Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1.500,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.06.2020 sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 1.577,40 € Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit 09.06.2020 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Folgeschäden zu ersetzen, die diesem in Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung gemäß Gutachten des Sachverständigen H vom 24.07.2019 entstehen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 21 % und die Beklagte zu 79 % zu tragen.

Das Urteil ist jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 155.910,00 € festgesetzt.

Der Kläger begehrt - nach teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten - die Zahlung von aufgewandten Kosten für einen Privatsachverständigen sowie - als Vorschuss - die Kosten für eine Ersatzküche für die Dauer der Mängelbeseitigung, hilfsweise Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz sämtlicher Folgeschäden.

Der Kläger betreibt in S eine Großküche. Die Beklagte betreibt ein Bauunternehmen.

Die Beklagte übersandte dem Kläger unter dem Datum vom 24.05.2017 eine „Kostenschätzung“ über 83.300,00 € brutto (Anlage K1, Bl. 7-9 d.A.) für „Umbauarbeiten zu einer Großküche“. Diese umfassten u. a. den Ausbau von Fußboden, Estrich und Stahlbetonsohle und den Einbau einer neuen Stahlbetonsohle, einer Schweißbahn, des Estrichs und Fliesen, sowie die Erstellung eines neuen Mauerwerks im Gebäude. Wegen der Einzelheiten wird auf die Kostenschätzung verwiesen. Darüber hinaus vereinbarten die Parteien die Erstellung eines Verblendmauerwerks und eines Fundaments.

Die Beklagte erbrachte die Bauleistungen bis Juni 2018. Der Kläger nahm die Räumlichkeiten in der Folge in Benutzung.

Mit Datum vom 22.08.2018 übersandte die Beklagte dem Kläger die Schlussrechnung über 190.693,41 € brutto (Anlage K2, Bl. 10-26 d.A.). Unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen des Klägers über 180.214,65 € verblieb gemäß Schlussrechnung ein noch zu zahlender Betrag von 10.478,76 € brutto.

Mit Schreiben vom 03.12.2018 rügte der Privatgutachter K für den Kläger gegenüber der Beklagten Mängel und forderte zu deren Beseitigung bis zum 31.07.2019 auf. Gerügt wurden ein fehlendes Abdichtungsband im Bereich des Fliesenbelags (Wand/Boden), die unzureichende Verfugung der Fliesen (Wand/Boden), die unzureichende Verklebung der Fliesen (Wand/Boden), mangelhafte Anschlüsse an die Bodenabläufe sowie vorhandene Wärmebrücken des neu erstellten Verblendmauerwerks. Die Beklagte bestritt die Mängel.

Der Kläger hat daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet, das bei dem Landgericht Flensburg unter dem Az. 2 OH 2/19 geführt worden ist.

Für seine Tätigkeit stellte der Privatgutachter 700,00 und 800,00 € netto, zusammen 1.500,00 € netto in Rechnung (Anlagen K9, K10, Bl. 84f. d.A.), die der Kläger zahlte.

Der Kläger macht mit der Klage jetzt noch die Kosten für den Privatgutachter in Höhe von 1.500,00 € geltend. Ferner begehrt er als Kostenvorschuss Zahlung in Höhe von insgesamt weiteren 102.497,00 € für den Aufwand für eine (vorübergehende) Ersatzküche während der Sanierung wie folgt: Mobile Ersatzküche in Höhe von 65.817,00 €, Fettabscheider 4.000,00 €, Miete Aufstellfläche 3.500,00 €, Anschlusskosten für Strom, Wasser, Abwasser einschl. Rückbau 26.680,00 €, Herrichten der Aufstellfläche 1.500,00 €, Sonstiges 1.000,00 €. Diese Kosten seien erforderlich für den Betrieb der Ersatzküche während der Sanierung.

Der Kläger hat ursprünglich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 155.910,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.415,90 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Im Termin am 30.03.2021 haben die Parteien folgenden Teilvergleich geschlossen:

„1. Die Beklagte verpflichtet sich, an den Kläger 41.000,00 Euro an Mangelbeseitigungskosten für die Mängel gemäß Gutachten des Sachverständigen H vom 24.07.2019 zu zahlen. Damit werden die Kosten der Mängelbeseitigung endgültig abgegolten; eine Abrechnung hat nicht zu erfolgen.

Ferner sind die Parteien sich darüber hinaus einig, dass damit sämtliche restlichen Werklohnansprüche der Beklagten gegen den Kläger aus dem streitgegenständlichen Bauvorhaben erledigt sind.

