Urteil vom Landgericht Düsseldorf - 14d O 180/08

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 52.500,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.04.2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von dem Kläger am 17.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 50.000 € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers auf Übertragung der von der Klägerin am 17.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 50.000,- € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte dazu verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger am 17.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 50.000,- € resultieren.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von dem Kläger am 17.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 50.000,- € in Verzug befindet.

Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von dem Kläger am 30.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 100.000,- € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte, an den Kläger weitere 59.500,- € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.04.2009 zu zahlen.

Die Beklagte wird verurteilt, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von dem Kläger am 30.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 100.000,- € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des vom Kläger bei der X aufgenommenen Darlehens über einen Nennbetrag in Höhe von 45.500,- € zu einem Nominalzinssatz von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 freizustellen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der von dem Kläger am 30.06.2004 gezeichneten X im Nennwert von 100.000,- € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte dazu verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von dem Kläger am 30.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 100.000,- € resultieren.

Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der von dem Kläger am 30.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 100.000,- € in Verzug befindet.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien streiten um Schadenersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen einer fehlerhaften Anlageberatung sowie Prospekthaftung im weiteren Sinne im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Kommanditbeteiligung an der Film & X (nachfolgend: VIP 3) und X (nachfolgend: VIP 4).

Der Kläger ist seit 1989 bei der Beklagten, seiner Hausbank, Kunde. Den Zeuge X, der seinerzeitige Berater des Klägers und Mitarbeiter der Beklagten, kennt der Kläger bereits seit ca. 1997. Im Herbst 2003 schlug der Zeuge X dem Kläger vor, eine Anlage im X zu tätigen. Hierzu lud er den Kläger zu einer Veranstaltung in den Räumlichkeiten der Beklagten ein, bei der dieser Fond vorgestellt wurde. Am 17.11.2003 zeichnete der Kläger einen Kommanditanteil an der VIP 3 in Höhe von 50.000,- € zuzüglich 2.500,- € Agio. Für die Vermittlung der Beteiligung erhielt die Beklagte von der VIP 3 eine Provision in Höhe von 8,25 % des Nominalbetrages des Fondsanteils. Auf diesen Umstand wurde der Kläger zuvor nicht hingewiesen. Der als Anlage K 5 vorgelegte Prospekt für den VIP 3-X enthält u.a. folgende Hinweise auf den Seiten 40 und 68/69:

„Ein Agio in Höhe von 5 % auf die Zeichnungssumme (Kommanditkapital) wird innerhalb einer Woche nach Zugang der Annahme der Beitrittserklärung zur Zahlung fällig. Es dient der Eigenkapitalvermittlerin, der VIP Beratung für Banken AG, zur zusätzlichen Abdeckung von Vertriebsaufwendungen.“

„Die VIP X wird die Vermittlung des beschriebenen Eigenkapitals in Höhe von 10.000.000 € bis zu 500.000.000 € der Anleger organisieren. Die VIP X hat das Recht, ihre Rechte und Pflichten aus dieser Vertriebsvereinbarung auf Dritte zu übertragen, und die Verpflichtung, nur die vom VIP X zur Verfügung gestellten Beteiligungsunterlagen zu benutzen. Hierfür erhält die VIP X eine Vergütung von 8,9 % des Kommanditkapitals. Das von den beitretenden Kommanditisten zu erbringende Agio in Höhe von 5 % ist eine zusätzliche Vergütung für die Eigenkapitalvermittlung.“

Im Sommer 2004 war der Zeuge X mit seiner Freundin zu Gast in dem Ferienhaus des Klägers auf Mallorca und schlug dem Kläger eine Beteiligung am Nachfolgefond VIP 4 vor. Der Kläger zeichnete daraufhin am 30.06.2004 Anteile am VIP 4-X in Höhe von 100.000 € zuzüglich eines Agios 5.000 €. Der als Anlage K 6 vorgelegte Prospekt für den VIP 4- X enthält u.a. folgende Hinweise auf den Seiten 63 und 91:

„Mit dem Vertrieb der Kommanditanteile ist die VIP X (nachfolgend VIP X) beauftragt. Die VIP X wird die Vermittlung und Einwerbung des Eigenkapitals organisieren und abwickeln und ist berechtigt, Dritte als Vertriebspartner einzusetzen.

(…)

Für die Vermittlung der Anteile erhält die VIP X eine Vergütung in Höhe von 4,9 % des platzierten Kommanditkapitals, sowie das Agio in Höhe von 5 % und für die Übernahme der Platzierungsgarantie eine Vergütung i.H.v. 2 % des vermittelten Kapitals. Für die Vermittlung der Finanzierungen erhält die VIP X eine Gebühr in Höhe von 2 % des vermittelten Kommanditkapitals.“

Beim VIP 4- X bestand die Möglichkeit einen Teil der Zeichnungssumme durch ein Anteilfinanzierungsdarlehen zu finanzieren. Der Kläger zahlte für die Zeichnung einen Eigenkapitalbetrag von 59.500,- €. Das restliche Kapital finanzierte er über einen Kredit in Höhe von 45.500,- € mit einem Zinssatz von 7,45 % durch die X. Für die Vermittlung der Beteiligung erhielt die Beklagte von der VIP 4 eine Provision zwischen 8,45 % und 8,72 % auf die Zeichnungssumme. Auf diesen Umstand wurde der Kläger wiederum zuvor nicht hingewiesen. Der Kläger beabsichtigte mit der Anlage jedenfalls auch die Erzielung steuerlicher Vorteile. Aufgrund der Ausgestaltung der Fonds konnten diese Steuervorteile nicht in vollem Umfang realisiert werden. Die zuständige Finanzbehörde hob nach Zeichnung der streitgegenständlichen Fonds durch den Kläger die Grundlagenbescheide auf, so dass Verlustzuweisungen für den Anleger nicht mehr wie nach dem ursprünglichen Fondskonzept geplant möglich waren. Ausschüttungen erfolgten nicht.

