbauer bzw. der entsprechend vorgeschalteten Planung beruht. Darüber hinaus waren Mängelansprüche des Beklagten gegen die Klägerin, unabhängig davon ob solche bestehen oder nicht, zum Zeitpunkt der Geltendmachung mit Schriftsatz vom 18.03.2015 gemäß § 13 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B (2009) bereits verjährt. Danach beträgt für Teile von maschinelle und elektronischen Anlagen, bei denen die Wartung Einfluss auf die Sicherheit und Funktionsfähigkeit hat, die Verjährungsfrist für Mängelansprüche zwei Jahre, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Wartung für die Dauer der Verjährungsfrist nicht übertragen hat. Bei den eingebauten Türanlagen handelt es sich um maschinelle Elemente, welche nicht ständig, aber regelmäßig zu warten sind. Die Abnahme der Arbeiten der Klägerin wurde am 21.06.2012 durchgeführt, so dass diese von dem Beklagten neu eingeführten Mängel zum 21.06.2014 verjährt sind, § 13 Abs. 4 Nr. 3 VOB/B (2009). Diese Mängel waren nicht Gegenstand der dem Abnahmeprotokoll beigefügten Mängelliste. Sofern der Beklagte die Mängel bezüglich des Spaltmaße in Haus 8 und 9 sowie bezüglich der Werkhalle 1 und 2 und des Bauabschnitts Küche bereits mit Schriftsatz vom 23.10.2014 rügte, war die Verjährungsfrist zu diesem Zeitpunkt ebenfalls bereits abgelaufen.

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Ferner hat die von dem Beklagten erklärte hilfsweise Aufrechnung keinen Erfolg. Da das geltend gemachte Leistungsverweigerungsrecht aus o.g. Gründen der Klageforderung nicht entgegengehalten werden kann, kommt es auf die für den Fall einer zumindest teilweise begründeten Klageforderung erklärte hilfsweise Aufrechnung an. Der Beklagte hat jedoch keinen Anspruch gegen die Klägerin auf Erstattung der entgangenen 43.691,33 EUR an Mieteinnahmen für den Monat Februar 2012. Zunächst sind diese Mieteinnahmen als entgangener Gewinn gem. § 6 Abs. 6 VOB/B (2009) nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit zu ersetzen. Ein grob fahrlässiges oder gar vorsätzliches Verhalten der Klägerin hinsichtlich der Schadensverursachung ist jedoch nicht ersichtlich. Im Übrigen kann der Auftraggeber nach § 5 Abs. 4 VOB/B (2009) bei Aufrechterhaltung des Vertrages zwar Schadensersatz nach § 6 Abs. 6 VOB/B verlangen, wenn der Auftragnehmer mit der Vollendung in Verzug kommt. Zunächst geht die Kammer jedoch nicht davon aus, dass überhaupt entsprechende Vertragsfristen zwischen den Parteien galten. Gemäß § 5 Abs. 1 VOB/B (2009) ist die Ausführung nach den verbindlichen Fristen (Vertragsfristen) zu beginnen, angemessen zu fördern und zu vollenden, wobei die in einem Bauzeitenplan enthaltenen Einzelfristen nur dann als Vertragsfristen gelten, wenn dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart ist. Sofern Vertragsfristen gelten sollen, ist dies hinreichend klar im Bauvertrag zum Ausdruck zu bringen. Zwar heißt es in Ziff. 10.4 des Vertrages: „Folgende Zwischenfristen werden Vertragsfristen“. Allerdings spricht gegen die wirksame Vereinbarung von Vertragsfristen zum einen, dass im Vertrag als Beginn der technischen Arbeiten in der Werkhalle 2 der 17.09.2010 und als Beginn der Fertigung der 28.09.2010 vorgesehen war, obwohl der Auftrag erst unter dem 13.10.2010 seitens des Beklagten ausgefertigt wurde. Zum anderen lässt sich der Regelung 10.4 des Vertrages keine Fertigstellungsfrist entnehmen. Hinsichtlich der hier maßgeblichen Fertigstellung der Werkhalle 2 haben die Parteien lediglich vereinbart, dass eine Fertigung ab dem 28.09.2010 und eine Montage bis 22.11.2010 erfolgen solle. Ob diese Montage eine vollständige Fertigstellung des geschuldeten Werkes bedeuten soll, bleibt unklar. Selbst wenn man davon ausginge, dass in genannter Vereinbarung eine verbindliche Fertigstellungsfrist liegt oder gar, wie vom Beklagten behauptet, letztlich ein neuer Fertigstellungstermin zum 24.06.2012 vereinbart worden sei, so ist der Vortrag des Beklagten zum Vorliegen eines Bauzeitverzögerungsschadens nicht hinreichend. Es fehlt an einer konkreten, bauablaufbezogenen Darstellung durch den Beklagten der jeweiligen Behinderung. Der Beklagte setzt sich weder mit den von der Klägerin vorgebrachten Gründen für eine Verlängerung der Bauzeit auseinander, noch legt er substantiiert dar, dass es vorliegend ausschließlich aufgrund einer von der Klägerin zu vertretenden Bauzeitverzögerung zu dem entsprechenden Schaden gekommen ist.

