Urteil vom Landgericht Dortmund - 3 O 91/13

Tenor

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 45.256,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit 01.06.2012 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 1.890,91 € sowie eine Kostenerstattung in Höhe von 163,22 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 02.04.2013 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II.

Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger zu 16 % und der Beklagten zu 84 % auferlegt.

III.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten in Bezug auf Rückvergütungen der Beklagten bei der Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds. Er begehrt Rückzahlung der Einlage nebst Agio abzüglich Ausschüttungen und zuzüglich entgangenen Gewinns.

Der Kläger ist ein privater Anleger und Kunde der Beklagten, die den streitgegenständlichen Fonds vertreibt.

Unter dem 23.06.1995 beteiligte sich der Kläger wirtschaftlich über die Westdeutsche Landesbank Girozentrale Düsseldorf/Münster als Treuhänderin an einem geschlossenen Immobilienfonds, dem „S“. Grundlage des Beitritts waren der Emissionsprospekt (Anl. K1) und der Zeichnungsschein (Anl. K2). Die Beteiligungssumme belief sich auf 100.000,00 DM zuzüglich eines Agios in Höhe von 5 %, die der Kläger im Anschluss bezahlte. Der Zeichnung waren zwei Beratungsgespräche durch die Mitarbeiter der Beklagten I und L vorausgegangen, in denen der Kläger nicht über Rückvergütungen der Beklagten für die Vermittlung des Beitritts informiert wurde.

Auf S. 27, 34, 45 des Emissionsprospekts heißt es u.a.: „Die Kosten der Vermittlung des Eigenkapitals von TDM 200.340,0 (einschließlich Agio) betragen TDM 12.020,4. Sie sind mit TDM 2.480,5 im Investitionsplan enthalten (s. „Vertriebsvereinbarung“ S. 45). Dabei wurde das Agio von TDM 9.539,9 in die Finanzierung der Eigenkapital-Vermittlungskosten einbezogen. (…) Kalkulierter Werbungskostenüberschuß: Vertriebskosten 12.020,4 TDM (…) Zu diesem Zwecke (Beschaffen von Beteiligungskapital) hat die S ein Vertriebskonzept zu erarbeiten und durchzuführen sowie einen Vertriebsprospekt zu erstellen. Für diese Tätigkeit erhält die S eine Vergütung in Höhe von 6 % des vermittelten Beteiligungskapitals inkl. Agio. Die Vergütung wird, ggf. auch in Teilbeträgen, fällig nach Annahme der Zeichnungsanträge durch den Treuhandkommanditisten und Zahlung des Beteiligungskapitals (einschl. Agio) gemäß Zeichnungsschein. (…) Die nicht unerheblichen Fremdprovisionen und alle Kosten, die der S im Zusammenhang mit der Eigenkapitalbeschaffung entstehen, z.B. durch die Prospekterstellung und -prüfung sowie die Werbung, sind mit der Gebühr abgegolten.“

In der Broschüre der Beklagten „Allgemeine Information für Kunden über Zuwendungen“ (Anl. B1) aus dem Jahr 2007 heißt es nach einer Vorstellung des Erwerbs von Anteilen an Investmentfonds, Vermittlung fondsgebundener Vermögensverwaltung, Erwerb von Anlagezertifikaten oder strukturierten Anleihen und verzinslicher Wertpapiere unter dem Punkt „Erwerb anderer Finanzinstrumente“: „Ob und in welcher Höhe wir Rückvergütungen zur Deckung des Vertriebsaufwands bezüglich anderer Finanzinstrumente erhalten, werden wir Ihnen im Einzelfall gesondert mitteilen.“

Im Jahr 2009 beteiligte sich der Kläger durch Vermittlung der Sparkasse Private Banking an der U. In dem von dem Kläger unterzeichneten Beratungsprotokoll (Anl. B2) heißt es: „Ausdrücklich besprochen wurde auch die zu erwartende Vermittlungsprovision (…). Beim Verkauf dieser geschlossenen Beteiligung erhält die Sparkasse E eine einmalige Vermittlungsprovision in Höhe von 9 %. Dies entspricht umgerechnet auf die angedachte Mindestlaufzeit der Beteiligung (31.12.2026) einer durchschnittlichen Vergütung von rd. 0,53 % p.a.“

Der streitgegenständliche Fonds wurde liquidiert und die Löschung des Eintrags aus dem Handelsregister des Amtsgerichts Düsseldorf, HRA 11827, am 27.03.2012 bekannt gemacht.