Der Kläger behauptet, er sei bei der Empfehlung, den VIP X 3 und 4 beizutreten, von der Beklagten in mehrfacher Hinsicht falsch beraten oder unzureichend aufgeklärt worden. Fehlerhaft sei es bereits gewesen, dass ihm der Prospekt jeweils erst nach der Zeichnung ausgehändigt worden sei. Auch der Unterschied zwischen einer Garantie und der hier vorliegenden Schuldübernahme sei nicht erläutert worden. Die steuerlichen Vorteile der Fondbeteiligung seien als sicher dargestellt worden. Als Anlageberaterin habe ihn die Beklagte insbesondere über die von den Fonds gewährte verdeckte Rückvergütung informieren müssen. Im Fall einer ordnungsgemäßen Beratung hätte er von der Anlage Abstand genommen und sein Kapital anderweitig angelegt. Durch eine andere Anlage hätte er jährlich Zinsen in Höhe von 4 % erwirtschaften können. Hinsichtlich des Antrags zu 4) ist der Kläger der Ansicht, dass ihm nur die Abgabe eines Angebots zumutbar sei. Die Übertragung des Anteils sei nach § 5 des Gesellschaftsvertrags nur mit Zustimmung der Komplementärin möglich. Diese könne die Zustimmung insbesondere dann verweigern, wenn der Erwerber eine Sperrminorität im Fonds erhalten würde. Dies sei bei der Beklagten jedenfalls denkbar.

Der Kläger beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 52.500,- € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent seit dem 17.11.2003 bis zur Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen;

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 17.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 50.000,- € resultieren;

3. die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 1 - 2 Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 30.06.2003 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 50.000,- € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte erfolgen zu lassen.

hilfsweise

die Verurteilung gemäß den Anträgen 1 - 2 Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger am 17.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 50.000,- € an die Beklagte erfolgen zu lassen.

4. festzustellen, dass die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 17.11.2003 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 50.000,- € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

hilfsweise

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger am 30.06.2003 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 100.000,- € in Verzug befindet.

5. die Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 59.500,- € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 4 Prozent seit dem 30.06.2004 bis zur Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu bezahlen

6. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von allen Verbindlichkeiten bezüglich des vom Kläger bei der X aufgenommenen Darlehens über einen Nennbetrag in Höhe von 45.500,- € zu einem Nominalzins von 7,475 % bei einer Laufzeit bis zum 30.11.2014 freizustellen.

7. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der vom Kläger am 30.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 100.000,- € resultieren

8. die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 5 - 7 Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers gegenüber der Beklagten auf Übertragung der vom Kläger am 30.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der Xim Nennwert von 100.000,- € sowie Abtretung aller Rechte aus dieser Beteiligung an die Beklagte erfolgen zu lassen.

hilfsweise

die Verurteilung gemäß den Anträgen zu 5 - 7 Zug um Zug gegen X im Nennwert von 100.000,- € an die Beklagte erfolgen zu lassen.

9. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots auf Übertragung der vom Kläger am 30.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 100.000,- € sowie der Annahme der Abtretung der Rechte aus dieser Beteiligung in Verzug befindet.

hilfsweise

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der Übertragung der vom Kläger am 30.06.2004 gezeichneten Beteiligung an der X im Nennwert von 100.000,- € in Verzug befindet

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte ist der Ansicht, zwischen den Parteien sei lediglich ein Anlagevermittlungs- und kein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Dies ergebe sich auch daraus, dass die Beklagte vom Kläger für die von ihr geleistete Vermittlungstätigkeit keine Vergütung erhalten habe. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, sie habe ihre Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger nicht verletzt. Der Kläger sei über die Gesamthöhe der Provisionen zutreffend durch die Prospekte sowie den Vermögensanlagebogen vom 8.12.2004 aufgeklärt worden. Soweit unter Berücksichtigung des Beschlusses des 11. Zivilsenates des Bundesgerichtshofs vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, objektiv eine Pflichtverletzung angenommen werden sollte, habe sie jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt. In den Jahren 2003 und 2004 sei Stand der Rechtsprechung gewesen, dass eine Pflicht zur ungefragten Aufklärung über Vertriebskosten erst dann bestehe, wenn diese 15 % des Anlagebetrages überstiegen. Im vorliegenden Fall hätten die Gesamtkosten unterhalb dieser Schwelle gelegen. Ihre Rechtsabteilung habe stets sorgfältig die Rechtsprechung, insbesondere die des Bundesgerichtshofs, zu den Pflichten bei der Anlagevermittlung und -beratung verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständige Fachabteilung für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt. Der Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20.01.2009 verstoße außerdem gegen Art. 12 GG und gegen das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter. Die Beklagte ist weiter der Ansicht, dass vorliegend die Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens nicht greife. Der Kläger hätte bei Kenntnis der gezahlten Innenprovision mehrere vernünftige Handlungsoptionen gehabt. Zudem wären allein die steuerlichen Vorteile für die Anlageentscheidung des Klägers maßgeblich gewesen, so dass er sich auch bei einer Aufklärung über die Provision für die Anlage entschieden hätte. Dem Kläger stehe außerdem ein Widerrufsrecht gegen die darlehensgebende Bank zu, so dass ein Schaden insoweit ausgeschlossen sei. Die Beklagte hat zudem hilfsweise die Aufrechnung mit eigenen Schadensersatzansprüchen erklärt. Sie ist der Ansicht, ihr stünde ein entsprechender Anspruch zu, da der Kläger, seinen eigenen Vortrag zugrunde gelegt, der Wahrheit zuwider die Empfangsbestätigung für die Emissionsprospekte unterschrieben hätte, obwohl er diese gar nicht rechtzeitig ausgehändigt bekommen habe. Der Schaden der Beklagten hieraus liege in der Verurteilung im vorliegenden Verfahren.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 21.09.2009 (Bl. 267 d.A.). Die Parteien wurden vor der Durchführung der Beweisaufnahme darauf hingewiesen, dass diese nach Ansicht der nunmehr zuständigen Richterin zur Entscheidung des Rechtsstreits nicht mehr erforderlich sein dürfte, da eine Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten vorliege.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist zum Großteil begründet.