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Der Zinsanspruch in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.10.2012 ergibt sich aus § 16 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 3 VOB/B (2009) i.V.m. 288 Abs. 2 BGB.

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Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.000,20 EUR gemäß den §§ 280, 286 BGB nebst Zinsen seit dem 22.12.2012 gemäß den §§ 286, 288 Abs. 2 BGB. Die Höhe des Betrages ergibt sich aus der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin geltend gemachten 0,65-fachen Gebühr gem. VV Nr. 2300 RVG bezogen auf die tenorierte Restwerklohnforderung.

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II. Klageantrag zu 2):

45

Der Klageantrag zu 2) ist unbegründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung eines Restwerklohns in Höhe von 17.065,23 EUR. Die Werklohnforderung der Klägerin ist durch Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB untergegangen, da der Beklagte die der Klägerin zustehende Zahlung bereits vollständig geleistet hat.

46

Die vom Beklagten vorgenommenen Kürzungen einzelner Positionen der Schlussrechnung vom 21.11.2012 sind nämlich, wie nachfolgend dargestellt, zum größten Teil berechtigt erfolgt.

47

Hinsichtlich des Baubereichs Küche geht die Kammer von einer anzusetzenden Dauer der Baustelleneinrichtung von 11 Wochen aus, so dass der Klägerin diesbezüglich 2.200,00 EUR (200,00 EUR pro Woche) und damit 2.300,00 EUR weniger als abgerechnet zustehen. Zunächst kürzte der Beklagte die entsprechende Pos. 02.01.0020 von 45 Wochen auf 8 Wochen. Da dem Sachverständigen zum Zeitpunkt der Gutachtenerstellung am 12.12.2014 keine für eine eindeutige Festlegung des Montagezeitraums relevanten Bautagebücher o.ä. zur Verfügung standen, nahm er erneut einen rechnerischen Abgleich vor. Aufgrund der bereits oben näher beschriebenen vom Sachverständigen einbezogenen Parameter gelangt er für den Bauteil Küche zu einer anzusetzenden Dauer der Baustelleneinrichtung von 11 Wochen.

48

Bezüglich des Bauabschnittes Medizinscher Dienst (Pos. 03.01.0020) erfolgte die vom Beklagten vorgenommene Kürzung der 45 in Rechnung gestellten Wochen auf 3 Wochen zu Recht, so dass der Klägerin insgesamt 600,00 EUR für eine anzusetzende Dauer von 3 Wochen anstelle der von ihr abgerechneten 4.500,00 EUR (Differenz: 3.900,00 EUR) zustehen. Auch der Sachverständige kommt aus technischer Sicht zu einer Baustelleneinrichtung von 3 Wochen. Die Führung des Beweises besonderer Umstände, die für eine längere Vorhaltezeit sprechen, gelingt der Klägerin nicht. Auch die Aussage des Zeugen Y ließ keinen eindeutigen Schluss auf die konkret benötigte Dauer der Baustelleneinrichtung zu. Die Restwerklohnforderung war damit um weitere 3.900,00 EUR auf 10.865,23 EUR zu kürzen.