2. Im Umfang des Teilvergleichs erklären die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt“.

Der Kläger beantragt nunmehr,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu zahlen 103.997,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit sowie außergerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 2.415,90 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Klagezustellung,

hilfsweise zum Zahlungsantrag in Höhe von 102.497,00 € festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Folgeschäden zu ersetzen, die diesem in Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung gemäß Gutachten des Sachverständigen H vom 24.07.2019 entstehen.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Kosten für die (vorübergehende) Ersatzküche seien unnötig und mutwillig überzogen. Die Mängelbeseitigung dauere nicht länger als 6 Wochen und könne auch in den Sommerferien durchgeführt werden, weil in dieser Zeit der Betrieb des Klägers geschlossen sei. Der Kläger könne seinen Betrieb auch während der Durchführung der Mängelbeseitigung in seinen eigenen Räumen aufrechterhalten und dabei auch seine Geräte weiter nutzen. So sei es auch in der Bauphase der Beklagten gehandhabt worden. Es könne eine provisorische Trennwand montiert und die Mängelbeseitigung in zwei Abschnitten durchgeführt werden. Alternativ könne der Kläger auf seinem eigenen Grundstück zwei Container aufstellen, um seine eigenen Geräte aufzustellen und weiterhin zu nutzen. Es bestehe auch die Möglichkeit, sich während der Dauer der Mängelbeseitigung in einer Restaurantküche einzumieten. Das Kostenvolumen von über 100.000,00 € gehe weit über das hinaus, was der Kläger an Umsatz, geschweige denn Gewinn erziele.

Die beigezogene Akte 2 OH 2/19 war Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auf das Gutachten des Sachverständigen H vom 24.07.2019 und das Ergänzungsgutachten vom 19.12.2019 wird Bezug genommen.

Die Klage ist der Beklagten am 08.06.2020 zugestellt worden (Bl. 89 d.A.).

Die Klage ist in dem tenorierten Umfang begründet.

1.

Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung der Kosten für den Privatgutachter aus §§ 634 Nr. 2, 280 BGB in Höhe von 1.500,00 €.

Die Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch sind erfüllt.

Ein Werkvertrag liegt zwischen den Parteien vor.

Das Gewerk der Beklagten ist mangelhaft. Gemäß Gutachten des Sachverständigen H liegen folgende Mängel vor, die von der Beklagten nicht bestritten worden sind:

- Boden und Wandflächen sind nicht fachgerecht abgedichtet. Brauch- und Reinigungswasser hat bereits zu einer erheblichen Beschädigung der genannten Bauteile geführt (starke Durchfeuchtung).
- Wärme- und Feuchtigkeitsbrücke sind im neuen Giebel vorhanden.

Das Verschulden der Beklagten wird vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB.

Die Abnahme ist entbehrlich, da jedenfalls ein Abrechnungsverhältnis vorliegt.

Der Kläger kann damit Ersatz der Gutachterkosten in Höhe von 1.500,00 netto verlangen, hinsichtlich deren Zuerkennung der Höhe nach keine Bedenken bestehen.

2.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von insgesamt weiteren 102.497,00 € für den Aufwand für eine (vorübergehende) Ersatzküche während der Sanierung gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB.

Zwar liegen die Voraussetzungen für einen Kostenvorschussanspruch dem Grunde nach vor.

Jedoch umfasst der Kostenvorschussanspruch nicht den geltend gemachten Aufwand für eine vorübergehende Ersatzküche während der Sanierung.