Der Kläger hat gemäß § 280 Abs. 1 BGB gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz.

Die Parteien haben vorliegend entgegen der Ansicht der Beklagten einen Anlageberatungsvertrag und keinen bloßen Anlagevermittlungsvertrag geschlossen.

Ein Beratungsvertrag kommt zustande, wenn ein Anlageinteressent an eine Vertriebsperson herantritt, um sich über die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen (BGHZ 100, 117, 122; BGH NJW 2004, 1868f.; BGH BKR 2008, 188 ff.; OLG München, Urteil vom 02.06.2008, Az. 17 U 5698/07). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Interessent von sich aus oder auf Initiative des Vertriebs den Berater aufsucht (BGHZ 123, 126ff. = NJW 1993, 2433 ff. = WM 1993, 1455 ff.). Entscheidend für die Annahme eines Anlageberatungsvertrages ist, ob es dem Kapitalanleger ersichtlich nicht nur auf die bloße Mitteilung von Tatsachen bezüglich der Kapitalanlage ankommt, sondern er auch Wert auf die Bewertung und Beurteilung der Tatsachen legt. Hiervon ist auszugehen, wenn der Kapitalanleger selbst nicht genügende wirtschaftliche Kenntnisse hat, um die der Anlage zugrundeliegenden wirtschaftlichen Zusammenhänge vollständig zu durchdringen. Häufig wünscht der Anleger eine auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung, die er auch besonders honoriert (BGH NJW 1982, 1095f.; BGH WM 1993, 1238). An einen Anlagevermittler, der für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch unter Berücksichtigung der ihm versprochenen Provision den Vertrieb übernommen hat, wendet der Anleger sich in der Regel in dem Bewusstsein, dass der werbende und anpreisende Charakter der Aussagen im Vordergrund steht (BGH WM 1993, 1238). Soweit die Vertriebsperson von dem Anleger ein Honorar erhält, deutet dies auf den Abschluss eines Anlageberatungsvertrages hin (BGH NJW 1982, 1095f.). Das Fehlen einer solchen Honorarvereinbarung steht aber entgegen der durch die Beklagte vertretenen Ansicht der Annahme einer Anlageberatung nicht entgegen.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend von einem Beratungsvertrag auszugehen. Die Beklagte trägt selbst vor, dass der Zeuge X dem Kläger in mehreren persönlichen Kundengesprächen die Chancen und Risiken des Fonds ausführlich erläutert habe. Der Kläger hat unwidersprochen dargelegt, dass er bereits über einen langen Zeitraum von dem Zeugen X beraten wurde und hierdurch auch ein besonderes Vertrauensverhältnis entstanden ist. Der vertrauensvolle Umgang wird auch dadurch bestätigt, dass der Zeuge X in dem Ferienhaus des Klägers auf Mallorca zu Gast war. Eine andere Beurteilung ergibt sich weder aufgrund des beruflichen Werdegangs des Klägers noch aufgrund seiner früheren Anlageerfahrungen. Dies lässt das Erfordernis einer ordnungsgemäßen Beratung durch die Beklagte nicht entfallen. Es gibt auch im Bereich der Fondsanlagen eine Vielzahl möglicher Gestaltungen, die dem Kläger nicht in allen Einzelheiten geläufig gewesen sein dürften. Eine Beweiserhebung zu diesen Punkten war aus diesem Grund entbehrlich. Auch eine weitere Beratung des Klägers durch seinen Steuerberater entbindet die Beklagte nicht von ihren Pflichten. Der Steuerberater des Klägers kann in erster Linie zu den steuerlichen Aspekten Stellung nehmen. Für die Abwägung der Chancen und Risiken bei einer Fondbeteiligung spielen aber eine Vielzahl von Faktoren eine Rolle, so dass es dem Kläger – auch wenn bei der Beteiligung in erster Linie steuerliche Aspekte im Vordergrund standen – auf eine vollständige und ordnungsgemäße Beratung durch die Beklagte ankam. Soweit die Beklagte geltend macht, allein die positive Einschätzung seines Steuerberaters sei für die Beteiligungsentscheidung des Klägers maßgeblich gewesen, handelt es sich um eine Behauptung ins Blaue hinein. Die Beklagte macht selbst geltend, alle Risiken und Chancen seien mit dem Kläger ausführlich besprochen worden. Wenn es aber allein auf die Beurteilung des Steuerberaters angekommen sein sollte, ist nicht ersichtlich, warum in mehreren ausführlichen Kundengesprächen eine weitere Beratung stattfand. Tatsächliche Anhaltspunkte, wie die Beklagte zu dieser Einschätzung gelangt ist, sind nicht ersichtlich. Der Zeuge X hat in seiner Vernehmung zudem lediglich angegeben, er könne sich erinnern, dass der Kläger mit seinem Steuerberater ebenfalls noch Kontakt aufnehmen wollte.

