Urteil vom Landgericht Düsseldorf - 4 O 399/96

Tenor

für R e c h t erkannt:

Der mit der Klage geltend gemachte Schadensersatzanspruch ist dem Grunde nach gerechtfertigt.

II.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

III.

Auf die Widerklage wird die Klägerin verurteilt,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,- DM - ersatzweise Ordnungshaft - oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung bis zu insgesamt zwei Jahren, zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung

"X"

und/oder

"X"

gleichgültig in welcher Schreibweise

zu benutzen;

dem Beklagten über den Umfang der vorstehend unter Ziffer II. 1. bezeichneten, seit dem 10. Juli 1997 begangenen Handlungen Auskunft zu erteilen, und zwar unter Angabe

- der Namen und Anschriften des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber,

- der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse,

- des erzielten Umsatzes,

- der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, Werbeanlässen und Werbezeiten.

IV.

Es wird festgestellt, daß die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihm durch die zu III. 1. bezeichneten, seit dem 10. Juli 1997 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Im übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

VI.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

T a t b e s t a n d:

Die Klägerin beschäftigt sich mit dem Großhandel von funkferngesteuerten Spielzeugautos. Unter anderem vertreibt sie ein elektrisch betriebenes und über Funk gesteuertes Spielfahrzeug unter der Bezeichnung "X".

Der Beklagte beschäftigt sich unter der seit 1968 im Handelsregister eingetragenen Firma "X" einzelkaufmännisch mit der Herstellung und dem Vertrieb von Spielgeräten aus Kunststoff für Kinder. Die Produktpalette des Beklagten, die sich im einzelnen aus dem vom Beklagten als Anlage B 3 überreichten Katalog mit dem Titel "X" ergibt, umfaßt insbesondere diverse Lauf- und Tretfahrzeuge aus Kunststoff. Zu den von ihm angebotenen Produkten zählt auch ein unter der Bezeichnung "X" angebotenes Spielfahrzeug mit Elektroantrieb.

Der Gesamtumsatz des Beklagten belief sich nach eigenen Angaben im Jahre 1994 auf rund 41 Millionen und im Jahr 1995 auf rund 39 Millionen DM; die Jahresproduktion von Kinderspielfahrzeugen beläuft sich nach eigenen Angaben auf rund eine Million Stück.

In Presseberichten wird das Unternehmen des Beklagten schlagwortartig mit "X" und/oder "X" bezeichnet (vgl. Sammelkonvolut B 1, Anlage B 9; Anlage B 13).

Der Beklagte ist Inhaber der am 6. September 1971 angemeldeten deutschen Wortmarke X "X" (nachfolgend: Streitmarke), die am 20. März 1973 unter der Nummer X als durchgesetztes Zeichen für Plastikspielwaren in die Warenzeichenrolle (das Markenregister) beim Deutschen Patentamt eingetragen wurde (vgl. Anlage H 1). Die Schutzdauer für die Streitmarke wurde am 6. September 1991 für die Dauer von zehn Jahren verlängert.

Außerdem ist der Beklagte Inhaber der - im Verlaufe dieses Rechtsstreits - am 16. April 1997 angemeldeten und am 10. Juni 1997 für "Spielwaren, insbesondere Kunststoffspielwaren" eingetragenen deutschen Wortmarke X "X Laster" (vgl. Anlage B 11) sowie der ebenfalls am 16. April 1997 angemeldeten und am 10. Juni 1997 für "Spielwaren, insbesondere Kunststoffspielwaren" eingetragenen deutschen Wortmarke X "X" (vgl. Anlage B 12).

Seine Produkte kennzeichnet der Beklagte überwiegend mit Mehrwortzeichen, die sich aus der Bezeichnung "X" und anderen Angaben zusammensetzen (z. B. "X"; "X"; "X"; "X", "X"), und/oder einem Wort-Bild-Zeichen bestehend aus dem Wort "X" und dem Bild eines X (nachfolgend auch: "X"). Darüber hinaus versieht er einige seiner Produkte daneben auch mit der Bezeichnung "X" in Alleinstellung. Wegen der von dem Beklagten für seine Waren verwendeten Kennzeichnungen wird im übrigen auf den vom Beklagten als Anlage B 3 überreichten Katalog verwiesen.

Am 23. Mai 1996 warb die X (nachfolgend: Firma X) in der Zeitung "X" für das von der Klägerin bezogene Spielfahrzeug "X". Aufgrund dieser Werbeanzeige mahnte der Beklagte die Firma X wegen Markenrechtsverletzung durch das Anbieten und den Vertrieb des Spielfahrzeuges "X" ab und forderte diese zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Nachdem die Firma X dieser Aufforderung nicht nachgekommen war, beantragte der Beklagte am 17. Juni 1996 beim Landgericht Nürnberg-Fürth gegen die Firma X und deren persönlich haftende Gesellschafterin den Erlaß einer einstweiligen Verfügung wegen Markenrechtsverletzung. Aufgrund mündlicher Verhandlung vom 28. Juni 1996 erließ das Landgericht Nürnberg-Fürth mit Urteil vom 17. Juli 1996 - 4HK O 5565/96 - (vgl. Anlage B 4) antragsgemäß eine einstweilige Verfügung, durch die der Firma X und deren persönlich haftender Gesellschafterin untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr das Zeichen "X" für elektrisch angetriebene Spielfahrzeuge zu benutzen.

Während der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth wurde von den damaligen Verfahrensbevollmächtigen des Beklagten die bis dahin ungeöffnet gelassene Verpackung eines Spielfahrzeuges "X" geöffnet und die beiliegende Bedienungsanleitung in Augenschein genommen. Aus dieser ergab sich ein Hinweis auf die X (nachfolgend: X), die als Spediteurin für den Transport der Spielfahrzeuge der Klägerin in der Bundesrepublik Deutschland zuständig war.

Der Beklagte mahnte daraufhin auch die X mit anwaltlichem Schreiben vom 10. Juli 1996 wegen Kennzeichenverletzung ab. Mit Schreiben vom 12. Juli 1996 teilte die X dem Beklagten mit, daß sie lediglich die Aufgaben eines Spediteurs wahrgenommen habe und die Abgabe einer Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ablehne. Dies bekräftigte die X gegenüber dem Beklagten nochmals mit anwaltlichem Schreiben vom 17. Juli 1996.

Daraufhin beantragte der Beklagte am 31. Juli 1996 beim Landgericht Düsseldorf den Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen die X. Diesen Antrag wies die Kammer durch Urteil vom 24. September 1996 - 4 O 263/96 - (Landgericht Düsseldorf, Entscheidungen der 4. Zivilkammer, (Entscheidungen( 1996, 84) zurück. Wegen des Inhalts dieser Entscheidung wird auf die von der Klägerin zur Akte gereichte Urteilsabschrift gemäß Anlage K 3 Bezug genommen. Die vom Beklagten hiergegen eingelegte Berufung (vgl. Anlage B 1) wies das Oberlandesgericht Düsseldorf durch Urteil vom 25. Februar 1997 - 20 U 110/96 - zurück. Wegen des Inhalts des Berufungsurteils wird auf die von dem Beklagten überreichte Urteilsablichtung gemäß Anlage B 2 sowie die zur Information beigezogene Akte 20 U 110/96 (4 0 263/96) verwiesen.

Nachdem das Landgericht Nürnberg-Fürth die Firma X im Wege der einstweiligen Verfügung zur Unterlassung der Benutzung des Zeichens "X" verurteilt hatte, gab diese mit anwaltlichem Schreiben vom 19. August 1996 (vgl. Anlage B 5) gegenüber dem Beklagten eine Abschlußerklärung ab und erkannte außerdem eine Verpflichtung zum Schadensersatz an. Mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Dezember 1996 (vgl. Anlage B 6) bot die Firma X dem Beklagten an, Schadensersatz in Höhe von 17.426,-- DM zu leisten. Die Firma X einigte sich sodann mit dem Beklagten gemäß anwaltlichem Schreiben vom 13. Januar 1997 (vgl. Anlage B 7) darauf, daß X einen Betrag von 17.427,-- DM als Schadensersatz zahlt und dem Beklagten entstandene außergerichtliche Kosten in Höhe von 2.705,10 DM erstattet.

Die Klägerin nimmt die Beklagte nunmehr wegen unberechtigter Verwarnung ihrer Abnehmerin X und ihrer Spediteurin X auf Schadensersatz in Anspruch. Außerdem begehrt sie von dem Beklagten die Einwilligung in die Löschung der Streitmarke "X" wegen Verfalls.

