Tenor

Die Berufung gegen das am 21.08.2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts Bochum -44 C 57/08- wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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Gründe:

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I.

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Von der Darstellung eines Tatbestandes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs.1 Satz 1, § 313b Abs. 1 ZPO abgesehen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

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Das Amtsgericht hat der Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung in dem tenorierten Umfang stattgegeben.

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Der Kläger hat Anspruch auf Schadensersatz Zug um Zug gegen Rückgabe der erworbenen Aktien sowie auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten, Feststellung des Annahmeverzuges und der Tatsache, dass der Beklagten keine weitergehenden Ansprüche mehr zustehen.

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1.

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Der Kläger hat Anspruch auf Zahlung des titulierten Betrages gem. §§ 280, 281 BGB nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübertragung der von ihm erworbenen 339 Aktien.

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Ihm steht ein Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, dass die Beklagte die ihr aus dem in Nr. 6 der zusätzlichen Hinweise und Vertragsbedingungen niedergelegten Garantievertrages entstandenen Pflichten schuldhaft verletzt hat, zu.

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a.

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Zwischen den Parteien ist neben dem Wertpapiersparvertrag auch ein Garantievertrag zustande gekommen. Die Beklagte hat sich in Nr.6 der zusätzlichen Hinweise und Vertragsbedingungen dem Kläger gegenüber verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass dieser im Falle seiner Vertragstreue "mit dem Erwerb von Aktien... per Saldo keinen Verlust erleidet".

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b.

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Soweit die vorgenannte Bedingung nur für "vertragstreue" Sparer gilt, kann die Beklagte dem Kläger nicht entgegenhalten, dass dieser vertragsuntreu geworden ist.

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Dieser hat bis einschließlich Dezember 2006 die vereinbarten monatlichen Beiträge auf das Konto der depotführenden Bank, der W B überwiesen, und hat somit bis dahin alles getan, um seine vertraglichen Pflichten zu erfüllen. Die Zahlungen ergeben sich aus den von dem Kläger vorgelegten Kontoauszügen der W B (Anlage K 3). Soweit die Beklagte behauptet, der Kläger habe im Dezember 2003, im April, Juni und November 2004 keine Aktien erworben, ist dies angesichts der vorgelegten Belege nicht nachvollziehbar. Soweit sich die Beklagte auf den unstreitigen Umstand beruft, dass die W B von Juli bis November 2006 keine Aktien für den Kläger gekauft hat, kann sich die Beklagte auf diesen Umstand ebenso wenig berufen, wie darauf, dass der Kläger dann ab Januar keine Wertpapiere mehr erwarb und letztlich mit anwaltlichem Schreiben vom 27.09.2007 den Vertrag kündigte.

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Unstreitig hatte die Klägerin zumindest allgemein mit Schreiben vom 12.07.2006 mitgeteilt, dass ihre finanzielle Situation äußerst angespannt und auch die Werthaltigkeit der abgegebenen Garantie fraglich sei. Dabei ist unerheblich, ob dieses Schreiben den Kläger auch persönlich erreichte, oder ob er von dessen Inhalt auf anderen Wegen erfuhr. Es war ihm auch dann nicht zuzumuten, weiter über Jahre in eine Aktie zu investieren, deren Wert ebenso fraglich war wie die Werthaltigkeit der abgegebenen Garantie. Vor diesem Hintergrund war auch die depotführenden Bank, die unstreitig Kenntnis von den finanziellen Schwierigkeit der Beklagten und dem Inhalt des vorgenannten Schreibens hatte, nicht gehalten, weiter für die Kunden Aktien zu einem festgeschriebenen Kurs zu erwerben, der dem tatsächlichen Wert nicht entsprach und wodurch der Kunde in die Gefahr eines Vermögensverlustes geriet.

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Vor diesem Hintergrund ist es treuwidrig, sich auf die fehlende Vertragstreue des Vertragspartners und seiner Erfüllungsgehilfin zu berufen, wenn zuvor die Fähigkeit zur eigenen Vertragstreue massiv in Frage gestellt wird. Mit diesem Einwand ist die Beklagte mithin gem. § 242 BGB ausgeschlossen.