Der Kläger forderte die Beklagte erfolglos mit Schreiben vom 22.05.2012 zur Zahlung von Schadensersatz bis zum 31.05.2012 auf (Anl. K4). Nachdem ein Schlichtungsverfahren auf Antrag des Klägers vom 28.12.2011 (vgl. Anl. K3) vor der Öffentlichen Rechtsauskunft- und Vergleichsstelle der Freien und Hansestadt Hamburg (ÖRA Hamburg) und Stellungnahme der Beklagten vom 17.08.2012 (Anl. K13) erfolglos durchgeführt worden war, wurde das Scheitern der Schlichtung im Gütetermin vom 03.09.2012 festgestellt. Zuvor hatte sich der Kläger am 12.01.2012, 26.01.2012, 05.06.2012, 02.07.2012, 03.07.2012 und am 23.07.2012 nach dem Sachstand des Güteverfahrens erkundigt.

Der Kläger behauptet, er habe Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 15,7 % bezogen auf das Nominalkapital erhalten. Zudem seien ihm Anlagezinsen für Bundesschatzbriefe des Typs B entgangen, sodass er den ihm entgangenen Gewinn abzüglich erhaltener Ausschüttungen auf einen Betrag von 26.063,10 € beziffert.

Der Kläger behauptet ferner, die Beklagte habe für ihre Vermittlungstätigkeit eine Rückvergütung in Höhe von 4-6 % der Nominalbeteiligung von der Fondsgesellschaft erhalten. Er selbst habe erst im Jahr 2011 von der Vermittlungsprovision der Beklagten erfahren. Hätte er von den Rückvergütungen Kenntnis gehabt, hätte er die Beteiligung nicht gezeichnet. Ferner habe die Beklagte die Anlage als sicher und gut empfohlen sowie in ihren Anpreisungen der Anlage die bestehenden Risiken verharmlost.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte treffe bezüglich der Zahlung von Rückvergütungen eine Erkundigungspflicht. Die Zeichnung aus dem Jahr 2009 sei mit der streitgegenständlichen nicht vergleichbar, da der Kläger sich dort in einer gänzlich anderen Lebenssituation befunden und diese aus lokalpatriotischen Gründen getätigt habe.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 79.748,75 € zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit 01.06.2012 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.165,80 € sowie eine Kostenerstattung in Höhe von 315,62 € jeweils nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 02.04.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass an den Kläger allein die angegebenen Ausschüttungen geleistet worden seien.

Die Beklagte ist der Ansicht, selbst bei unterstellter Provisionszahlung habe die Beklagte sich bezüglich einer Aufklärungspflicht in einem unvermeidbaren Rechtsirrtum befunden. Sie beruft sich ferner auf die Einrede der Verjährung und verweist in diesem Zusammenhang auf eine verjährungsbegründende Kenntnis des Klägers durch die MIFID-Aufklärung. Das Schreiben habe der Kläger im Oktober 2007 erhalten, eine weitere kenntnisbegründende Aufklärung sei im Jahr 2009 bei der Zeichnung eines weiteren Fonds, des „U2“ erfolgt. Ferner habe ohnehin keine diesbezügliche Aufklärungspflicht seitens der Beklagten bestanden, da auf S. 32 des Fondsprospektes die Vertriebskosten in Höhe von 6.636.400 DM ausdrücklich offen gelegt worden seien. Sie ist ferner der Ansicht, dass der Kläger sich Steuervorteile anrechnen lassen müsse. Schließlich sei Verwirkung der Ansprüche nach § 242 BGB eingetreten.

Die Beklagte hat zunächst mit Nichtwissen bestritten, dass ihr für die Vermittlung des streitgegenständlichen Fonds eine Rückvergütung gezahlt worden sei. In der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2013 räumte sie ein, dass für den streitgegenständlichen Zeitraum grundsätzlich Vertriebsprovisionen an sie geleistet worden seien, sie aber für den streitgegenständlichen Fonds keine konkrete Aussage treffen könne.

Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Klägers als Partei. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 06.06.2014 verwiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die zu den Akten gereichten Unterlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB in Höhe der geleisteten Einlage nebst Agio zu. Die Beklagte hat ihrer Aufklärungspflicht bezüglich erhaltener Rückvergütungen nicht entsprochen. Ein Anspruch des Klägers auf Ersatz entgangener Anlagezinsen besteht nicht.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers folgt aus § 280 Abs. 1 BGB i.V.m. Anlageberatungsvertrag, auf Grundlage der Vorschriften des BGB, in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung, Art. 229 § 5 EGBGB, da der streitgegenständliche Beitritt im Jahr 1995 erfolgte. Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch des Klägers liegen vor.