Sie macht geltend, daß der Beklagte durch die Verwarnungen in rechtswidriger und schuldhafter Weise in ihren Gewerbebetrieb eingegriffen habe, weshalb er ihr gegenüber schadensersatzpflichtig sei. Die Verwarnungen seien unberechtigt gewesen. Dies ergebe sich schon daraus, daß die Streitmarke "X" wegen Verfalls löschungsreif sei. Jedenfalls fehle es aber an der erforderlichen Verwechslungsgefahr, weil die Bezeichnung "X" gemeinhin als rein beschreibende Angabe in jeder belieXen Wortkombination verwendet werden könne. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, daß eine etwaige - von ihr bestrittene - Verkehrsdurchsetzung der Streitmarke "X" nur auf den Warenbereich bezogen sein könne, für den sie tatsächlich vorliege. Deshalb könne eine solche Verkehrsdurchsetzung allenfalls für den Bereich Plastikspielzeuge als Tret- oder Lauffahrzeuge bestehen, nicht aber für ferngesteuerte Spielzeugautos.

Durch das rechtswidrige Verhalten des Beklagten sei ihr ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden. Die Firma X habe nach der Abmahnung sofort Rückgriff bei ihr genommen. Da die Firma X, wie alle Discounter, ein sehr straffes Vertriebsprogramm habe, die Laden- und Vertriebszeit von Produkten genau kalkuliere und damit den Warenabsatz exakt vorplane, habe sie die beanstandeten Spielfahrzeuge "X" sofort bei X aus allen Filialen abholen und umrüsten müssen. Außerdem habe die Firma X ihr die Beendigung der Geschäftsbeziehung angedroht, wenn sie diese nicht von allen Schadensersatzforderungen und sonstigen Kosten freihalte. Zur Fortführung der Geschäftsbeziehung sei sie verpflichtet gewesen, der Firma X die Anwaltskosten und einen mit dem Beklagten ausgehandelten Schadensersatzbetrag zu erstatten.

Die von X zurückgeholte Ware habe umgerüstet werden müssen (vgl. Anlage H 5), wobei das Fahrzeug in "X" umbenannt worden sei. Das an X gelieferte Spielfahrzeug "X" sei mit einem weiteren Spielfahrzeug "X" zu jeweils zwei Packungen in einem Karton verpackt gewesen. Mit der Rücknahme des "X" habe sie deshalb den gesamten Karton, in dem sich auch der "X" befunden habe, zurücknehmen müssen. Eine Entfernung der Folie mit dem Schriftzug "X" sei ohne Beschädigung des Fahrzeugkörpers nicht möglich gewesen. Es sei daher von der X zur Kostenersparnis ein neuer Fahrzeugkörper ("X") erstellt und mit dem Schriftzug "X" versehen worden. Die "X" und das gesamte dazugehörige Verpackungsmaterial sei dann teils per Schiff und teils per Luftfracht (weil X auf einer sofortigen Neubelieferung bestanden habe) von Hong Kong nach Deutschland gebracht worden. In Deutschland habe besonderes Personal eingesetzt werden müssen, um die X der 27.479 "X" auszutauschen. Die so geänderten Fahrzeuge hätten einschließlich neugedruckter Bedienungsanleitungen, Sticker und Garantiekarten wieder in Kartons verpackt werden müssen. Während der Dauer der Rückholaktion habe die Ware zwischengelagert werden müssen. Die geänderte Ware habe schließlich an die verschiedenen X Filialen zurückgeliefert werden müssen.

Darüber hinaus habe sie - die Klägerin - sich im Hinblick auf die vom Landgericht Nürnberg-Fürth gegen X erlassene einstweilige Verfügung dazu entschieden, auch ihre Spielfahrzeuge "X" und "X" umzubenennen. Zwar habe insoweit keine Umrüstung stattgefunden, jedoch habe für die weiterhin zu fertigenden Produkte eine Veränderung des Produktnamens stattgefunden, wodurch weitere Kosten entstanden seien. Diese Umbenennung sei erforderlich gewesen, weil auch diese Bezeichnungen den von dem Beklagten beanstandeten Wortbestandteil "X" enthalten hätten; es sei daher - wie die jetzige Widerklage des Beklagten bestätige - damit zu rechnen gewesen, daß der Beklagte auch diese Produkte angreife.

Ferner könne sie auch der X entstandene Anwaltskosten ersetzt verlangen, die dieser dadurch entstanden seien, daß die X die Angelegenheit im Vorfeld durch nicht beim Landgericht Düsseldorf zugelassenen Anwälte habe überprüfen lassen; diese Kosten seien im Verfügungsverfahren 4 O 263/96 nicht im Wege der Kostenerstattung geltend gemacht worden.

Insgesamt seien ihr aufgrund des rechtswidrigen und schuldhaften Verhaltens des Beklagten Kosten in Höhe von 305.425,37 DM entstanden, deren genaue Zusammensetzung sich aus dem von ihr überreichten Anlagenkonvolut H 6 ergebe.

Der mit der Klage geltend gemachte Löschungsanspruch sei begründet, weil die Streitmarke "X" während der letzten fünf Jahre nicht rechtserhaltend benutzt worden sei. Der Beklagte habe die Bezeichnung "X" nahezu ausschließlich in Kombination mit anderen Angaben als Mehrwortzeichen bzw. Wort-Bild-Zeichen benutzt. Soweit die Bezeichnung "X" in der Werbung des Beklagten vereinzelt in Alleinstellung gebraucht werde, sei dies ohne Bedeutung, weil eine Katalogwerbung keine rechtserhaltende Benutzung darstelle. Zudem seien die Produkte, die mit der Bezeichnung "X" in Alleinstellung versehen seien, auch mit dem "X" gekennzeichnet. Die angesprochenen Verkehrskreise würden daher von der Kennzeichnung "X" ausgehen und "X" nur als Bestandteil des Gesamtzeichens verstehen, zumal der X auch vereinzelt für sich alleine dargestellt sei. Überdies fehlten relevante Benutzungnachweise.

Mit ihrer am 15. November 1996 erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst auch die Feststellung begehrt (vgl. Bl. 2 d. A.), daß der Beklagte nicht berechtigt ist, von ihr - der Klägerin - oder ihren Abnehmern zu verlangen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung "X" und/oder andere Mehrwortbezeichnungen, die aus dem Wort "X" und mindestens einem weiteren Wort zusammengesetzt sind, für ferngesteuerte Spielzeugfahrzeuge zu benutzen. Außerdem hat sie beantragt festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr allen Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist, daß der Beklagte Kunden von ihr wegen des Vertriebs von ferngesteuerten Spielfahrzeugen mit der Bezeichnung "X" wegen Verletzung der deutschen Marke X "X" verwarnt und zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert hat. Mit Schriftsatz vom 2. Juli 1997 (vgl. Bl. 21/22 d. A.) hat die Klägerin die Klage erweitert und beantragt, den Beklagten zu verurteilen, in die Löschung der Marke "X" einzuwilligen. Ferner hat sie den bisher im Wege der Feststellungsklage geltend gemachten Schadensersatzanspruch auf 305.425,37 DM beziffert und den Beklagten auf Zahlung dieses Betrages in Anspruch genommen. Außerdem hat sie ihren die Bezeichnung "X ..." betreffenden Feststellungsantrag präzisiert. Soweit der Feststellungsantrag der Klägerin die Kennzeichen "X" und "X" betroffen hat, haben die Parteien diesen in der mündlichen Verhandlung vom 27. Januar 1997 (Bl. 121 d. A.) sodann übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt. Den weitergehenden Feststellungsantrag hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 27. Januar 1997 zurückgenommen (Bl. 121 d. A.).

Die Klägerin beantragt nunmehr,

den Beklagten zu verurteilen,

in die Löschung der deutschen Marke X "X" durch Erklärung gegenüber dem Deutschen Patentamt einzuwilligen;

an sie, die Klägerin, 305.425,37 DM nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Widerklagend beantragt er,

zu erkennen wie geschehen, und die Klägerin darüber hinaus auch für die Zeit vor dem 10. Juli 1997 zur Auskunftserteilung sowie zum Schadensersatz zu verurteilen.

Die Klägerin hat die Widerklageanträge in der mündlichen Verhandlung vom 27. Januar 1998 teilweise, und zwar im zuerkannten Umfang anerkannt (vgl. Bl. 122 d. A.). Im übrigen bittet sie um Abweisung der Widerklage.

Der Beklagte ist der Auffassung, daß die Verwarnungen der Firma X und der X berechtigt gewesen seien. Er macht geltend, daß ihm entsprechende Ansprüche auf Unterlassung der Benutzung der Bezeichnung "X" im geschäftlichen Verkehr sowohl aus der Streitmarke "X" als auch aus seiner Firmenbezeichnung zustünden, weshalb auch die mit der Widerklage verfolgen Ansprüche insgesamt gerechtfertigt seien, die er zum einen auf die Streitmarke "X" und zum anderen auf die zwischenzeitlich zu seinen Gunsten eingetragenen Marken "X" und "X" (nachfolgend: Widerklagemarken) stütze.