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c.

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Die Beklagte hat ihre aus Nr. 6 der zusätzlichen Hinweise und Vertragsbedingungen resultierenden Pflichten schuldhaft verletzt.

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aa.

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Die Beklagte hat ihre Pflicht zur Bildung ausreichender Rückstellungen verletzt.

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Unstreitig hat sie lediglich folgende Rückstellungen gebildet:

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Zum

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31.12.1999 0,00 €

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31.12.2000 379.889,86 €

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31.12.2001 608.514,89 €

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31.12.2002 811.514,19 €

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31.12.2003 1.280.416,21 €

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31.12.2004 1.019.492,43 €

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31.12.2005 958.000,00 €

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Dies genügte bei einem ebenso unstreitigen Gesamtanlagevolumen von über 40 Millionen Euro im Jahr 2003 (laut Jahresabschluss F & Z 2003, letzte Seite) nicht, um das Garantierisiko abzudecken.

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Aufgrund der übernommenen Garantie, dass der Kapitalerhalt zum Ablauf der jeweiligen Vertragslaufzeit gewährleistet wird, hätte die Beklagte in solcher Höhe Kapitalrückstellungen bilden müssen, dass dies der Fall ist. Dies tat sie nicht.

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Die Klägerin hätte jedenfalls für die vertragstreu besparten Verträge erheblich höhere Rückstellungen als unstreitig erfolgt bilden müssen, um die garantierte Sicherheit zu gewährleisten.

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Angesichts einer unstreitigen Stornoquote von 44% hätten also für 56% der Verträge entsprechende Rückstellungen gebildet werden müssen. Demnach hätten im Jahr 2003 für Verträge im Wert von 22,4 Millionen Euro Rückstellungen vorhanden sein müssen, um auch bei einem Totalverlust des Wertpapiers die Garantie erfüllen zu können. Es kann hier dahinstehen, ob die Beklagte tatsächlich Rückstellungen in Höhe dieses Gesamtbetrages bilden musste (wie das OLG München in der Entscheidung 5 U 1599/08 meint).

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Die Kammer ist jedenfalls der Auffassung, dass die unstreitig gebildete Rücklage angesichts der vertraglich vereinbarten Garantie nicht ausreichend war und mindestens in drei- bis fünffacher Höhe hätte gebildet werden müssen. Denn aufgrund der abgegebenen "Garantie" musste die Beklagte jedenfalls mehr als gewöhnliche Kursschwankungen absichern, denn offenkundiges Ziel der Vereinbarung war es, gerade solche Anleger zu werben, die das Risiko von deutlichen Kursverlusten vermeiden wollten. Wie bereits die E in dem von der Beklagten vorgelegten Gutachten vom 17.03.2006 auf Seite 16 festgestellt hat, reichten die gebildeten Rücklagen schon dann nicht mehr zur Absicherung der Kapitalgarantie aus, wenn der Kurs von 8,00 € auf unter 7,50 €/Aktie sinkt. Dass das Ziel der Absicherung der Kapitalgarantie aufgrund zu geringer Rückstellungen im Ergebnis verfehlt wurde ergibt sich zudem bereits aus dem eigenen Schreiben der Beklagten vom 12.07.2006, in welchem sie die Werthaltigkeit selbst in Frage stellt.

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Daraus ergibt sich zudem, dass die Beklagte die ausreichenden Rückstellungen nicht erst zum Ende der Laufzeit der Verträge bilden musste. Unabhängig von der Frage, wie sie dies nach dem massiven Kursverlust ab 2006 hätte bewerkstelligen wollen –und was sie in dem fraglichen Schreiben in Frage stellt-, hätte sie jedes Jahr entsprechend dem aktuellen Anlagevolumen Rückstellungen bilden müssen, die jedenfalls einen erheblichen Kursverlust absicherten, da es den Anlegern für den Fall eines –letztlich eingetretenen- massiven Kursverlustes nicht zumutbar gewesen wäre, weiterhin in die Aktie zu investieren. Somit bestand die absehbare Gefahr, dass zum Ende der Vertragslaufzeit keine Mittel vorhanden sind, um Rückstellungen für die Vorjahre zu bilden.