Zwischen den Parteien wurde unstreitig ein Beratungsvertrag geschlossen. Für das Zustandekommen ist regelmäßig ausreichend, dass die Parteien wegen einer Geldanlage in Verhandlung getreten sind (BGH NJW 1977, 2259). Ein Vertrag kommt auch ohne ausdrückliche Abrede der Parteien zustande, wenn ein Anlageinteressent bei einer bestimmten Anlageentscheidung Rat bei einem Anlageinstitut sucht und dieses ihn berät (BGH, Urt. v. 15.06.2000 – III ZR 305/98 Rn. 6; BGH, Urt. v. 07.10.2008 – XI ZR 89/07 Rn. 11; BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10 Rn. 19; BGH, Urt. v. 19.03.2013 – XI ZR 431/11 Rn. 17; Palandt, § 280 Rn. 47; a.A. Krüger, NJW 2013, 1845, 1849; verneint bei gezielter Auftragserteilung BGH, Urt. v. 19.05.1998 – XI ZR 216/97; BGH, Urt. v. 19.03.2013 – XI ZR 431/11 Rn. 17; OLG Hamm, Urt. v. 28.11.2011 – 31 U 74/11; I-31 U 74/11; OLG Düsseldorf ZIP 2004, 409). Ausreichend für einen stillschweigenden Abschluss ist, dass die Beratung erkennbar Grundlage für die Anlageentscheidung des Interessenten werden soll.

Der Berater schuldet dem Anlageinteressenten im Rahmen eines Beratungsvertrags eine anleger- und objektgerechte Beratung (BGH, Urt. v. 06.07.1993 – XI ZR 12/93 Rn. 14 ff.; BGH, Urt. v. 22.03.2011 – XI ZR 33/10 Rn. 22 ff.). Die Beratung entsprach nicht den Anforderungen an eine objektgerechte Beratung, da der Kläger nicht über die von der Beklagten erhaltenen Rückvergütungen (1.), die aufklärungspflichtig sind (2.), informiert wurde (3.).

1. Es steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte für die streitgegenständliche Beteiligung Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft erhalten hat. Die Zulässigkeit des diesbezüglichen Bestreitens der Beklagten mit Nichtwissen – vor dem Hintergrund einer etwaigen Erkundigungspflicht (BGH NJW 1995, 130; BGH NJW-RR 2002, 612) – kann dahinstehen. Die Beklagte räumt ein, dass sie grundsätzlich für derartige Vermittlungen in dem streitgegenständlichen Zeitraum Rückvergütungen erhalten hat. Es ist nichts dargetan oder ersichtlich, weshalb im konkreten Fall abweichend von der allgemeinen Regel des Erhalts von Rückvergütungen bei der vorliegenden Beteiligung gerade keine gezahlt sein sollen. Das Gericht geht davon aus, dass auch im konkreten Fall – gemäß der üblichen Zahlung von Rückvergütungen – solche an die Beklagte geleistet wurden.

2. Im Rahmen einer objektgerechten Beratung ist der Berater verpflichtet, den Interessierten richtig und vollständig zu informieren, ihn bezüglich aller Umstände und Risiken aufzuklären, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sein können (BGH, Urt. v. 22.03.2011 – XI ZR 33/10 Rn. 20; BGH, Urt. v. 01.12.2011 – III ZR 56/11 Rn. 9 f.; Palandt, § 280 Rn. 48 ff., 54). Die objektgerechte Beratung erfasst auch die ungefragte Aufklärung über Rückvergütungen durch die Bank. Rückvergütungen sind stets aufklärungspflichtige Positionen. Bei aufklärungspflichtigen Rückvergütungen handelt es sich um regelmäßig umsatzabhängige Provisionen, die im Unterschied zu Innenprovisionen nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen gezahlt werden. Damit entsteht bei dem Anlageinteressenten zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage. Wenn der Rückfluss an die Bank allerdings nicht dem Interessenten mitgeteilt wird, kann der Anleger nicht das besondere Interesse der Bank an der Empfehlung einer bestimmten Anlage erkennen (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10 Rn. 22 ff.; Beschl. v. 24.08.2011 – XI ZR 158/01 Rn. 4). Eine Information ist erforderlich, um dem Anlagekunden den Interessenkonflikt der Bank vor Augen zu führen.