Durch die Benutzung der Bezeichnung "X" werde sein Markenrecht an der Streitmarke "X" verletzt. Entgegen der von der Kammer und dem 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf in dem Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung gegen die X - 20 U 110/96 (4 O 263/96) - vertretenen Auffassung seien die gegenüberstehenden Bezeichnungen "X" und "X" verwechslungsfähig. Der diesen Entscheidungen zugrundegelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Schutzbereich von Einwortzeichen gegenüber Mehrwortzeichen könne nicht gefolgt werden. Entscheidend sei nicht, ob der Zusatz "X" die Gesamtbezeichnung "X" präge, sondern umgekehrt, ob der Zusatz "X" den Gesamteindruck von "X" derart dominiere, daß der zu seinen Gunsten geschützte Begriff "X" darin völlig untergehe.

Davon könne indes schon deshalb keine Rede seien, weil die bereits 1973 vom Deutschen Patentamt als durchgesetztes Zeichen eingetragene Streitmarke "X" nicht nur im Verkehr durchgesetzt sei, sondern auch über gesteigerte Kennzeichnungskraft verfüge, wie dies die von ihm als Anlage B 8 überreichte demoskopische Umfrage des Instituts X belege. Insoweit habe sich gezeigt, daß fast 70 % der Befragten, denen der Name "X" im Zusammenhang mit Kinderspielzeug bekannt sei, daraus einen Herkunftshinweis auf einen bestimmten Hersteller ableiteten . Die Marke "X" sei der überwiegenden Mehrheit aller Befragten, die zumindest gelegentlich Kinderspielzeug kauften, als gesprochenes oder geschriebenes Wort bekannt. Ausweislich der von ihm als Anlage B 13 zu den Akten gereichten Umfrage des Deutschen Industrie- und Handelstages ordneten in den hier relevanten Fachkreisen zudem über 76 % der Hersteller und 80 % der Händler der Bezeichnung "X" ein bestimmtes Unternehmen zu.

Aufgrund dessen sei die Schlußfolgerung falsch, daß die beteiligten Verkehrskreise den Zeichenbestandteil "X" in der klägerischen Bezeichnung "X" als bloß beschreibend, zumindest aber als nicht prägend ansehen würden. Vielmehr könne aufgrund der Bekanntheit von "X" nicht ausgeschlossen werden, daß die Werbungsadressaten, denen die Kennzeichnung seiner Produkte seit langem bekannt sei, zu der irrigen Annahme gelangen könnten, es gebe unter der Marke "X" jetzt auch ein Spielfahrzeug namens "X". Eine solche Annahme der beteiligten Verkehrskreise sei um so eher wahrscheinlich, als diese daran gewöhnt seien, daß er - der Beklagte - unter der Streitmarke "X" eine Vielzahl gerade von Spielfahrzeugen anbiete und vertreibe, die - wie der Katalog gemäß Anlage B 3 zeige - mit einer zusätzlichen Produktbezeichnung versehen seien. Angesichts der Anlage B 3 seien die Verkehrskreise zudem daran gewöhnt, daß die erwähnte Zusatzbezeichnung zum - ebenso wie bei "X" - stets vorangestellten Wort "X" vielfach englischsprachig sei.

Selbst wenn man aber bei einem Vorgehen aus einem Einwortzeichen gegen ein Mehrwortzeichen verlange, daß der mit der Marke identische Bestandteil das Gesamtzeichen prägen müsse, sei hier eine Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens gegeben, weil die hier maßgeblichen Werbungsadressaten davon ausgingen, daß er unter stetiger Verwendung des Stammzeichens "X" fortwährend im geschäftlichen Verkehr Serienbezeichnungen verwende, die aus einer Kombination von "X" einerseits und sonstigen - insbesondere englischsprachigen - Zusätzen andererseits bestehe. Ein zumindest nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise werde deshalb in der klägerischen Bezeichnung "X" nichts anderes als ein Produkt aus der "X"-Palette sehen.

Darüber hinaus werde durch die Benutzung der Bezeichnung "X" auch sein Unternehmenskennzeichen bzw. Firmenschlagwort "X" verletzt.

Abgesehen davon, daß die von ihm ausgesprochenen Abmahnungen nicht unberechtigt gewesen seien, seien auch keine Anspruchsgrundlagen ersichtlich, auf die die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren stützen könne. Was den im Zusammenhang mit der Firma X angeblich eingetretenen Schaden anbelange, sei dieser allein darauf zurückzuführen, daß gegen die Firma X eine rechtskräftige einstweilige Verfügung ergangen sei, die die von der Firma X mit einer Abschlußerklärung als rechtsverbindlich anerkannt worden sei, nicht aber auf eine angeblich rechtswidrige Verwarnung und auch nicht darauf, daß sich die Firma X dieser gebeugt habe. Es fehle deshalb an der erforderlichen Kausalität bzw. am Zurechnungszusammenhang. Die nachträglich angeblich veränderten Spielfahrzeuge hätten aufgrund der einstweiligen Verfügung des Landgerichts Nürnberg-Fürth ohnehin nicht mehr von der Firma X vertrieben werden dürfen; die ursprüngliche Verwarnung des Abnehmers X sei von der einstweiligen Verfügung "überholt" worden.

Was die Klägerin eigentlich wolle, sei die Feststellung, daß die gegen die Firma X ergangene einstweilige Verfügung des Landgerichts Nürnberg-Fürth zu Unrecht ergangen sei. Zu einer solchen "Inzident-Feststellung" sei die angerufene Kammer indes nicht berufen; die Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth würde dadurch unzulässigerweise umgangen.

Darüber hinaus fehle es aber auch an einem Verschulden, weil er sich sowohl vor Ausspruch der Abmahnung gegenüber der Firma X als auch vor der nachfolgenden Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens habe fachkundig beraten lassen, und zwar sowohl patentanwaltlich als auch rechtsanwaltlich. Daß der ihm erteilte Rechtsrat, gegen die Firma X wegen Markenverletzung vorzugehen, habe falsch sein können, sei für ihn weder ersichtlich noch objektiv feststellbar gewesen. Vielmehr zeige die nach mündlicher Verhandlung ergangene Entscheidung des Landgerichts Nürnberg-Fürth, mit der seinem Unterlassungsantrag gegen die Firma X stattgegeben worden sei, daß er sich vorprozessual nicht nur versierten Rechtsrates bedient, sondern daß ein staatliches Gericht diesen Rechtsrat mit seiner rechtskräftigen Entscheidung bestätigt habe.

Schließlich werde der zu Lasten der Klägerin angeblich eingetretene Schaden von ihm in all seinen Positionen und im Hinblick auf sämtliches Vorbringen dazu bestritten.

Die Streitmarke "X" sei von ihm rechtserhaltend benutzt worden, weshalb auch die Löschungsklage keinen Erfolg habe. Wie sich aus dem als Anlage B 3 überreichten Katalog aus dem Jahre 1996, der in einer Auflage von 10.000 Exemplaren an Händler und in einer Endverbraucherversion in einer Auflage von einer Million Exemplaren verbreitet worden sei, ergebe, seien mehrere seiner Produkte mit der Bezeichnung "X" in Alleinstellung versehen. Entsprechend den Abbildungen im Prospekt seien diese Spielzeugwaren auch vertrieben worden, und zwar in erheblichem Umfange. Zudem stelle nach dem neuen Markenrecht die Verwendung der Wortbezeichnung "X" zusammen mit der X eine rechtserhaltende Benutzung der Streitmarke "X" dar.

Die Widerklage sei insgesamt wegen Verletzung der im Verkehr durchgesetzten Streitmarke "X" bzw. wegen Verletzung seiner auf das Firmenschlagwort "X" reduzierten Gesamtfirma begründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und der von ihnen überreichten Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Die Klage ist, was den geltend gemachten Schadensersatzanspruch anbelangt, dem Grunde nach gerechtfertigt. Im übrigen ist sie, wie bereits jetzt feststeht, aber unbegründet und abweisungsreif.

Die Widerklage ist im Umfange des von der Klägerin abgegebenen Teilanerkenntnisses gerechtfertigt. Die weitergehende Widerklage hat in der Sache jedoch keinen Erfolg, wie ebenfalls schon jetzt feststeht.

Der mit der Klage verfolgte Schadensersatzantrag ist dem Grunde nach gerechtfertigt, während der Löschungsantrag keinen Erfolg hat.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB wegen eines widerrechtlichen und schuldhaften Eingriffs in ihren Gewerbebetrieb zu.

Eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung stellt anerkanntermaßen einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Verwarnten dar, dessen Schutz aus § 823 Abs. 1 BGB allgemein anerkannt ist (st. Rspr., zuletzt BGH, GRUR 1997, 741 - Chinaherde; vgl. ferner Benkard/Bruchhausen, Patentgesetz/Gebrauchsmustergesetz, 9. Auflage, Vor §§ 9-14 PatG Rdnr. 16 m.w.N.). Zwar begehren hier nicht die Verwarnten selbst Schadensersatz von der Beklagten. In der unberechtigten Verwarnung eines Abnehmers (hier: Firma X) wegen Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts liegt jedoch zugleich auch ein unmittelbarer Eingriff in den Gewerbebetrieb des Herstellers bzw. Händlers (vgl. BGH, WRP 1968, 50; OLG Düsseldorf, GRUR 1973, 102; Palandt/Thomas, Bürgerliches Gesetzbuch, 56. Auflage, § 832 BGB Rdnr. 25; vgl. auch BGH, GRUR 1977, 805, 807 - Klarsichtsverpackung). Ebenso ist auch eine unberechtigte Schutzrechtsverwarnung eines Dritten, der in den Vertrieb der beanstandeten Produkte eingeschaltet ist (hier: die X als Spediteurin), als unberechtigter Eingriff in das nach § 823 Abs. 1 BGB geschützte Recht des Herstellers bzw. Händlers am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb anzusehen, weil die Folgen einer solchen Verwarnung den Hersteller oder Vertreiber unmittelbar selbst treffen.

Nach den gleichen Grundsätzen kann auch in der unberechtigten Einleitung eines Verfügungsverfahrens bzw. in der Erwirkung einer sachlich nicht gerechtfertigten einstweiligen Verfügung ein unmittelbarer Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Herstellers bzw. Händlers liegen. Daß die einstweilige Verfügung, wie im Falle X, durch ein Gericht erlassen wird, steht dem nicht entgegen. Insbesondere schließt dies die Annahme der Rechtswidrigkeit des Eingriffs in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Herstellers nicht aus. Zwar handelt derjenige, der ein gesetzliches Verfahren redlich, gutgläuX, ohne Aufstellung bewußt oder leichtfertiger unwahrer Behauptungen einleitet, gegenüber den an diesem Verfahren förmlich Beteiligten grundsätzlich nicht rechtswidrig, selbst wenn sich die Verfahrenseinleitung dann als ungerechtfertigt erweist. Denn das schadensursächliche Verhalten genießt in diesem Falle wegen seiner verfahrensmäßigen Legalität die Vermutung der Rechtmäßigkeit. Der Rechtsschutz Begehrende ist mangels Selbsthilferecht auf die gesetzlichen Verfahren angewiesen, und der betroffene Verfahrensbeteiligte kann sich in dem Verfahren selbst gegen einen rechtswidrigen Eingriff wehren (vgl. Palandt/Thomas, § 823 BGB Rdnr. 41). Er haftet daher seinem Gegner außerhalb der schon im Verfahrensrecht vorgesehenen Sanktionen grundsätzlich nicht nach dem sachlichen Recht der unerlaubten Handlung für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung der Rechtslage (vgl. BGHZ 74, 9, 14 f; 118, 201, 206; vgl. ferner BGHZ 95, 10, 19). Anders ist dies jedoch bei Rechtsgutsverletzungen nicht verfahrensbeteiligter Dritter (BGHZ 118, 201; Palandt/Thomas, § 823 BGB Rdnr. 41). Die vorgenannten Grundsätze finden nur dort Anwendung, wo durch § 823 BGB geschützte Rechtsgüter desjenigen beeinträchtigt werden, der selbst - in der Regel als Gegner - an dem Verfahren förmlich beteiligt ist. Denn das unerläßliche Korrelat zum Recht des Verfahrensbetreibenden, trotz Irrtums und fahrlässiger Fehleinschätzung der Rechtslage dieses Verfahren durchführen zu können, stellt die Sicherung dar, welche die jeweilige prozeßrechtliche Regelung dem Gegner bietet (BGHZ 74, 9, 16; 118, 201, 206). Der Gegner muß die Rechtsgutsbeeinträchtigung nur deswegen ohne deliktsrechtlichen Schutz hinnehmen, weil er sich gegen unberechtigte Inanspruchnahme in dem Verfahren selbst hinreichend wehren kann. Wo dies - wie hier - nicht der Fall ist, muß es beim uneingeschränkten Rechtsgüterschutz bleiben, den § 823 Abs. 1 BGB gewährt (vgl. BGHZ 118, 201, 206).

Darüber hinaus steht auch die Rechtskraft des auf Antrag des Beklagten gegen die Firma X ergangenen Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 17. Juli 1996 entgegen der Auffassung des Beklagten einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens im Zusammenhang mit der Erwirkung der einstweiligen Verfügung gegen die Abnehmerin der Klägerin nicht entgegen, weil die Klägerin an dem von dem Beklagten gegen die Firma X vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth angestrengten Verfügungsverfahren nicht beteiligt gewesen ist.

Im Streitfall waren sowohl die Verwarnungen der Firmen X und X als auch die anschließende Einleitung der Verfügungsverfahren samt der Erwirkung einer einstweiligen Verfügung gegen die Firma X im Verhältnis zur Klägerin unberechtigt. Denn der Beklagten stand zum damaligen Zeitpunkt ein Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der beanstandeten Bezeichnung "X" für ferngesteuerte Spielfahrzeuge nicht zu, und zwar weder aus der Streitmarke X "X" gemäß § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 Markengesetz (MarkenG), noch aus seiner Firma gemäß § 15 Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 4 MarkenG. Die Widerklagemarken "X Laster" und "X X" sind erst später angemeldet und eingetragen worden, so daß der Beklagte zum damaligen Zeitpunkt noch keine Rechte aus diesen herleiten konnte.

Durch die Benutzung der Bezeichnung "X" im geschäftlichen Verkehr wurde und wird die Streitmarke "X" nicht verletzt.

Verwechslungsgefahr für den angesprochenen Verkehrskreis kann sich nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wegen der Identität oder Ähnlichkeit des angegriffenen Zeichens mit der Marke und der Identität oder Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zeichen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen ergeben. Sind die Waren oder Dienstleistungen identisch, kommt es entscheidend auf den Grad der Ähnlichkeit der Marken an (vgl. Amtl. Begr., BT-Drs. 12/6581, Seite 71, rechte Spalte, und Seite 74). Dabei sind als relevante Gesichtspunkte auch die Stärke oder Schwäche der geschützten Marke sowie im Rahmen der Prüfung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Produkte die Herstellungsbetriebe und auch die Vertriebswege der jeweiligen Waren oder Dienstleistungen zu berücksichtigen (a.a.O., Seite 72, linke Spalte oben). Alle genannten Bestimmungsfaktoren beeinflussen wechselseitig die Verwechslungsgefahr (vgl. auch BGH, GRUR 1985, 216, 219 Oxygenol II). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum alten Recht kann also bei Waren- und Dienstleistungsidentität die Ähnlichkeit der Zeichen und/oder die Kennzeichnungskraft der geschützten Marke regelmäßig geringer sein, als sie bei bloßer Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sein müßte (vgl. etwa BGH, GRUR 1991, 609, 611 SL; GRUR 1993, 118, 119 Corvaton/ Corvasal; GRUR 1993, 972, 975 Sana/Schosana; GRUR 1995, 50, 51 Indorektal/Indohexal).

Hiervon ausgehend wird eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr mit der Streitmarke "X" durch die Verwendung Bezeichnung "X" nicht begründet. Die Kammer hält insoweit auch nach nochmaliger Prüfung der Sach- und Rechtslage und unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens des Beklagten an ihrer im Urteil vom 24. September 1996 in der Sache 4 O 263/96 (Anlage B 1) vertretenen und vom Oberlandesgericht Düsseldorf durch Urteil vom 25. Februar 1997 - 20 U 110/96 - (Anlage B 2) bestätigten Auffassung fest.

aa)