Die Beklagte hat ihre Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt, indem sie den Kläger nicht über die Höhe der ihr von der Fondsgesellschaft gewährten Provisionen aufgeklärt hat.

aa)

Eine solche Aufklärungspflicht folgt bereits aus allgemeinen zivilrechtlichen Grund-sätzen, die insbesondere einem Beratungsvertrag immanent sind und nach denen jeder Vertragspartner zur Aufdeckung vertragswidriger Interessenkonflikte verpflichtet ist (BGH WM 2009, 405f; Palandt-Sprau, BGB, 68. Aufl., § 654 Rn. 4). Sie ergibt sich darüber hinaus auch aus der besonderen Rechtsnatur eines Anlageberatungsvertrages als eines seinem Wesen nach auf die Besorgung fremder Geschäfte gerichteten Vertrages. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein Anlageberater verpflichtet, seine Kunden über Rückvergütungen, die ihm der Eigenkapitalsuchende versprochen hat, aufzuklären. Denn in diesem Fall besteht die konkrete Gefahr, dass die Bank Anlageempfehlungen nicht allein im Kundeninteresse nach den Kriterien anleger- und objektgerechter Beratung abgibt, sondern zumindest auch in ihrem eigenen Interesse, möglichst hohe Rückvergütungen zu erhalten (BGH NJW 2007 S.1876). Eine solche Aufklärungspflicht besteht auch außerhalb des Anwendungsbereichs des WpHG und unabhängig von der Rückvergütungshöhe (BGH WM 2009 S.405).

bb)

Eine ordnungsgemäße Aufklärung ist vorliegend weder durch die Übergabe der Emissionsprospekte noch durch den Hinweis im Vermögensanlagebogen erfolgt.

Im Prospekt ist lediglich angegeben, dass Dritte als Vertriebspartner eingesetzt bzw. die Rechte und Pflichten der Vertriebsvereinbarung auf Dritten übertragen werden können. Den Prospektangaben ist jedoch weder zu entnehmen, dass die Rückvergütungen tatsächlich an die Beklagte erfolgen, noch ist die konkrete Höhe erkennbar. Der Hinweis im Vermögensanlagebogen ist zu allgemein gehalten, um den Kunden hinreichend aufzuklären. Der Kunde kann diesem Hinweis gerade nicht entnehmen, ob und ggf. in welcher Höhe in seinem konkreten Fall eine Provision gezahlt wird.

cc)

Auch der Schriftsatz der Beklagten vom 20.04.2010 führt zu keinem anderen Ergebnis. Vorliegend ist nicht ausschlaggebend, dass den Anlegern durch eine unterlassene Aufklärung über sogenannte „versteckte Innenprovisionen“ die Grundlage einer sachgerechten Prüfung der Werthaltigkeit des Objekts und der Rentabilität der Anlage entzogen wurde. Entscheidend ist, dass durch die nicht erwähnte Provision die Qualität der Beratung durch die Beklagte in einem anderen Licht erscheinen kann. Die Offenlegung der Provision dient vordringlich der Stabilisierung entgegengebrachten Vertrauens in den durch kompetente Beratung beeinflussten Kapitalmarkt und nicht dem Schutz berechtigter Rentabilitätserwägungen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2010, I 6 U 52/09). Denn nur ein Anleger, der über die Rückvergütungen oder Provisionen informiert ist, kann Ratschläge auf Eigeninteressen und dadurch motivierte Verzerrung in der Darstellung der Kapitalanlage prüfen. Ob im vorliegenden Fall über das missbrauchte Vertrauen hinaus wohlmöglich auch über die Werthaltigkeit der Anlagen getäuscht worden ist, kann daher dahinstehen.

Aus dem gleichen Grund steht auch die Rechtsprechung des III. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes einer Aufklärungspflichtverletzung vorliegend nicht entgegen. Nach dieser Rechtsprechung ist im Rahmen von Anlagevermittlungsverträgen, die Immobilienfonds zum Gegenstand haben, eine Aufklärung über erhaltene Innenprovisionen erst dann erforderlich, wenn die Innenprovision die Grenze von 15 % der Kapitalsumme überschreitet (BGHZ 158, 110 ff.; BGH WM 2007, 873 ff.). Diese Rechtsprechung ist vorliegend nicht einschlägig. Ihr liegen Sachverhalte zugrunde, in denen den Anlegern durch die unterlassene Aufklärung über sogenannte „versteckte Innenprovisionen“ die Grundlage einer sachgerechten Prüfung der Werthaltigkeit des Objekts und der Rentabilität der Anlage entzogen oder diese zumindest verzerrt wurde. Vorliegend ist jedoch nicht die Werthaltigkeit der Anlage sondern das der Beratung der Beklagten entgegen gebrachte Vertrauen maßgeblich.

dd)

Die von der Beklagten gegen den Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 20. Januar 2009, XI ZR 510/07, vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken überzeugen ebenfalls nicht.

(1)

Richtig ist zwar, dass keine ausdrücklich gesetzlich normierte allgemeine Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten besteht. Die Existenz von Beratungsverträgen folgt aus der Vertragsfreiheit im Schuldrecht. Im deutschen Zivilrecht gibt es allgemeine Rechtsgrundsätze, aus denen die Rechtsprechung ableiten kann, welche Rechte und Pflichten in diesen gesetzlich nicht geregelten Rechtsverhältnissen bestehen. Zu diesen Grundsätzen gehört auch, dass eine Vertragspartei, die für die andere Vertragspartei tätig wird, nicht gegen deren Interessen handeln darf (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).

(2)

Ein Verstoß gegen Art. 12 GG ist ebenfalls nicht ersichtlich.

Es kann dahinstehen, ob die Rechtsprechung, die dem Berater eine Offenbarung von Interessenkonflikten auferlegt, tatsächlich einen Eingriff in die Berufsfreiheit des Art. 12 GG darstellt. Denn der Eingriff findet in Anwendung der sogenannten „Dreistufentheorie“ (BVerfGE 7, 377 – juris Tz. 54 ff.; 75 ff.) lediglich auf der untersten Stufe, d.h. im Rahmen der Berufsausübungsfreiheit statt, da die Berufswahl weder objektiv noch subjektiv eingeschränkt wird. Die vom Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG in NJW 1980, 1900 – juris Tz. 27 ff.) gestellten hohen Anforderungen an die Begründung einer Rechtsprechung, die eine berufsregelnde Tendenz aufweisen kann, sind erfüllt. Der Bundesgerichtshof hat seine Auffassung ausführlich begründet.

Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verstößt auch materiell-rechtlich nicht gegen das Grundgesetz. Soweit in der Rechtsprechung überhaupt ein Eingriff gesehen werden kann, ist dieser jedenfalls verfassungskonform. Ein Eingriff, der die reine Ausübungsregelung betrifft, die auf die Freiheit der Berufswahl nicht zurückwirkt, sondern nur bestimmt, in welcher Art und Weise die Berufsangehörigen ihre Berufstätigkeit zu gestalten haben, ist schon dann verfassungsgemäß, wenn er im weiten Maße Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit zur Geltung bringt, die Nachteile und Gefahren für die Allgemeinheit abzuwehren geeignet sind.

Vorliegend ist die Aufklärungspflicht durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt. Der Anleger benötigt eine vollständige Entscheidungsgrundlage, für die der Anlageberater ihn gerade beraten soll. Erhält er diese nicht, weil der Berater wegen des eigenen Provisionsinteresses versucht ist, die Anlageempfehlung nach einer möglichen Provision oder einer bestimmten Provisionshöhe auszurichten, besteht die Gefahr, dass der insoweit ahnungslose Kunde eine falsche Entscheidung trifft, die weitreichende finanzielle Konsequenzen nach sich ziehen kann (OLG Düsseldorf, aaO; OLG Celle, Urteil vom 21.10.2009, 3 U 86/09).

Der Eingriff ist auch verhältnismäßig. Denn die Offenlegung der Vergütung bzw. deren Höhe ist geeignet, das Ausmaß des bestehenden Interessenkonflikts aufzuzeigen. Ein milderes Mittel als die Mitteilung der Höhe der Rückvergütung ist nicht ersichtlich. Der Eingriff ist dem Berater auch zumutbar, da nichts dafür spricht, dass eine Offenlegung von Rückvergütungen zu einem erheblichen Geschäftseinbruch bei den Banken, insbesondere bei der Beklagten, und damit zu einer Existenzgefährdung führen würde, die möglicherweise geeignet wäre, die getroffene Berufswahl zu tangieren.

(3)

Schließlich verstößt der Bundesgerichtshof durch seinen Beschluss vom 20. Januar 2009 auch nicht gegen das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG i.V.m. § 132 Abs. 2 und Abs. 3 GVG. Denn einer Vorlage an den Großen Senat bedurfte es bereits deshalb nicht, weil den Urteilen, in denen der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes eine Offenlegungspflicht über den Bezug von Innenprovisionen ab einem Schwellenwert von 15 % der Kapitalsumme begründet hat, Sachverhalte zugrunde lagen, in denen die Transparenz zur Beurteilung der Werthaltigkeit der Anlageobjekte und nicht die Wahrung des Anlegervertrauens in den Kapitalmarkt durch die Offenlegung von Interessenkonflikten im Vordergrund standen (vgl. OLG Düsseldorf, aaO).

Die Beklagte hat die Pflichtverletzung auch zu vertreten. Sie kann sich nicht mit Erfolg auf einen angeblichen Rechtsirrtum berufen und hat daher die Vermutung des § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht widerlegt.

aa)

An das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums sind strenge Maßstäbe anzulegen (BGH NJW 1984, 1029, 1030; BGH NJW 1992, 3296ff. = WM 1992, 1892ff.; BGH NJW 2007, 428, 430; OLG Hamburg ZMR 2002, 298ff.). Der Schuldner muss die Rechtslage unter Einbeziehung der höchstrichterlichen Rechtsprechung sorgfältig prüfen. Entschuldigt ist ein Rechtsirrtum nur dann, wenn der Irrende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht zu rechnen brauchte (BGH NJW 2006, 3271; BGH NJW 2007, 428, 430). Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage handelt bereits fahrlässig, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens ernsthaft in Betracht ziehen muss (BGH NJW 1984, 2144). Das Risiko, das sich daraus ergibt, dass eine Rechtsfrage höchstrichterlich noch nicht geklärt ist, darf er nicht dem Gläubiger zuschieben (BGH NJW 1972, 1045; OLG Düsseldorf, ZIP 2004, 1745ff.).

Da die Beklagte eine juristische Person ist, muss sie sich das Wissen ihrer Mitarbeiter gemäß § 166 Abs. 1 BGB ebenso wie ein fahrlässiges Organisationsverschulden zurechnen lassen. Hiervon ist auszugehen, wenn ihre Organe von der bestehenden Aufklärungspflicht hätten wissen können, infolge vorwerfbarer Nachlässigkeit aber nicht gewusst haben und demzufolge ihre Mitarbeiter auf die Informationspflicht nicht hingewiesen haben (vgl. dazu BGH WM 2009, 1274 – juris Tz. 14).

bb)