Die Bank hat ungefragt – im Gegensatz zu einem freien Anlageberater – sowohl hinsichtlich des Ob als auch über die konkrete Höhe der Rückvergütung zu informieren (BGH, Urt. v. 19.12.2006 – XI ZR 56/05 Rn. 22; BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10; BGH, Urt. v. 16.03.2011 – 19 U 126/10, BeckRS 2011, 10187; BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 498/11). Die Beklagte kann ihren Pflichten – als eines von mehreren Mitteln (BGH, Urt. v. 11.05.2006 – III ZR 205/05 Rn. 9) –, durch die rechtzeitige Übergabe eines richtigen und vollständigen Prospekts nachkommen (vgl. OLG Köln, Urt. v. 04.09.2012 – 24 U 65/11 Rn. 25; Palandt, § 311 Rn. 70). Nach der Rechtsprechung hat die Prospektübergabe grundsätzlich so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss zu erfolgen, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (vgl. BGH WM 2007, 1608; BGH WM 2005, 833, BGH NJW 2012, 2427). Dabei ist die Übergabe des Prospekts aber bereits dann rechtzeitig erfolgt, wenn der Anlageinteressent nur hinreichend Zeit zur Lektüre des Prospekts hatte und er den Zeitpunkt der Zeichnung – ohne zwingenden Grund – selbst kurzfristig bestimmt (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 2011, 1549). Zudem darf der Berater in der mündlichen Beratung nicht von den Angaben des Prospekts in verharmlosender oder irreführender Weise abweichen (Palandt, § 280 Rn. 49). Die Beweislast sowohl für die Nichtübergabe sowie Unvollständigkeit und Unrichtigkeit des Prospekts als auch für irreführende Aussagen im Gespräch trägt der Anleger (BGH, Urt. v. 11.05.2006 – III ZR 205/05 Rn. 6 f.; Palandt, § 280 Rn. 36, 50).

3. Eine ausreichende Information über die von der Fondsgesellschaft an die Beklagte geleisteten Rückvergütungen erfolgte weder aufgrund der Angaben in dem Emissionsprospekt noch durch die mündliche Beratung der Mitarbeiter der Beklagten.

Es kann dahinstehen, ob der Emissionsprospekt dem Kläger vor Zeichnung übergeben worden ist. Denn er klärt jedenfalls nicht hinreichend über die Leistung von Rückvergütungen an die Beklagte auf. Es ist regelmäßig erforderlich, dass der Betreffende auch namentlich als Empfänger der der Höhe nach bezifferten Vergütungen benannt wird. Dort heißt es allerdings lediglich auf S. 27, 45, dass Kosten für die Einwerbung von Eigenkapital entstehen. Die Beklagte wird an keiner Stelle namentlich als Empfängerin benannt, geschweige, in welcher Höhe sie Rückvergütungen erhält.

Ferner haben die Mitarbeiter in der mündlichen Beratung unstreitig nicht auf die Zahlung von Rückvergütungen hingewiesen.

Die fehlende Aufklärung bezüglich der Rückvergütungen war für die Anlageentscheidung des Klägers auch kausal. Die Beklagte ist hinsichtlich des Umstands beweisfällig geblieben, dass der Kläger auch im Fall ordnungsgemäßer Aufklärung die Anlage erworben hätte, da er einen zutreffenden Rat ohnehin nicht befolgt hätte (BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 240/10 Rn. 19). Die Beklagte hat den Beweis nicht führen können.

Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens gilt auch in Bezug auf mangelnde Aufklärung bezüglich Rückvergütungen uneingeschränkt (BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 498/11; vgl. ferner BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 240/10 Rn. 29; BGH, Urt. v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10 Rn. 34 ff.). Aus dieser Vermutung wird eine Beweislastumkehr bezüglich des kausalen Schadens gefolgert (BGH, Beschl. v. 09.03.2011 – XI ZR 191/10 Rn. 20; BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 240/10 Rn. 20).

Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung des Klägers nach § 445 ZPO steht nicht zur Überzeugung der erkennenden Kammer fest, dass der Kläger die Beteiligung auch bei Aufklärung über die Rückvergütungen gezeichnet hätte. Die Beklagte hat den Beweis nicht führen können. Der als Partei vernommene Kläger hat den Vortrag der Beklagten, der Kläger sei auch bei Kenntnis um die Rückvergütungen dem Fonds beigetreten, nicht bestätigt. Bereits aufgrund dieser widersprechenden Aussagen waren für die Kammer keine sicheren Feststellungen zu dem streitigen Sachvortrag der Beklagten möglich. Zudem gab es auch keine objektiven Anhaltspunkte, die für den streitigen Vortrag der Beklagten sprechen könnten. Insbesondere die 14 Jahre später erfolgte Zeichnung im Jahr 2009, bei der der Kläger über die Leistung von Rückvergütungen informiert wurde, lässt keine abweichenden Schlussfolgerungen zu. Denn abgesehen von der andersartigen – lokalpatriotischen – Motivation und Situation des Klägers 14 Jahre nach der streitgegenständlichen Zeichnung handelt es sich hierbei insbesondere nicht um eine Vermittlung durch die Beklagte oder eine andere Bank, sondern aufgrund eines freien Anlagevermittlers. Hier ist aber die Situation bezüglich Rückvergütungen nicht vergleichbar, da der Anlagevermittler offensichtlich – im Gegensatz zur Bank – allein von den erhaltenen Provisionen für die Vermittlung von Beitritten lebt. Die Offensichtlichkeit von Provisionszahlungen und der entsprechende Erwartungshorizont des Anlageinteressenten im Fall des freien Anlagevermittlers sind nicht mit denen im Fall einer Bankvermittlung vergleichbar. Verallgemeinernde Rückschlüsse auf das Verhalten des Anlegers sind hier nicht möglich. Die letztlich für das erkennende Gericht verbleibenden Zweifel gehen aber zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten. Die Beklagte ist beweispflichtig geblieben.

Ferner kann dahinstehen, ob die MIFID-Mitteilung im Oktober 2007 dem Kläger zugegangen ist. Denn sie genügt jedenfalls nicht den inhaltlichen Anforderungen, um die Vermutung des aufklärungsrichtigen Verhaltens zu widerlegen (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 31.03.2014 – 31 U 193/13 Rn. 34).

In dem Kapitel „Allgemeine Information für Kunden über Zuwendungen“, S. 10 ff. wird allgemein über den Erhalt von Vertriebs-, Verwaltungs- und Vertriebserfolgsvergütungen im Bereich von Investmentfonds der Beklagten informiert. Diese Informationen sind schon nicht ausreichend, da die Bank regelmäßig über die konkrete Höhe der erhaltenen Rückvergütungen aufklären muss (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 31.03.2014 – 31 U 193/13 Rn. 34). Zudem handelt es sich um eine „Allgemeine Information für Kunden über Zuwendungen“ und nicht um Hinweise für die durch die Beklagte vermittelte Immobilienbeteiligung (vgl. BGH, Beschl. v. 19.07.2011 – XI ZR 191/10 Rn. 9; BGH, Urt. v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10 Rn. 48). Damit liegt eine eher allgemein gehaltene Information vor, so auch betitelt als Kundeninformation über Zuwendungen (Anl. B1). Eher fernliegend erscheinen Rückschlüsse von einem Einverständnis mit Rückvergütungen beispielsweise in den dort vorgestellten Fällen von Anlagezertifikaten und verzinslichen Wertpapieren auf den hier vorliegenden geschlossenen Immobilienfonds (vgl. BGH, Beschl. v. 19.07.2011 – XI ZR 191/10 Rn. 9; BGH, Urt. v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10 Rn. 48). Konkretere Informationen werden in der Broschüre nicht mitgeteilt, sondern allein in dem Kapitel „Allgemeine Informationen für Kunden über Zuwendungen“, S. 11, in Aussicht gestellt: „Ob und in welcher Höhe wir Rückvergütungen zur Deckung des Vertriebsaufwands bezüglich anderer Finanzinstrumente erhalten, werden wir Ihnen im Einzelfall gesondert mitteilen.“