Die Streitmarke "X" verfügt von Haus aus allenfalls über eine sehr schwache Unterscheidungskraft. Bei dem Wort "X" handelt es sich um ein Adjektiv der englischen Sprache, das die Bedeutung "groß, dick, stark, kräftig" hat. In dieser beschreibenden Bedeutung wird das Wort "X", das zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehört, auch vom inländischen Verkehr, dem es auch in anderen Zusammensetzungen vielfach geläufig ist (z. B. X, X, X), ohne weiteres erkannt. Als beschreibendes Eigenschaftswort ist der Begriff "X" nahezu unbegrenzt verwendbar, wobei auch Plastikspielwaren - insbesondere die vom Beklagten angebotenen Lauf- und Tretfahrzeuge aus Kunststoff - diese Eigenschaft haben können. Weil der Begriff "X" zur Bezeichnung der Beschaffenheit der Ware dienen kann, ist er an sich von der Eintragung als Marke gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ausgeschlossen, und war es vor Inkrafttreten des Markengesetzes nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG, weshalb die Streitmarke auch 1973 nur als durchgesetztes Zeichen in die Warenzeichenrolle eingetragen worden ist (vgl. § 4 Abs. 3 WZG). Insoweit bedarf es nicht einmal der gesonderten Feststellung, daß der Verkehr den Begriff "X" auch in Alleinstellung als eine beschreibende Angabe verwendet, weil dessen Sinngehalt feststeht (vgl. BGH, GRUR 1996, 770 - MEGA). Ebensowenig bedarf es für die Begründung des Eintragungsverbots gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG der Feststellung, daß der in Alleinstellung als Marke beanspruchte Begriff auch in dem Warenbereich, welcher der Markenanmeldung zugrundeliegt, als in seinem Sinn verstandenes Eigenschaftswort bereits Einklang gefunden hat. Denn der Versagungsgrund gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG betrifft Marken, die aus Angaben bestehen, welche zur Bezeichnung der Beschaffenheit der Waren "dienen können" (BGH, GRUR 1995, 408, 409 - Protech; GRUR 1996, 770, 771 - MEGA). Das Wort "X" ist aber geeignet, Plastikspielwaren zu beschreiben. So kann es etwa zur Beschreibung der Ausgestaltung und/oder Bauweise eines Plastikspielzeuges verwandt werden. Da Spielzeugwaren bekanntermaßen auch im Ausland, insbesondere in Fernost, für den deutschen Markt hergestellt werden, liegt es auch nicht fern, daß man sich auch hier des englischsprachigen Wortes "X" in dem in Rede stehende Warengebiet als einer beschreibenden Angabe bedient.

Ob der Bezeichnung "X" in Alleinstellung darüber hinaus mit dem Oberlandesgericht Düsseldorf sogar jegliche ursprüngliche Unterscheidungskraft abzusprechen und ein absolutes Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG anzunehmen ist, kann insoweit dahinstehen.

Über normale Kennzeichnungskraft kann die Streitmarke "X" in jedem Falle nur aufgrund eines nicht unerheblichen Benutzungsumfanges und eines dadurch bedingten Bekanntheitsgrades verfügen. Bereits das Vorliegen einer hierauf zurückzuführenden normalen Kennzeichnungskraft erscheint allerdings zweifelhaft. Denn es erscheint keineswegs gewiß, daß sich die Streitmarke in den beteiligten Verkehrskreisen tatsächlich im Sinne des § 8 Abs. 3 MarkenG durchgesetzt hat. Wie die Kammer bereits in ihrem Urteil vom 24. September 1996 in der Sache 4 O 263/96 ausgeführt hat, ist sie als Verletzungsgericht an die der Eintragung der Streitmarke zugrundeliegende Annahme der Verkehrsdurchsetzung nicht gebunden. Ist eine Marke aufgrund Verkehrsdurchsetzung eingetragen worden, besteht eine Bindungswirkung nur insofern, als die Schutzfähigkeit der Marke nicht verneint werden darf (vgl. BGH, GRUR 1964, 381, 383 - WKS Möbel; Althammer, Warenzeichengesetz, 4. Auflage, § 4 WZG Rdnr. 62; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 5. Auflage, § 8 MarkenG Rdnr. 156). Im Rahmen der Frage nach der Verwechslungsgefahr ist die Kennzeichnungskraft und damit auch die Frage der Durchsetzung der Marke im Verkehr vom Verletzungsgericht indes selbständig zu prüfen.

Hiervon ausgehend bestehen im Entscheidungsfall bereits Zweifel, ob überhaupt eine Verkehrsdurchsetzung im Sinne des § 8 Abs. 3 MarkenG gegeben ist, aus der sich gegebenenfalls eine normale Kennzeichnungskraft der Streitmarke herleiten ließe (vgl. hierzu BGH, GRUR 1964, 381, 383 - WKS Möbel; GRUR 1986, 72, 73; - Tabacco d’ Harar; GRUR 1991, 609, 610 - SL; Althammer/Ströbele/Klaka, § 8 MarkenG Rdnr. 156). Die Verkehrsdurchsetzung muß sich dabei auf das gesamte Bundesgebiet, also auch auf die neuen Bundesländer, erstrecken (vgl. Althammer/Ströbele/Klaka, § 8 MarkenG Rdnr. 144 m.w.N.). Daß die im Verfahren 4 O 263/96 überreichte, durch bzw. im Auftrage Zeitschrift "Eltern" durchgeführte Umfrage nicht geeignet ist, die von dem Beklagten behauptete Verkehrsdurchsetzung zu belegen, hat die Kammer bereits in ihrem Urteil vom 24. September 1996 im Verfahren 4 O 263/96 dargelegt, auf das zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen wird. Dies wird von dem Beklagten auch nicht beanstandet. Der Beklagte beruft sich nunmehr vielmehr auf die in seinem Auftrage von der GFM-GETAS/WBA, Gesellschaft für Marketing-, Kommunikations- und Sozialforschung mbH durchgeführte Verkehrsumfrage gemäß Anlage B 13. Diese weist aus, daß, bezogen auf das gesamte Bundesgebiet, 48 % all derjenigen Befragten, die zumindest als potentielle Käufer von Kinderspielzeug in Betracht kommen, die Eingangsfrage (Frage 1) "Lassen sie uns kurz über Markennamen von Kinderspielzeug sprechen - Kennen Sie im Zusammenhang mit Kinderspielzeug den Namen X?" mit ja beantwortet haben. Weitere 4,3 % der Befragten, die zumindest als potentielle Käufer von Kinderspielzeug in Betracht kommen und denen der Name "X" laut der vorzitierten Frage nicht bekannt gewesen ist, haben auf Vorlage einer Karte mit der Aufschrift "X" (Frage 1a) geantwortet, daß ihnen der Name bekannt sei. Im Hinblick auf die zu beanstandende erste Fragestellung, mit der den Befragten vorgegeben worden ist, daß es sich bei "X" um einen "Markennamen für Kinderspielzeug" handelt, kann indes hinsichtlich des Bekanntheitsgrades der Marke "X" in Gesamtdeutschland nicht allein auf den angegebenen Wert von 48 bzw. 52.3 % abgestellt werden. Ausagekräftiger erscheint vor diesem Hintergrund vielmehr der Anteil derer, die den Namen "X" einem bestimmten Hersteller zuordneten konnten. Ausweislich der Frage 2 der Umfrage gemäß Anlage B 8 konnten dies vom Kreis derjenigen Befragten, die zumindest als potentielle Käufer von Kinderspielzeug in Betracht kommen und die zuvor entweder die Frage 1 oder die Frage 1a mit ja beantwortet hatten, jedoch nur 37,1 % der Befragten.

Das als Anlage B 13 vorgelegte Ergebnis einer schriftlich durchgeführten Umfrage des Deutschen Industrie- und Handelstages, die dem Beklagten für die Streitmarke eine Verkehrsdurchsetzung bescheinigt, ist weder allein noch im Zusammenhang mit dem vorgenannten Umfrageergebnis geeignet, einer Verkehrsdurchsetzung tatsächlich zu belegen. Zwar dürfen, auch wenn zu den beteiligten Verkehrskreisen in erster Linie die Abnehmer der Waren zählen, die Hersteller und Händler der betroffenen Waren nicht unberücksichtigt bleiben (vgl. Althammer/Ströbele/Klaka, § 8 MarkenG Rdnr. 134). Allein aus einer etwaigen Verkehrsdurchsetzung in den Hersteller- und Händlerkreisen, die über besondere Fachkenntnisse verfügen, kann jedoch nicht auf eine Durchsetzung der Marke im gesamten Verkehr geschlossen werden. Hinzu kommt, daß Umfragen von Industrie- und Handelskammern usw. erfahrungsgemäß nur ungenaue Ergebnisse bringen (vgl. Boes/Deutsch, GRUR 1996, 168, 170), wobei der Aussagewert von im schriftlichen Verfahren durchgeführten Umfragen ohnehin fragwürdig erscheint.