Die Beklagte hatte in den Jahren 2003 und 2004 auch unter Berücksichtigung von Literatur und Rechtsprechung keinen Anlass zu der Annahme, zu der tatsächlich gebotenen Aufklärung zweifelsfrei nicht verpflichtet zu sein. Denn bereits im Jahr 2001 wurde die Rechtsfrage einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen in Literatur und Rechtsprechung kontrovers diskutiert. Schon 1996 hatte das Oberlandesgericht Stuttgart entschieden, dass Anlageberater dann über interne Provisionen aufklären müssen, wenn dadurch im Zusammenhang mit anderen Umständen besondere Gefahren für den Anleger verbunden sind (OLG Stuttgart, Urteil vom 19.12.1995,12 U 150/95). In der Literatur gab es unterschiedliche Auffassungen. Es wurde bereits damals vertreten, dass Anlageberater im Gegensatz zu Anlagevermittlern uneingeschränkt zur Aufklärung über Höhe und Herkunft von Provisionsversprechen verpflichtet sind (so Schirp/Mosgo, BKR 2002, 354, 359f.). Andere waren der Auffassung, auf Innenprovisionen müsse nie hingewiesen werden (vgl. Loritz, WM 2000, 1831ff.). Mehrere Stimmen in der Literatur hielten eine Aufklärung nur unter bestimmten Voraussetzungen, insbesondere erst ab einer bestimmten Höhe der Innenprovision, für geboten (Wagner, WM 1998, 694ff.; Gallandi, WM 2000, 279, 285f.; Kiethe, NZG 2001, 107; auch OLG Köln ZIP 2001, 1808ff.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.09.02, I-15 U 26/01).

Die Beklagte musste erkennen, dass zumindest die Möglichkeit bestand, dass höchstrichterlich eine Pflicht zu Aufklärung über jede Innenprovision angenommen wird. Hierauf deutete – neben dem zitierten Aufsatz von Schirp/Mosgo - bereits die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Juni 1995 (BGHZ 95, 81ff.) hin, nach der ein zwischen einem Anlagevertrieb und einem Steuerberater geschlossener Maklervertrag gemäß § 138 Abs. 1 BGB wegen der Gefahr, dass der Steuerberater seinen Mandanten nicht mit völliger Objektivität berät, nichtig ist, wenn der Vertrieb weiß oder damit rechnet, dass der Steuerberater die Vereinbarung gegenüber dem Mandanten verschweigen wird. Das OLG Stuttgart entschied am 29. März 2000 im Anschluss an das vorgenannte Urteil, ein Anlageberater sei in einer vergleichbaren Situation wie ein Steuerberater; die Gefahr eines Treuebruches bestehe auch bei der Anlageberatung (OLG Stuttgart OLGR 2001, 234).

Soweit die Beklagte auf Entscheidungen verschiedener Gerichte verweist, die eine Pflicht zu Offenbarung von Innenprovisionen erst ab einer Höhe von 15 Prozent angenommen haben, und meint, ihr könne eine Rechtsansicht nicht vorgeworfen werden, die von mehreren Kollegialgerichten geteilt wurde, greift dies nicht durch. Zum einen ist die zitierte Rechtsprechung erst im Anschluss an die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110ff. = NJW 2004, 1732 ff.) ergangen, in der eine Hinweispflicht eines Anlagevermittlers „jedenfalls“ ab einer Höhe der Innenprovision von 15 Prozent angenommen wurde. Dies führte zu Diskussionen, wie die Formulierung „jedenfalls“ zu verstehen ist. Zum anderen kann sich die Beklagten nicht mit dem Hinweis auf den in Amtshaftungssachen entwickelten Grundsatz entlasten, dass ein Verschulden des Beamten in der Regel zu verneinen ist, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat („Kollegialgerichtsrichtlinie“, vgl. BGHZ 150, 172, 184). Dieser Grundsatz kann auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht übertragen werden. Während der hoheitlich handelnde Beamte die Dienstpflicht hat, die in Frage stehenden gesetzlichen Bestimmungen, auch wenn sie ihm unklar erscheinen oder sich eine Anwendungspraxis noch nicht herausgebildet hat, auf den ihm vorliegenden Fall anzuwenden, geht es vorliegend um eine freie unternehmerische Betätigung der Beklagten, für die sie selbst Verantwortung zu übernehmen hat. Dies schließt die Pflicht ein, sich selbst darüber klar zu werden, welche Aufklärungspflichten ihr bei der Anlageberatung obliegen (vgl. BGH BeckRS 2009, 08039, Rdnr. 4). Anders als ein Instanzgericht, das streitige Rechtsfragen entscheiden und sein Urteil gegebenenfalls einer Überprüfung im Rechtsmittelzug unterwerfen muss, hatte die Beklagte auch die Möglichkeit, bei verbleibender Ungewissheit den sicheren Weg einer Aufklärung zu wählen. Wenn sie dies nicht getan und sich auf eine - aus damaliger Sicht zumindest ernstlich angreifbare - Rechtsauffassung festgelegt hat, geschah dies auf eigenes Risiko und schließt angesichts der dargelegten, schon damals vorhandenen Ansätze in der Rechtsprechung jedenfalls den Vorwurf der Fahrlässigkeit nicht aus.

Die unterlassene Aufklärung war auch kausal für den Fondsbeitritt des Klägers. Die Vermutung, dass ein Anleger bei pflichtgemäßer Beratung eine Anlage nicht gezeichnet hätte, gilt auch dann, wenn die Pflichtverletzung in der unterbliebenen Aufklärung über versprochene Innenprovisionen liegt (BGH, Urteil vom 12.05.2009, Az.: XI ZR 586/07; BGH ZIP 2005, 1599; BGH VersR 2006, 653; OLG Düsseldorf ZIP 2004, 1745). Auf die Gründe, warum die Kapitalanlage später im Wert gefallen ist, kommt es nicht an. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, streitet für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. In diesem Fall muss der Aufklärungspflichtige beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte.

Diese Vermutung hat Beklagte weder erschüttert noch widerlegt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich der Kläger bei ordnungsgemäßer Aufklärung dennoch für die Anlage entschieden hätte. Die von der Beklagten dargelegten allgemeinen Handlungsalternativen des Anlegers reichen nicht aus, um die vermutete Ursächlichkeit zu erschüttern. Sie geben keinen Anhaltspunkt dafür, wie sich der Kläger in der konkreten Situation verhalten hätte. Es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger bei Aufdeckung der Gewinninteressen der Beklagten der Empfehlung des Anlageberaters gefolgt wäre.