Die Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten, ihr Verschulden wird nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass sie die mangelnde Aufklärung bezüglich der Rückvergütungen nicht zu vertreten hat. Hinsichtlich des vorgetragenen unvermeidbaren Rechtsirrtums ist auf die hohen Anforderungen der Rechtsprechung an die Bejahung eines unvermeidbaren Rechtsirrtums zu verweisen. So hat der Betroffene regelmäßig die Rechtslage gewissenhaft zu prüfen. Soweit es ihm erforderlich erscheint, muss er Rechtsrat einholen (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09; BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 498/11). Der Beklagten ist ein Fahrlässigkeitsvorwurf im Jahr 1995 zum Zeitpunkt der Zeichnung zu machen. Nach Rechtsprechung des BGH müssen Banken spätestens seit 1990 über ihre Aufklärungspflichten in Bezug auf Rückvergütungen informiert sein (BGH, Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09; BGH, Urt. v. 08.05.2012 – XI ZR 262/10), nachdem in den Jahren 1989 und 1990 Grundsatzentscheidungen des BGH in Bezug auf heimliche und damit unzulässige Kick-Back-Vereinbarungen ergangen sind (BGH, Urt. v. 28.02.1989 – XI ZR 70/88; BGH, Urt. v. 06.02.1990 – XI ZR 184/88).

Dem Kläger ist der Schaden im Sinne von § 249 Abs. 1 BGB im Wege der Naturalrestitution zu ersetzen, er ist so zu stellen, als ob er den Zeichnungsschein nicht gezeichnet hätte. Der Anspruch ist gerichtet auf Rückzahlung der Einlage nebst Agio abzüglich erhaltener Ausschüttungen. Keine Berücksichtigung findet im vorliegenden Fall einerseits der Ersatz entgangener Anlagezinsen zugunsten, andererseits die Anrechnung von Steuervorteilen zulasten des Anlegers.

Die von dem Kläger vorgetragenen Ausschüttungen in Höhe von 15,7 % des Anlagekapitals sind schadensmindernd zu berücksichtigen. Die Beklagte bestreitet schon nicht hinreichend substantiiert die Höhe der Ausschüttungen. Das Gericht sieht es als erwiesen an, dass die Ausschüttungen in der genannten Höhe an den Kläger erfolgten. Die Auflistung ist lebensnah und widerspruchsfrei.

Einen Anspruch auf entgangenen Gewinn gemäß § 252 BGB entsprechend der Renditen der Bundesschatzbriefe des Typs B für den Anlagezeitraum hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt und unter Beweis gestellt. Zwar sind entgangene Anlagezinsen Teil des entgangenen Gewinns nach § 252 BGB. Bezüglich der abstrakten Berechnung der Anleger kann in der Regel auf die allgemeine Lebenserfahrung, § 252 S. 2 BGB, abgestellt werden, dass Eigenkapital ab einer gewissen Höhe erfahrungsgemäß nicht ungenutzt ruht, sondern angelegt wird (BGH, 08.05.2012 - XI ZR 262/10; Palandt, § 252 Rn. 7; OLG Stuttgart Urt. v. 30.11.2010 – 6 U 2/10). Allerdings wurde durch die Rechtsprechung des BGH die Möglichkeit einer abstrakten Berechnung des entgangenen Gewinns insoweit begrenzt, als dass es nicht der allgemeinen Erfahrung entspreche, dass eine Geldanlage überhaupt einen Gewinn ergäbe und eine bestimmte Gewinnhöhe erst recht nicht festzustellen sei (BGH Urt. v. 24.04.2012 – XI ZR 360/11). Es obliegt dem Anleger, den entgangenen Gewinn konkret zu berechnen. Der Anleger ist für die Tatsache und die Höhe des entgangenen Gewinns unter Berücksichtigung von § 287 ZPO, § 252 S. 2 BGB darlegungs- und beweisbelastet. Es ist seine Aufgabe, konkrete Alternativanlagen darzulegen und einen entsprechenden Beweis anzutreten (BGH Urt. v. 24.04.2012 – XI ZR 360/11; OLG Hamm Urt. v. 11.06.2012 – 31 U 89/11).

Der Kläger trägt allein vor, er hätte anderenfalls nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge den Zeichnungsbetrag in Bundesschatzbriefen Typ B angelegt. Der Kläger tritt keinen tauglichen Beweis für den Alternativerwerb von Bundesschatzbriefen an. Es ist durchaus denkbar, dass der Kläger anstelle der Anteile an dem streitgegenständlichen Immobilienfonds solche eines spekulativen Schiffs- oder Medienfonds erworben hätte. Der Kläger legt nicht dar, dass er tatsächlich alternativ einer konservativen Anlegeoption den Vorzug gegeben hätte.