Berücksichtigt man, daß die unterste Grenze für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung grundsätzlich nicht unter 50 % angesetzt werden kann (vgl. BGH, GRUR 1990, 360, 361 - Apropos Film II; GRUR 1991, 609, 610 - SL; Althammer/Ströbele/Klaka, § 8 MarkenG Rdnr. 139 und 141) und bei glatt beschreibenden Angaben und anderen Angaben, hinsichtlich derer ein starkes Freihaltungsinteresse besteht, sogar eine erheblich über 50 % liegende Verkehrsdurchsetzung zu fordern ist (vgl. hierzu BGH, a.a.O - Apropos Film II; GRUR 1994, 627, 628 - Erdinger; Althammer/Ströbele/Klaka, § 8 MarkenG Rdnr. 138, 140 und 141), erscheint es zweifelhaft, ob die Streitmarke überhaupt als in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetze Marke anzusehen ist. Letztlich muß diese Frage im Rahmen dieses Rechtsstreits jedoch nicht entschieden werden; insbesondere bedarf es keiner weiteren Aufklärung, in welchem Umfange die Streitmarke in den beteiligten Verkehrskreisen tatsächlich durchgesetzt ist. Unterstellt man nämlich zugunsten des Beklagten, daß die Streitmarke über den erforderlichen Mindestumfang an Verkehrsdurchsetzung verfügt, so kann ihr allein normale Kennzeichnungskraft zugebilligt werden. Daß der Grad ihrer Verkehrsdurchsetzung im gesamten Bundesgebiet so hoch ist, daß die Streitmarke über gesteigerte Unterscheidungskraft verfügt, kann angesichts der vorgelegten Unterlagen jedenfalls nicht angenommen werden.

bb)

Die Klägerin verwendet die beanstandete Bezeichnung "X" für ferngesteuerte Spielfahrzeuge und damit für eine Ware, die mit der Ware "Plastikspielwaren", für die die Streitmarke eingetragen ist, identisch, dieser zumindest aber sehr ähnlich ist.

cc)

Trotz Warenidentität bzw. starker Warenähnlichkeit und unterstellter normaler Kennzeichnungskraft der Streitmarke wird durch die Benutzung der Bezeichnung "X" jedoch keine Verwechslungsgefahr mit der Streitmarke "X" begründet. Denn die zu vergleichenden Zeichen sind sich nicht ähnlich.

Zwar ist das Wort "X" in der Bezeichnung "X" identisch enthalten. Es verbietet sich jedoch, den Wortbestandteil "X" aus dem Mehrwortzeichen "X" herauszulösen und der Streitmarke einfach isoliert gegenüberzustellen. Denn es ist von dem das Kennzeichenrecht beherrschenden Grundsatz auszugehen, daß zur Beurteilung der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen auf den Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens abzustellen (st. Rspr., vgl. aus jüngerer Zeit BGH, GRUR 1996, 198, 199 - Springende Raubkatze; GRUR 1996, 200, 201 - Innovadiclophlont; GRUR 1996, 404, 405 - Blendax Pep; GRUR 1996, 406, 407 - JUWEL; GRUR 1996, 774 - falke-run/LE RUN; GRUR 1996, 775, 776 - Sali Toft; GRUR 1996, 777, 778 - JOY; GRUR 1996, 977, 978 - DRANO/P3-drano; GRUR, 1997, 897, 898 - Ionofil). An diesem Grundsatz hat sich, wie der Bundesgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, durch die Umsetzung der Ersten Richtlinie 89/104/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Marken durch das Markengesetz nichts geändert (vgl. auch EuGH, GRUR Int. 1998, 56, 57 - Springende Raubkatze II). Für den Fall, daß es sich bei dem älteren Zeichen um ein zusammengesetztes Zeichen handelt, beruht dies auf der Erwägung, daß markenrechtlicher Schutz von der Gestaltung der Marke auszugehen hat, wie sie eingetragen ist, und eine Ähnlichkeit mit einer anderen Marke nur in der konkreten Verwendung festgestellt werden kann. Der Schutz eines aus einem Kombinationszeichen herausgelösten Elements ist dem Markenrecht fremd (vgl. BGH, GRUR 1976, 353, 354 - Colorboy; GRUR 1991, 319, 320 - HURRICANE; a.a.O. - Springende Raubkatze; a.a.O. - Sali Toft; BGH, a.a.O. - Ionofil). Dieser Grundsatz gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auch, wenn sich - wie hier - eine ältere Einwortmarke und ein jüngeres zusammengesetztes Zeichen gegenüberstehen und sich das ältere Zeichen in dem jüngeren Zeichen identisch wiederfindet (vgl. BGH, a.a.O. - Blendax Pep; a.a.O - Juwel; a.a.O. - JOY; vgl. auch BGH, a.a.O. - Sali Toft). Er gilt auch dann, wenn die einander gegenüberstehenden Zeichen für identische Waren eingesetzt werden (BGH, a.a.O. - Sali Toft; a.a.O. - DRANO/P3-drano). Der vorgenannte Grundsatz verbietet es allerdings nicht, einem einzelnen Bestandteil eines Zeichens eine besondere, das Gesamtzeichen prägende Kennzeichnungskraft zuzumessen und deshalb bei einer Übereinstimmung einer Bezeichnung mit dem so geprägten Gesamtzeichen eine Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen Sinne zu bejahen (BGH, a.a.O. - Springende Raubkatze; a.a.O. - Innovadiclophlont; a.a.O. - Blendax Pep; a.a.O. - JUWEL; a.a.O. - falke-run/LE RUN; a.a.O. - Sali Toft; a.a.O. - DRANO/P3-drano; BGH, a.a.O. - Ionofil). Wird andererseits aber der Gesamteindruck eines kombinierten Zeichens durch gleichwertige Elemente bestimmt, so ist kein Bestandteil allein geeignet, den Gesamteindruck des Kombinationszeichens zu prägen, weshalb bei einer Übereinstimmung oder Ähnlichkeit nur eines Elements des Gesamtzeichens mit dem geschützten Zeichen eine markenrechtliche Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden kann (vgl. BGH, a.a.O. - Sali Toft; a.a.O. - JOY).

Im Streitfall prägt der Begriff "X" die Gesamtbezeichnung "X" nicht. Dem Wort "X" kommt im Rahmen der Gesamtbezeichnung "X" nur eine rein beschreibende Funktion bzw. Bedeutung zu. Es beschreibt das zugehörige englische Wort "X" näher, das in seiner Hauptbedeutung unstreitig keinen dem deutschen Verkehr bekannten Gehalt hat. Es wird deshalb ohne weiteres als reine Phantasieangabe verstanden, der von Haus aus normale Kennzeichnungskraft zukommt. Das dem Begriff "X" vorangestellte Wort "X" stellt eine beschreibende Zusatzangabe dar, die den Begriff "X" perspektivisch darstellen soll. Durch das vorangestellte Adjektiv "X" wird zum Ausdruck gebracht, daß es sich nicht nur einen normalen bzw. irgend einen, sondern um einen "großen X" handelt. Dem Wort "X" kommt damit innerhalb des klägerischen Zeichens ein erkennbar beschreibender Sinngehalt zu. In dieser Bedeutung ist das Wort "X" nicht geeignet, den Gesamteindruck zu prägen oder auch nur wesentlich mitzubestimmen (mitzuprägen), weshalb eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ausscheidet.

Die Kammer sieht im übrigen keinen Anlaß, von der vorzitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung abzuweichen. Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 25. Februar 1997 (20 U 110/96 - 4 O 263/96), auf das Bezug genommen wird, überzeugend ausgeführt hat, bleibt es bei der vorstehenden Bewertung aber selbst dann, wenn man die Verwechslungsgefahr nach denjenigen Kriterien beurteilen wollte, die der Bundesgerichtshof auf ein Einwortzeichen angewendet hat, bei dem die Marke A zwar unverändert übernommen worden war, jedoch mit dem weiteren Bestandteil B zusammengeschrieben wurde (vgl. hierzu Tilmann, GRUR 1996, 701, 704). Hier kommt es maßgeblich darauf an, ob der identische Teil in der jüngeren Bezeichnung eine gewisse selbständige kennzeichnende Stellung behalten hat und darin nicht derart untergegangen ist, daß er durch seine Einfügung in die Gesamtkombination des jüngeren Zeichens aufgehört hat, für den Verkehr die Erinnerung an die zu schützende Kennzeichnung wachzurufen (vgl. Hebeis, GRUR 1994, 490). Dies ist hier jedoch nicht der Fall, weil "X" in "X" zu einem neuen inhaltlichen Gesamtbegriff verschmilzt, so daß es in der Kombinationsmarke die Erinnerung an die alte Marke nicht mehr wachruft. Hinzu kommt, daß der inländische Verkehr den Bedeutungsgehalt von "X" erkennt, denjenigen von "X" dagegen nicht. Der Verkehr versteht die Bezeichnung "X", wie bereits ausgeführt, dahin, daß es sich bei dem so gekennzeichneten Plastikspielfahrzeug um einen "großen X" handelt. Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in seinem Urteil vom 25. Februar 1997 mit Recht darauf hingewiesen, daß bei einem derartigen neuen Gesamtbegriff in der Regel eine Erinnerungsbrücke nicht geschlagen wird.