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bb.

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Gegen diese Verpflichtung hat sie auch schuldhaft verstoßen. Dem steht nicht entgegen, dass die von der Beklagten gebildeten Rückstellungen nach ihrem Vortrag nicht von den Wirtschaftsprüfern, der C2 oder der C beanstandet worden seien.

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Zum einen ist sämtlichen Prüfungsberichten und den Berichten der Aufsichtsbehörden zu entnehmen, dass die Werthaltigkeit der Garantien durch die gebildeten Rückstellungen nicht abschließend beurteilt werden konnte (so z.B. Jahresbericht F & Z 1999 S.2 a.E.), bzw. dass dort bereits festgestellt wird, dass bei einem Kursverfall die Gefahr besteht, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten nicht in der Lage sein wird, ihren Verpflichtungen nachzukommen(Jahresabschluss 2003 F & Z letzte Seite).

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Zum anderen kann dies dahin stehen, da die Pflicht zur Bildung höherer Rückstellungen im vorgenannten Umfang aus der vertraglichen Garantieerklärung und nicht aus den allgemeinen, für derartige Prüfungen geltenden, Grundsätzen folgt. Dabei ist auch unerheblich, ob entsprechend hohe Rückstellungen massiv besteuert worden wären. Dieses Risiko hat die Beklagte zu tragen, wenn sie eine derart umfassende und gerade am Aktienmarkt ungewöhnliche Garantie abgibt, um dadurch Anleger zum Erwerb zu motivieren. Etwas anderes hätte allenfalls gelten können, wenn eine tatsächlich gebildete Rücklage durch die zuständigen Aufsichts- oder sonstigen Behörden beanstandet und konkrete Vorgaben gemacht worden wären.

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d.

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Die Verletzung dieser für die Anleger bedeutenden Vertragspflicht berechtigt den Kläger zur sofortigen Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung.

43

Aufgrund der nachhaltigen Zerstörung des Vertrauensverhältnisses durch das Schreiben vom 12.07.2006 war dem Kläger ein Festhalten am Vertrag nicht zumutbar und eine vorherige Fristsetzung entbehrlich.

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e.

45

Die Beklagte hat den Kläger gem. § 249 BGB so zu stellen, als ob er die fragliche Anlage nicht getätigt hätte. Sie hat ihm danach die geleisteten Zahlungen Zug um Zug gegen Rückübertragung der erworbenen Aktien zu erstatten.

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f.

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Der Anspruch auf Verzinsung folgt aus §§ 286, 288 BGB. Aufgrund der Mahnung der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 27.09.2007 unter Fristsetzung zum 11.10.2007 befand sich die Beklagte ab dem tenorierten Zeitpunkt mit der Zahlung in Verzug.

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2.

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Der Kläger hat zudem Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten in der von dem Amtsgericht ausgeurteilten Höhe gem. § 249 BGB. Aufgrund der Verletzung der vertraglichen Pflichten durch die Beklagte und der umfangreichen Sach- und Rechtslage durfte sich der Kläger vorgerichtlich anwaltlicher Hilfe bedienen. Die Kosten hat das Amtsgericht zutreffend berechnet.

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3.

51

Der Kläger hat ferner Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges. Die Beklagte befand sich aufgrund des Angebotes der Rückgabe in dem Schreiben vom 27.09.2007 in Annahmeverzug. Das Feststellungsinteresse folgt daraus, dass durch die Feststellung im Urteil die Vollstreckung gem. § 756 ZPO erleichtert wird.

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4.

53

Da mit den zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts eine weitergehende Inanspruchnahme des Klägers durch den Beklagten nicht auszuschließen ist, hat dieser auch Anspruch auf Feststellung, dass weitere Ansprüche der Beklagten infolge der Rückabwicklung des Vertrages nicht bestehen.

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Die Ausführungen in den Schriftsätzen vom 17.04.2009, 07.05.2009 und 11.05.2009 wurden bei Abfassung des Urteils berücksichtigt.

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III.

56

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 2 und

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Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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IV.

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Der Sachverhalt gibt keine Veranlassung, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision

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zuzulassen.