Soweit die Beklagte hingegen vorträgt, die Kenntnis des Klägers von der Höhe der Vertriebsprovision der Beklagten hätte seinen Anlageentschluss nicht beeinflusst, da für den Kläger allein die Steuerersparnis relevant war, überzeugt dies nicht. Eine Fondbeteiligung hängt von vielen verschiedenen Faktoren ab, so dass die Frage über eine mögliche Beteiligung eine gründliche Prüfung erfordert. Es obliegt der Beklagten, den Kläger über die Chancen und Risiken der Anlage insgesamt unter besonderer Berücksichtigung der vom Kläger verfolgten Ziele zu beraten. Wie bereits dargelegt, liegt die Aufklärungspflichtverletzung nicht in der Benennung von Provisionen, die die Werthaltigkeit der Anlage beeinflussen, sondern in dem Verschweigen des Interessenkonflikts, in welchem sich die Beklagte aufgrund der Provision gegenüber dem Kläger befand und dessen möglicher Einfluss auf die Beratungsleistung der Beklagten. Inwiefern die Beklagte aus der Offenlegung der Anlagemotive auf den Umstand schließen kann, dass ihre Provision für den Kläger bei der Anlageentscheidung ohne Bedeutung war, ist nicht ersichtlich. Eine dementsprechende Äußerung des Klägers behauptet die Beklagte jedenfalls nicht.

Der Einwand der Beklagten, im Wirtschaftsleben sei stets damit zu rechnen sei, dass ein Leistungserbringer nicht unentgeltlich arbeite und dies sei dem Kläger auch im vorliegenden Fall bewusst gewesen, greift ebenfalls nicht durch. Es handelt sich lediglich um eine pauschale Behauptung. Es ist nicht ersichtlich, dass eine konkrete Äußerung des Klägers erfolgt ist, aus der sich für den Kundenberater herleiten ließ, dass der Anleger von einer umsatzabhängigen Provision für die Bank ausging und deren Höhe für ihn bedeutungslos war (vgl. hierzu auch OLG Hamm, Urteil vom 3.03.2010, 31 U 106/08). Der hierzu von der Beklagtenseite angebotene Beweis war daher nicht zu erheben.

Auch der Einwand der Beklagten, die Kausalität sei zu verneinen, da der Kläger bereits zuvor eine Beteiligung an den Fonds X I und X II eingegangen sei, bei denen die Beklagte Provisionszahlungen erhalten habe und dies im Prospekt auch offengelegt gewesen sei, greift nicht durch. Aus den angeführten Anlageentscheidungen des Klägers kann nicht geschlossen werden, dass eine mögliche Innenprovision der Beklagten für ihn keine Rolle spielt. Es gibt keinen allgemeinen Erfahrungssatz, dass jede Anlageentscheidung nach denselben Kriterien getroffen wird. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass die X-Fonds von der Beklagten selbst aufgelegt worden waren, während die Beklagte im vorliegenden Fall ein konzernfremdes Produkt in ihr Angebot mit aufgenommen hat. Während dem Kläger bei den X-Fonds erkennbar war, dass die Beklagte ein unmittelbares Interesse an der Beteiligung hat und er die Beratung und Anlageempfehlung der Beklagten unter diesem Aspekt ggf. besonders kritisch überprüfen konnte, enthielten die vorliegenden Prospekte keinen Hinweis auf die Innenprovision der Beklagten. Der bestehende Interessenkonflikt ist gerade nicht offen gelegt worden.

Nach §§ 249 ff. BGB ist der Kläger nach alledem so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er sich nicht an den X VIP 3 und VIP 4 beteiligt hätte.

aa)

In diesem Fall hätte der Kläger für den VIP 3- X und VIP 4-X kein Eigenkapital in Höhe von 52.500 € bzw. 59.500 € aufgewandt, so dass ihm ein entsprechender Zahlungsanspruch zusteht.

Der Kläger kann zudem von der Beklagten die Freistellung von den Verbindlichkeiten des Darlehensvertrages fordern, da er diesen nicht abgeschlossen hätte, wenn er von der Beklagten ordnungsgemäß über die vereinbarten Rückvergütungen aufgeklärt worden wäre.

bb)

Die Schadensersatzpflicht der Beklagten hängt nach §§ 249, 273 BGB davon ab, dass sie die vermittelten Fondsanteile von dem Kläger zurückerhält. Zur Erfüllung dieses Gegenanspruchs reicht das Angebot des Klägers auf Übertragung der Fondsanteile an die Beklagte und die damit zusammenhängende Abtretungserklärung aus. Mit der Abtretungserklärung hat der Kläger alles getan, was ihm zur Herbeiführung des Rechtsübergangs möglich ist. Darauf, ob die Fondsgesellschaft einem Eintritt der Beklagten aus übergeordneten Gesichtspunkten möglicherweise widersprechen wird, hat er keinen Einfluss. Es bleibt in einem solchen Fall der Beklagten vorbehalten, ihre Beteiligung als Kommanditistin gegenüber der Fondsgesellschaft durchzusetzen.

Der Antrag zu 3) in der Klageschrift war dahingehend auszulegen, dass die Verurteilung Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots des Klägers auf Übertragung der vom Kläger am 17.11.2003 und nicht der am 30.06.2003 gezeichneten Beteiligung erfolgen soll. Es handelt sich ganz offensichtlich um einen Übertragungsfehler. Dies ergibt sich daraus, dass die voranstehenden Anträge zu 1) und 2) sich jeweils auf die Zeichnung des X VIP 3 beziehen und auch der Nennwert von 50.000 € der Beteiligung am VIP 3-X entspricht. Der X VIP 4 wurde hingegen erst am 30.06.2004 gezeichnet. Die diesbezüglichen Anträge finden sich unter 5) bis 9) in der Klageschrift wieder.

cc)

Ein Schaden des Klägers ist auch nicht teilweise ausgeschlossen, wenn ihm entsprechend des Beklagtenvortrages ein Widerrufsrecht gegenüber X zustehen sollte. Die Beklagte meint, dass der Kläger sein Widerrufsrecht gegenüber der darlehensgebenden Bank in Erfüllung seiner Schadensminderungspflicht ausüben müsse, was dazu führen würde, dass der insoweit geltend gemachte Schaden entfiele.