49

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 09.02.2015 (Bl. 970 d. A.) nunmehr Bautagesberichte einreichte, reichen diese vorgelegten Berichte mangels Abzeichnung durch den Bauherrn bzw. örtlichen Bauleiter nicht zur substantiierten Darlegung die Baustelleneinrichtung verlängernder Umstände aus. Im Übrigen war dieses Vorbringen auch als verspätet zurückzuweisen gem. §§ 282, 296 Abs. 2 ZPO. Bereits mit Schreiben vom 26.11.2013 (Bl. 292 d. A.) sowie vom 22.10.2014 (Bl. 716 d. A.) ist seitens des Sachverständigen darauf hingewiesen worden, dass Bauzeitenpläne, Baustellenprotokolle/-tagebücher zu übergeben sind. Hätte der Sachverständige die zwei Monate nach Gutachtenerstellung eingereichten Tagebücher überprüft und bewertet, verzögerte sich durch die erneute Gutachtenerstellung der Rechtsstreit nicht nur unerheblich. Ferner wird klägerseits kein Grund für das verspätete Einreichen der Unterlagen vorgetragen, so dass von grober Nachlässigkeit auszugehen ist.

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Weiterhin durfte die Klägerin unter der Pos. 02.05.0010 lediglich den Obertürschließer der Türposition 12 zu einem Preis von 851,00 EUR und damit 2.553,00 EUR weniger als in der Schlussrechnung angegeben abrechnen. Dies ergibt sich aus den vereinbarten Inhalten des Leistungsverzeichnisses in Verbindung mit den Feststellungen des Sachverständigen. Die Schließung dieser Türposition 12 war nämlich nicht Gegenstand der entsprechenden Pos. 02.04.0010 des Leistungsverzeichnis. Demgegenüber enthielten die Türpositionen 01, 03, 04 und 29 gemäß den technischen Vorbemerkungen des Leistungsverzeichnisses bereits einen Obentürschließer (Pos. 02.03.0080, Pos. 02.03.0070, Pos. 02.03.0060 und Pos. 02.03.0030 des Leistungsverzeichnisses).

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Für die Pos. 02.05.0020 der Schlussrechnung war der Klägerin keine Vergütung zuzusprechen. Damit ergibt sich ein weiterer Differenzbetrag in Höhe von 3.240,00 EUR. Der Obertürschließer für die Türposition 12 ist bereits unter der vorgenannten Position abgerechnet worden. Die Türpositionen 24 und 30 enthielten gemäß der Beschreibung im Leistungsverzeichnis unter den Positionen 02.03.0020 und 02.03.0050 bereits die Eigenschaft eines Obertürschließers.

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Abzüglich der im Vorgenannten festgestellten Differenzen in Höhe von insgesamt 11.993,00 reduziert sich der von der Klägerin berechnete Leistungsstand in Höhe von insgesamt 113.289,41 EUR netto auf 101.296,41 EUR netto. Wie von dem Beklagten vorgetragen und von der Klägerin unbestritten gelassen, ist davon ein Abzug von 1 % für die Stellung von Bauwasser und Baustrom vorzunehmen, so dass sich die Netto-Summe um 1.012,96 EUR auf 100.283,45 EUR reduziert. Zuzüglich Mehrwertsteuer ergibt sich ein Bruttobetrag in Höhe von 119.337,31. Davon ist wiederum ein Abzug in Höhe von 3 %, also 3.580,12 EUR, für einen Gewährleistungseinbehalt vorzunehmen. Diese Vereinbarung wurde ebenfalls von Beklagtenseite vorgetragen und wurde von der Klägerin nicht bestritten. Damit verbleibt ein Gesamtbetrag in Höhe von 115.757,19 EUR. Unabhängig davon, ob der Beklagte Abschlagszahlungen in einer Höhe von 119.001,66 EUR oder wie von der Klägerin in Ansatz gebracht in Höhe von 117.749,15 EUR geleistet hat, ist der Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 115.757,19 EUR erfüllt.

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Da der Hauptsacheantrag keinen Erfolg hat, war auch der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten nicht zuzusprechen.

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III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

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IV. Streitwert: 178.422,28 EUR + 43.084,14 EUR (Hilfsaufrechnung)