Da "X" vom Verkehr als ein "großer X" verstanden wird und "X" in "X" damit nur als Zusatz wirkt, also jegliche Eigenart und Selbständigkeit verliert, erledigt sich schließlich auch die von dem Beklagten angesprochene Frage der mittelbaren Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens. Wie das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 25. Februar 1997 ausgeführt hat, scheidet eine mittelbare Verwechslungsgefahr nämlich selbst dann aus, wenn ein Zeichenteil in einem Zeichen als Wortstamm aufgefaßt wird, dieser Teil in anderen Zeichen seine Selbständigkeit jedoch verliert. Dem schließt sich die Kammer an.

Eine etwaige, wie auch immer geartete, rein assoziative gedankliche Verbindung, die der Verkehr zwischen der Streitmarke und der von der Klägerin benutzten Bezeichnung herstellen könnte, begründet im übrigen noch keine Gefahr von Verwechslungen im Sinne des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (vgl. hierzu EuGH, GRUR Int. 1998, 56 - Springende Raubkatze II; BGH, GRUR 1996, 200, 202 - Innovadiclophlont; GRUR 1996, 777, 778 - JOY).

Ein Anspruch auf Unterlassung der Benutzung "X" für Spielfahrzeuge stand dem Beklagten zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Verwarnungen und Erwirkung der einstweiligen Verfügung gegen die Firma X aus den vorgenannten Gründen auch nicht aus § 15 Abs. 4 und Abs. 2 MarkenG zu, weil jedenfalls wiederum keine Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG besteht. Auch insoweit ist entscheidend, daß dem Firmenbestandteil "X" allenfalls durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt, die hier zu Gunsten des Beklagten unterstellt werden kann, und daß sich die gegenüberstehenden Bezeichnungen "X" und "X", nicht hinreichend ähnlich sind. Was die Ähnlichkeit der zu vergleichenden Bezeichnungen anbelangt, gilt nichts anderes als im Rahmen von § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Auch im Rahmen des § 15 Abs. 2 MarkenG ist von dem Grundsatz auszugehen, daß zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen auf den Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens abzustellen ist. Denn dieser Grundsatz beherrscht das gesamte Kennzeichenrecht und gilt nicht etwa nur im Rahmen des § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Durch die Verwarnung der Firma X und die Erwirkung einer einstweiligen Verfügung gegen diese hat der Beklagte das Recht der Klägerin an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb unmittelbar und kausal verletzt. Gleiches gilt im Hinblick auf die unberechtigte Verwarnung der X und die Einleitung eines Verfügungsverfahrens gegen diese. Hierin liegt jeweils das haftungsbegründende Verhalten des Beklagten.

Das für die Haftung aus § 823 Abs. 1 BGB erforderliche Verschulden liegt ebenfalls vor. Denn der Beklagte hat fahrlässig (§ 276 Abs. 1 BGB) gehandelt. Er mußte vor Ausspruch der Verwarnungen und Erwirkung der einstweiligen Verfügung die Rechtslage unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Verwechslungsgefahr sorgfältig prüfen und sich Gewißheit darüber verschaffen, ob die Voraussetzungen für einen Unterlassungsanspruch auch tatsächlich vorliegen. Hierbei hatte er zu berücksichtigen, daß es sich bei der Bezeichnung "X" um eine freihaltebedürftige Angabe handelt, der überhaupt nur aufgrund nachweisbarer Verkehrsdurchsetzung normale Kennzeichnungskraft zukommen kann. Darüber hinaus hatte der Beklagte zu beachten, daß sich die gegenüberstehenden Bezeichnungen "X" und "X" nur insoweit ähnlich sind, als die Marke "X" in dem von der Klägerin benutzten Mehrwortzeichen zwar enthalten ist, das Zeichen der Klägerin darüber hinaus jedoch noch den weiteren Wortbestandteil "X" aufweist, in dem der Verkehr eine Phantasiebezeichnung sieht. Vor diesem Hintergund mußte der Beklagte der bereits zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes Rechnung tragen, wonach der Grundsatz, daß zur Beurteilung der Verwechslungsgefahr der einander gegenüberstehenden Bezeichnungen auf den Gesamteindruck des jeweiligen Zeichens abzustellen ist, auch dann gilt, wenn die ältere Marke sich in dem jüngeren Mehrwortzeichen identisch wiederfindet und eine Verwechslungsgefahr bereits dann ausscheidet, wenn der Gesamteindruck des kombinierten Zeichens durch gleichgewichtige Elemente bestimmt wird. Bei sorgfältiger Prüfung der gegebenen Rechtslage hätte er zu der Erkenntnis gelangen können, daß eine Verwechslungsgefahr tatsächlich nicht besteht. Daß er nach seinem Vorbringen anwaltlichen und patentanwaltlichen Rat eingeholt hat, vermag ihn nicht zu entlasten, weil auch seine Berater die vorgenannten Überlegungen hätten anstellen müssen. Hinzu kommt, daß der Beklagte den Umfang der Verkehrsdurchsetzung und damit den Grad der Kennzeichnungskraft seiner Marke offensichtlich überschätzt hat und aufgrund dieser unzutreffenden Einschätzung zu der Annahme einer Verwechslungsgefahr gelangt ist.

Daß das Landgericht Nürnberg-Fürth der Firma X antragsgemäß durch Urteil vom 17. Juli 1996 die Benutzung der Bezeichnung "X" untersagt hat, mithin ebenfalls eine Verletzung der Streitmarke "X" angenommen hat, entlastet den Beklagten nicht. Denn die vom Landgericht Nürnberg-Fürth für die Annahme einer Verwechslungsgefahr gegebene Begründung vermag nicht zu überzeugen. Es ist nämlich widersprüchlich, wenn das Landgericht Nürnberg-Fürth einerseits ausführt, daß das Wort "X" den Gesamteindruck von "X" nicht prägt, andererseits aber - mit dem jetzigen Beklagten - gleichwohl eine Verwechslungsgefahr annehmen will. Zudem beruht die Annahme einer Verwechslungsgefahr durch das Landgericht Nürnberg-Fürth offenbar maßgeblich darauf, daß dieses - der Argumentation des jetzigen Beklagten folgend - der Streitmarke "X" einen "erhöhten maßgeblichen Schutzumfang" zubilligt, wobei dies aus der angenommenen Verkehrsdurchsetzung der Streitmarke gefolgert wird. Aus einer Verkehrsdurchsetzung der Streitmarke hätte das Landgericht Nürnberg-Fürth aber ohne weiteren Vortrag zum Umfang der Verkehrsdurchsetzung nur auf eine normale Kennzeichnungskraft der Streitmarke schließen dürfen. Dies scheint das Landgericht Nürnberg-Fürth im Ansatz wohl auch so gesehen zu haben. Denn es führt aus, daß die angenommene Verkehrsdurchsetzung zur Folge habe, daß jedenfalls von normaler Kennzeichnungskraft auszugehen und die Kennzeichnungskraft nicht mehr als schwach anzusehen sei. Weshalb dies aber einen "erhöhten sachlichen Schutzumfang" der Streitmarke rechtfertigen soll, ist nicht ersichtlich. Billigt man der Streitmarke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung normale Kennzeichnungskraft zu, vermag dies, wie oben dargelegt, eine Verwechslungsgefahr nicht zu begründen.

Daß ein Kollegialgericht die Auffassung eines Verletzers teilt, entlastet diesen im übrigen nur dann, wenn sein Urteil einer ständigen und gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung entspricht (vgl. Kammer, Urt. v. 21.3.1996, 4 O 279/95, Entscheidungen 1996, 38 - Patentanwaltlicher Rat; vgl. auch Benkard/Rogge, a.a.O., § 139 PatG Rdnr. 51). Eine solche Fallgestaltung liegt hier jedoch gerade nicht vor.

Die Kammer hat, was die Schadensersatzantrag anbelangt, Grundurteil gemäß § 304 ZPO erlassen, weil die geltend gemachten Schäden im einzelnen streitig sind und weiterer Aufklärung bedürfen. Da sich der Schadensersatzanspruch aus mehreren Schadensposten zusammensetzt, braucht die Kammer dabei über den ursächlichen Zusammenhang zwischen den Schadensereignissen und den einzelnen Schadensposten (haftungsausfüllende Kausalität) noch nicht zu entscheiden, sondern kann diese Frage dem Betragsverfahren überlassen (vgl. hierzu BGH, MDR 1983, 1014; NJW 1995, 1550 f; NJW-RR 1991, 600; Zöller/Vollkommer, Zivilprozeßordnung, 20. Auflage, § 304 ZPO Rdnr. 14 u. 15). Ob die Klägerin sämtliche Schadenspositionen ganz oder teilweise ersetzt verlangen kann, muß also nicht schon jetzt entschieden werden. Ebenso kann auch die Prüfung eines etwaigen Mitverschuldens der Klägerin ins Betragsverfahren verwiesen werden (Zöller/Vollkommer, a.a.O.). Dies ist zulässig, weil eine hinreichende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, daß sich im Betragsverfahren auch der Höhe nach ein Schaden der Klägerin, nämlich zumindest in Gestalt der im Zusammenhang mit der Rückholung der Spielfahrzeuge von der Firma X entstandenen Kosten, ergibt.