Dahinstehen kann, ob der Kläger im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Fondsbeteiligung Steuervorteile erlangt hat. Im Wege des Vorteilsausgleichs sind die aufgrund der Anlage erzielten dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern nicht die Ersatzleistung oder eine Zug um Zug gegen die Schadensersatzleistung vorgesehene Übertragung einer Beteiligung ihrerseits etwa als Betriebseinnahme nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG besteuert wird (BGH, Urt. v. 07.12.2009 – II ZR 205/08 Rn. 30; Urt. v. 15.07.2010 – III ZR 336/08 Rn. 36; BGH, Urt. v. 15.07.2010 – III ZR 336/08 Rn. 36, 50; OLG München, Urt. v. 17.01.2012 – 5 U 2167/11 Rn. 58; LG Bielefeld, Urt. v. 31.05.2012 – 6 O 625/11 Rn. 110; LG Dortmund, Urt. v. 22.11.2013, 3 O 35/13). Auch bei Versteuerung sind Steuervorteile anzurechnen, wenn der Anleger außergewöhnlich hohe Steuervorteile erzielt hat. Der Kläger hat eine Schadensersatzleistung als Betriebseinnahme zu versteuern. Für besonders hohe Steuervorteile ist seitens der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nichts dargetan.

Letztlich ist der Anspruch des Klägers auch nicht gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 u. 2, Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB weder nach den Vorschriften zur kenntnisunabhängigen noch –abhängigen Verjährung verjährt.

Der Anspruch ist nicht innerhalb der kenntnisunabhängigen Frist verjährt, § 199 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BGB. Zum Zeitpunkt der Zeichnung am 23.06.1995 fand noch die bis zum 31.12.2001 geltende Verjährungsregelung Anwendung. Zur Zeit des Beitritts des Klägers betrug die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB noch 30 Jahre. Nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB läuft die Frist ab dem 01.01.2002 nach der neuen 10-Jahres-Frist und damit zum 31.12.2011. Mit Schreiben vom 28.12.2011 stellte der Kläger einen Antrag auf Durchführung des Schlichtungsverfahrens vor der staatlich anerkannten Gütestelle ÖRA. Der Antrag wirkt verjährungshemmend, § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB. Verjährungshemmung tritt nach § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB erst mit Bekanntgabe des Güteantrags ein. Gemäß § 167 ZPO genügt es, wenn die Bekanntgabe demnächst nach Einreichung des Antrags veranlasst wird, § 204 Abs. 1 Nr. 4 a.E. BGB. Davon ist bei der vorliegenden Zustellung an die Beklagte, spätestens im August 2012, auszugehen, da eine längere Dauer aufgrund Arbeitsüberlastung der Gütestelle (BGH NJW 2010, 222 f.) als auch dem Adressaten zuzurechnende Verzögerungen die Rückwirkung nicht hindern. Es wird nicht vorgetragen, dass der Kläger die Verzögerung durch eigenes Handeln – beispielsweise die nicht rechtzeitige Einzahlung des Vorschusses – veranlasst hätte. Der Kläger trägt ferner vor, dass er von einer Arbeitsüberlastung seitens der Gütestelle ausgegangen sei, die einen triftigen Grund für die Verzögerung darstellt. Er hat sich mehrfach innerhalb eines halben Jahres nach dem Sachstand erkundigt. Somit hat er ausreichend Sorge für die Förderung des Verfahrens getragen, sodass die Regelung nach § 167 ZPO Anwendung findet.

Die Verjährungshemmung endete sodann nach § 204 Abs. 2 S. 1 BGB sechs Monate nach Entscheidung, § 188 Abs. 2 BGB, also im Fall des § 204 Abs. 1 Nr. 4 BGB mit der gütlichen Einigung oder dem endgültigen Scheitern des Güteversuchs (Palandt, BGB, § 204 Rn. 37). Gemeint ist vorliegend der Tag der schriftlichen Feststellung des Scheiterns, vorliegend also am 03.09.2012. Die vorliegende Klage vom 01.03.2013 wurde vor Ende der Hemmungswirkung erhoben, eingegangen bei Gericht – innerhalb der sechs Monate – am 01.03.2013 per Fax. Sie wurde auch demnächst, am 02.04.2013, zugestellt.

Der Anspruch ist auch nicht innerhalb der kenntnisabhängigen Frist verjährt, § 199 Abs. 1 BGB verjährt. Denn der Kläger hatte erst im Jahr 2011 von der Zahlung von Rückvergütungen von der Fondsgesellschaft an die Beklagte erfahren.