(1)

Es kann dahinstehen, ob der Kläger überhaupt ein Widerrufsrecht hat. Denn es kann bereits nicht festgestellt werden, dass der Kläger eine Widerrufserklärung ausgesprochen hat. Der Vortrag der Beklagten, ein Großteil der Anleger habe ihre auf Abschluss des Anteilsfinanzierungsdarlehens gerichtete Willenserklärung bereits widerrufen, lässt keine hinreichenden Rückschlüsse auf das Verhalten des Klägers zu. Insbesondere ist der Vortag nicht geeignet, einen entsprechenden Widerruf des Klägers nachzuweisen.

(2)

Die Auffassung der Beklagten, schon aus der im Schadensrecht anzuwendenden Differenzhypothese ergebe sich, dass allein aufgrund des Bestehens von Widerrufsrechten kein Schaden mehr vorliege, überzeugt nicht. Ein Vermögensvorteil hat sich beim Kläger aufgrund des nicht erklärten Widerrufs nicht realisiert. Allein das Bestehen eines Widerrufsrechts stellt keinen eigenen Vermögenswert dar.

(3)

Eine Vorteilsanrechnung scheidet ebenfalls aus. Sie entspricht vorliegend nicht dem Zweck des Schadensersatzanspruches. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn die Anrechnung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzanspruchs entspricht. Sie darf den Geschädigten nicht unzumutbar belasten und den Schädiger nicht unbillig begünstigen (Palandt-Heinrichs, BGB, 68. Aufl., 2009, Vorbemerkung vor § 249, Rn. 120). Dies wäre vorliegend jedoch der Fall. Der Kläger müsste sich mit der darlehensgewährenden Bank, unter Umständen sogar gerichtlich, auseinandersetzen und das Risiko eingehen, die Auseinandersetzung zu verlieren. Dies würde dem Wesen der Vorteilsausgleichung nicht entsprechen. Aus demselben Grund kann dem Kläger auch im Rahmen einer Schadensminderungspflicht nicht auferlegt werden, sein Widerrufsrecht auszuüben (vgl. auch OLG Düsseldorf, aaO).

dd)

Steuervorteile oder etwaige Ausschüttungen sind ebenfalls nicht im Wege des Vorteilsausgleichs in Abzug zu bringen. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass nachhaltige Steuervorteile erzielt worden sind. Dass Ausschüttungen erfolgt sind, ist ebenfalls nicht dargetan.

100

ee)

101

Der Antrag des Klägers auf Feststellung einer weitergehenden Schadensersatzpflicht hat Erfolg, weil sich noch nicht absehen lässt, ob und in welchem Ausmaß dem Kläger bis zur Durchsetzung seines Schadensersatzanspruchs über die geleistete Einlage hinausgehende, insbesondere steuerrechtliche Nachteile im Zusammenhang mit den erworbenen Fondsbeteiligungen entstehen und er ein berechtigtes Interesse daran hat, die Beklagte auch wegen solcher Nachteile in Anspruch zu nehmen.

102

ff)

103

Die Beklagte befindet sich auch mit der Annahme des Angebots der Übertragung der Rechte des Klägers aus der Beteiligung in Verzug. Die Beklagte hat im vorliegenden Rechtsstreit jegliche Haftung für ein Beratungsverschulden von sich gewiesen und damit zu erkennen gegeben, dass sie das Angebot des Klägers auf Übertragung seiner Recht nicht annimmt und jegliche Erfüllung verweigert. Gemäß § 295 BGB genügt in diesen Fällen ein wörtliches Angebot des Klägers, welches durch die beantragte Zug-um-Zug-Verurteilung wiederholt wird.

104

gg)

105

Der Zinsanspruch ab Rechtshängigkeit folgt aus §§ 291, 288 BGB.

106

Ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen vor Rechtshängigkeit als entgangener Gewinn steht dem Kläger hingegen nicht zu. Hier fehlt es an ausreichendem Vortrag zu Ermittlung des entgangenen Gewinns. Zwar sind an die Darlegung entgangenen Gewinns im Sinne von § 252 BGB keine strengen Anforderungen zu stellen (u.a. BGH WM 2002, 909ff.; OLG Schleswig OLGR 2008, 783). Der Anspruchsteller hat aber zumindest die Umstände darzulegen, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Einzelfalls die Wahrscheinlichkeit eines Gewinneintrittes ergibt (BGH WM 2002, 909ff.). Hierzu fehlt ausreichender Vortrag, um beurteilen zu können, ob der Kläger alternativ eine renditebringende oder eine spekulative, eventuell mit Wertverlusten verbundene Anlage getätigt hätte.

107

108

Die von der Beklagten hilfsweise ausgesprochene Aufrechnung greift ebenfalls nicht durch. Die Klage ist vorliegend begründet, weil die Beklagte ihre Aufklärungspflicht verletzt hat, indem sie nicht über ihre Provisionen aufgeklärt hat. Die Frage ob bzw. wann der Kläger die Emissionsprospekte erhalten hat, ist hierfür nicht relevant, da diese – wie bereits oben ausgeführt – keine hinreichenden Angaben über die Provisionen der Beklagten enthielten.

109

II.

110

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 2 ZPO.

111

III.

112

Streitwert: 182.500 €

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