II.

Der geltend gemachte Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Streitmarke "X" wegen Verfalls steht der Klägerin gegen den Beklagten jedoch nicht gemäß §§ 49, 55 MarkenG zu.

Wie sich aus dem Katalog des Beklagten gemäß Anlage B 3 (vgl. Seiten 23, 37, 52, 73) ergibt, kennzeichnet der Beklagte einige seiner Produkte auch mit "X" in Alleinstellung, worin eine markenmäßige, funktionsgerechte Benutzung der Streitmarke liegt. Unstreitig ist, daß der Beklagte diese Plastikspielzeugwaren in der Vergangenheit auch so gekennzeichnet angeboten und in den Verkehr gebracht hat. Es erscheint auch wahrscheinlich, daß er die so gekennzeichneten Produkte in der Vergangenheit in nicht vollkommen unerheblichem Umfang vertrieben hat. Letztlich bedarf dies jedoch keiner weiteren Aufklärung. Denn der Beklagte hat die Streitmarke "X" jedenfalls dadurch rechtserhaltend benutzt, indem er sie in seinem Katalog gemäß Anlage B 3 aus dem Jahre 1996 verwendet hat. Dieser Katalog ist unstreitig in einer Auflage von 10.000 Exemplaren an Händler und in einer Endverbraucherversion in einer Auflage von einer Million Exemplaren verbreitet worden. In dem Katalog sind die mit "X" in Alleinstellung gekennzeichneten Produkte abgebildet. Ferner ist die Streitmarke in Alleinstellung auf der ersten Katalogseite optisch durch großen Schriftzug in roter Farbe besonders herausgestellt. Auf den weiteren Katalogseiten findet sich die Bezeichnung "X" auch jeweils im Hintergrund.

Entgegen der Auffassung der Klägerin kann nach dem neuen Markengesetz, welches hier gemäß § 152 MarkenG allein zu prüfen ist, auch die Verwendung der Marke in einem Katalog als Benutzung im Sinne des § 26 MarkenG ausreichen. Ein körperlicher Bezug der Marke zu einer konkreten Ware, deren Verpackung oder Umhüllung im Sinne der Rechtsprechung zum Warenzeichengesetz (vgl. hierzu BGH, GRUR 1980, 52, 53 - Contiflex; GRUR 1995, 347, 348 - Tetrasil; BGH, GRUR 1996, 267, 268 - AQUA) ist nach neuem Recht für eine rechtserhaltende Benutzung nicht mehr zwingend erforderlich. Vielmehr kann, soweit - wie hier - ein hinreichender Zusammenhang zwischen Marke und Waren erkennbar ist, auch die Verwendung der Marke in Geschäftspapieren (vgl. OLG München, NJWE-WettbR 1996, 180, 182 = Mitt. 1997, 30 - aliseo) oder Katalogen, Rechnungen und Preislisten ausreichen (vgl. Fezer, Markenrecht, § 26 MarkenG Rdnr. 8; König, Mitt. 1997, 18 ff.). Nach dem Willen des Gesetzgebers (vgl. Amtl. Begr., BT-Drucks. 12/6581, S. 83) muß die Marke nur als Marke benutzt werden, was nicht notwendig erfordert, daß die Marke auf Waren angebracht sein muß. Notwendig und ausreichend ist eine funktionsgerechte Verwendung der Marke. Hierfür kann, je nach den Umständen, auch die Benutzung auf Geschäftspapieren, in Katalogen oder insbesondere in der Werbung ausreichen. Für eine Fortsetzung der strengen deutschen Rechtsprechung, die im Grundsatz jedenfalls bei Warenmarken eine Benutzung auf der Ware verlangt, besteht nach der Gesetzesbegründung künftig keine Grundlage mehr, weil der Begriff der Benutzung in Auslegung der Richtlinie neu bestimmt werden muß. Dies postuliert eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung.

Soweit das Bundespatentgericht (GRUR 1996, 981 - Estavital; vgl. auch Althammer/Ströbele/Klaka, § 26 Rdnr. 9) dementgegen offenbar weitgehend an der bisherigen Rechtsprechung festhalten will, widerspricht dies dem eindeutigen und ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers. Zur Stützung seiner Ansicht kann sich das Bundespatentgericht nicht mit Erfolg auf den Wortlaut des § 26 Abs. 4 MarkenG (Art. 10 Abs. 2 Buchst. b MarkenrechtsRL) berufen, wonach auch das Anbringen der Marke auf Waren oder deren Aufmachung oder Verpackung im Inland als Benutzung gilt, wenn die Waren ausschließlich für die Ausfuhr bestimmt sind. Denn diese Vorschrift ist so zu verstehen, daß sie zur Erleichterung der rechtserhaltenden Benutzung von sog. Exportmarken einerseits kein inländisches Inverkehrbringen (der mit der Marke gekennzeichneten Ware oder von Katalogen mit der Marke usw.) verlangt, andererseits aber für die rechtserhaltende Benutzung die inländische Kennzeichnung der Ware selbst bzw. ihrer Verpackung oder Aufmachung fordert. Ein Hinweis "auf einen vom Richtlinien- und vom Gesetzgeber angenommenen Regelfall einer Benutzung von Warenmarken" kann der Vorschrift daher nicht entnommen werden.

Auch aus der vom Bundespatentgericht in seiner Entscheidung "Estavital" zitierten "Montana"-Entscheidung des Bundesgerichtshofes (GRUR 1995, 583) ergibt sich nicht, daß eine Verwendung einer Marke in Preislisten, Geschäftspapieren, Katalogen usw. grundsätzlich nicht für eine rechtserhaltende Benutzung im Sinne des § 26 MarkenG ausreicht. Der Bundesgerichtshof hat in der "Montana"-Entscheidung lediglich gesagt, daß die Marke "in bezug auf eine Ware oder Dienstleistung" benutzt worden sein muß, damit ihr kennzeichenrechtlicher Schutz erhalten wird und die Gefahr der Marke nicht der Gefahr des Verfalls ausgesetzt ist. Um ihrer Funktion gerecht zu werden, müsse die Marke so verwendet werden, daß der Verkehr in ihr eine kennzeichenmäßige Benutzung bestimmter Waren oder Dienstleistungen sehe (GRUR 1995, 583, 584). In bezug auf eine bestimmte Ware kann eine Marke aber auch in einem Katalog verwendet werden.

Ohne Erfolg bezieht sich die Klägerin schließlich auf die Entscheidung "AQUA" des Bundesgerichtshofes (GRUR 1996, 267), weil diese noch zum alten Warenzeichengesetz (§§ 5 Abs. 7, 11 Abs. 1 Nr. 4 WZG) ergangen ist.

Die Widerklage hat nur im tenorierten Umfang Erfolg.

100

Entsprechend ihrem Teilanerkenntnis ist die Klägerin zur Unterlassung, Auskunftserteilung und zum Schadensersatz zu verurteilen (§ 307 Abs. 1 ZPO). Weitergehende Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz betreffend die Zeit vor dem 10. Juli 1997 stehen dem Beklagten gegen die Klägerin jedoch nicht zu.

101

Wie sich aus den Ausführungen zu A. I. 2. a) und b) ergibt, kann der Beklagte solche Ansprüche mit Erfolg weder auf die Streitmarke "X" (§ 14 MarkenG) noch auf sein Firmenschlagwort "X" (§ 15 MarkenG) stützen.

102

Ansprüche auf Auskunftserteilung und Schadensersatz aus der Widerklagemarke "X" wegen der Verwendung der Bezeichnung "X" und entsprechende Ansprüche aus der Widerklagemarke "X X" wegen einer Benutzung der Bezeichnung "X" bestehen im Hinblick auf einen der Klägerin zuzubilligenden Prüfungszeitraum von einem Monat seit der Eintragung der Widerklagemarken am 10. Juni 1997, vor dessen Ablauf eine schuldhafte Markenrechtsverletzung nicht in Betracht kommt, für die Zeit vor dem 10. Juli 1997 nicht.

103

104

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 1 ZPO.

105

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten. Innerhalb der noch zu treffenden Kostenentscheidung wird auch über die Kosten des übereinstimmend für erledigt erklärten Teils des Feststellungsantrages der Klägerin sowie über die Kosten des von der Klägerin zurückgenommenen Teils des Feststellungsantrages zu entscheiden sein.

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