Die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren beginnt mit Entstehen des Anspruchs und der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners. Der Anspruch entsteht im Falle einer mangelnden Aufklärung und Beratung durch Eingehung der vertraglichen Verpflichtung (vgl. BGH, Urt. v. 08.07.2010 – III ZR 249/09 Rn. 24; Palandt, § 199 Rn. 15). Kenntnis ist zu bejahen, wenn die bekannten Tatsachen genügen, um die Folgerung auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners nahezulegen (BGH, Urt. v. 03.06.2008 – XI ZR 319/06, Rn. 29 ff.). Im Fall mangelnder Aufklärung über die Höhe von Rückvergütungen wird Kenntnis bereits dann bejaht, wenn der Anleger weiß, dass die Bank Provisionen erhält. Denn sobald der Anleger von den Zahlungen erfährt, weiß er auch von der Pflichtverletzung, der fehlenden Aufklärung hinsichtlich der Höhe der Rückvergütungen (BGH, NJW 2013, 1801; BGH, NJW-RR 2013, 98; Palandt, BGB, § 199 Rn. 31). Für das Vorliegen der Voraussetzungen ist die Anspruchsgegnerin, die Beklagte, beweispflichtig (BGH, Urt. v. 23.01.2007 – XI ZR 44/06, Rn. 19). Sie verweist auf die Kundeninformation im Oktober 2007, deren Zugang allerdings streitig ist. Die Beklagte hat den Beweis, dass der Kläger die MIFID-Mitteilung erhalten hat, nicht führen können. Sie ist beweisfällig geblieben.

Schließlich ist auch keine Verwirkung des Schadensersatzanspruches des Klägers nach § 242 BGB eingetreten. Die Voraussetzungen für eine Verwirkung liegen nicht vor. Erforderlich sind stets ein Umstands- und ein Zeitmoment. Die Verwirkung eines Rechts tritt ein, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht in Anspruch genommen hat und der Verpflichtete sich danach ausgerichtet hat, dass der Berechtigte sich nicht mehr auf das Recht berufen werde (BGH NJW 2006, 219; BGH NJW 2010, 3716; BGH NJW 2011, 212). Der Grund für diese Rechtsbeschneidung liegt in der „illoyalen Verspätung der Rechtsausübung“ (Palandt, § 242 Rn. 88). Vorliegend fehlt es schon an einem Umstandsmoment. Voraussetzung ist, dass sich der Anspruchsgegner daran orientiert hat, der Anspruchsberechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Das späte Berufen auf das Recht würde dann als Verstoß gegen Treu und Glauben und damit als unvereinbare Härte für den Anspruchsgegner erscheinen (BGH, NJW 2003, 824; BGH NJW 2011, 212; Palandt, § 242 Rn. 95). Allerdings kann ein Vertrauenstatbestand nicht entstehen, wenn der Anspruchsgegner weiß, dass der Anspruchsberechtigte von seinem Recht keine Kenntnis hat (BGH NJW 2000, 140; BGH NJW-RR 2007, 257). Wenn der Anspruchsberechtigte nicht um sein Recht weiß, kann er auch notwendigerweise nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstoßen und damit auch nicht einen Vertrauenstatbestand für den Anspruchsschuldner schaffen (BGH NJW 2000, 140; OLG München, Urt. v. 27.03.2012 – 5 U 4557/11 Rn. 10 f.). Es steht wie erörtert zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger erst im Jahr 2011 von der Leistung von Rückvergütungen an die Beklagte erfahren hat.

Der Antrag bezüglich der Verzugszinsen folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

Der Kläger kann die Kosten der Rechtsverfolgung in Bezug auf den zugesprochenen Betrag in Höhe von 45.256,00 € ersetzt verlangen. Sie waren insoweit aus seiner Sicht zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig und damit aus seiner Perspektive als sachdienlich zur Rechtsverfolgung anzusehen (BGH, Urt. v. 04.05.2011 – VIII ZR 171/10 Rn. 24 f.; OLG Frankfurt, Urt. v. 30.09.2013 – 23 U 9/13 Rn. 49; Palandt, § 249 Rn. 56). Hinsichtlich des darüber hinaus verfolgten Betrags waren die Kosten mangels Erfolgsaussicht der Anspruchsdurchsetzung nicht erforderlich und zweckmäßig. Die Kosten für die Anstrengung des Schlichtungsverfahrens sind von der Beklagten in dem genannten Umfang zu tragen, sie zählen nach § 15a Abs. 4 EGZPO zu den Kosten des Rechtsstreits.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 u. 2 ZPO.

Der Streitwert wird auf 53.685,65 EUR festgesetzt.

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