Im Rahmen des Kostenvorschussanspruches zu ersetzen sind gemäß § 637 Abs. 3 BGB „die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen“. Hierbei handelt es sich um dieselben Aufwendungen, die nach § 637 Abs. 1 BGB Gegenstand eines Kostenerstattungsanspruchs sein können. Abzugrenzen sind diese von weiteren Nachteilen, die Rahmen der Mangelbeseitigung entstehen können, bei denen es sich aber nicht um Aufwendungen zur unmittelbaren Beseitigung des Mangels, sondern um Mangelfolgeschäden handelt und die nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB ersatzfähig sind. § 635 Abs. 2 BGB definiert, dass zur Nacherfüllung und damit zu den Mangelbeseitigungskosten insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zählen. Ebenfalls als zur Mangelbeseitigung gehörend wird der Aufwand zum Auffinden der Mangelursache oder Vor- und Nacharbeiten der Mängelbeseitigung gewertet (vgl. u.a. Messerschmidt/Voit - Moufang/Koos, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 637 BGB Rn. 18 m. w. N.). Teilweise werden auch entferntere Aufwendungen – etwa Hotelkosten – als Bestandteil der Mangelbeseitigung angesehen (vgl. OLG Köln, Urteil vom 3.11.2020, Az. 11 U 54/10, BeckRS 2010, 27741; Kniffka u. a. - Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 5, Rn. 319). Nach Auffassung der Kammer trifft letzteres jedoch nicht zu. Bereits begrifflich erscheint es eher fernliegend, Kosten, die lediglich anlässlich der Mängelbeseitigung anfallen und mit dieser nur in mittelbarem Zusammenhang stehen, als Mängelbeseitigungskosten zu qualifizieren. Auch im Übrigen erscheint es sachgerecht, als Mangelbeseitigungskosten nur diejenigen Kosten anzusehen, die unmittelbar im Zusammenhang mit der technischen Beseitigung der Mängel stehen. Dass hingegen Räumlichkeiten während der Mängelbeseitigung nicht benutzt werden können, führt zu Folgeschäden, die nicht im Rahmen eines Kostenvorschussanspruches, sondern lediglich im Rahmen eines Schadensersatzanspruches ersetzt werden können. Dass insoweit als Anspruchsgrundlage nicht §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB, sondern § 280 Abs. 1 BGB – jeweils in Verbindung mit § 634 Nr. 4 BGB – in Betracht kommt, basiert auf derselben Dogmatik, die den Kostenvorschussanspruch von dem Schadensersatzanspruch unterscheidet. Denn maßgeblich für die Unterscheidung zwischen einem Schadensersatzanspruch statt und neben der Leistung ist die Frage, ob der Schaden im Falle eine Mangelbeseitigung durch den Unternehmer entfallen wäre (vgl. Palandt - Grüneberg, 80. Aufl. 2021, Vorb. v. § 281 BGB, Rn. 1). Ist letzteres nicht der Fall, handelt es sich um einen Mangelfolgeschaden, der insbesondere unabhängig von einer Nachfristsetzung zu ersetzen ist, eben weil eine Nacherfüllung innerhalb der gesetzten Frist den Schaden nicht vermieden hätte. Kosten, die nicht im Zusammenhang mit der technischen Beseitigung des Mangels stehen und zu denen Hotelkosten ebenso zählen wie die vorliegend geltend gemachten Kosten für eine Ersatzküche, sind nach dieser Dogmatik als Mangelfolgeschäden einzuordnen und daher ebenso wenig Bestandteil eines Schadensersatzanspruches statt der Leistung wie eines Kostenvorschussanspruchs nach § 637 Abs. 3 BGB (ebenso im Ergebnis: MüKo - Busche, 8. Auflage 2020, § 637 BGB, Rn. 13; Messerschmidt/Voit - Moufang/Koos, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 637 BGB Rn. 18; Kritik zur Entscheidung des OLG Köln in NJW-Spezial 2011, 12). Die Richtigkeit dieses Ergebnisses zeigt sich für den vorliegenden Fall auch daran, dass der Verdienstausfall, den der Kläger erleiden würde, wenn er seine Küche im Zeitraum der Mängelbeseitigung nicht betreibt, ebenfalls nicht Bestandteil der Mängelbeseitigung, sondern als Mangelfolgeschaden einzuordnen wäre (vgl. Werner/Pastor - Manteufel, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Rn. 2064). Wenn der Kläger nunmehr Aufwand betreibt, um diesen Verdienstausfall zu vermeiden, erscheint es konsequent, diesen Schaden ebenso als Mangelfolgeschaden zu qualifizieren.

3.

Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Zahlung des Betrags von 102.497,00 € gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB.

Zwar liegen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs neben der Leistung dem Grunde nach vor.

Die geltend gemachten Kosten sind jedoch noch nicht angefallen und der Kläger ist auch noch keine entsprechende Verbindlichkeit eingegangen, weshalb eine Ersatzfähigkeit zurzeit nicht besteht. Dies folgt daraus, dass selbst dann, wenn man grundsätzlich eine fiktive Schadensberechnung für möglich hält, fraglich wäre, ob dies für Schadenspositionen gilt, die im Falle einer tatsächlich nicht durchgeführten Schadensbehebung nicht anfallen und die sich in dem tatsächlichen Schadensbild auch nicht widerspiegeln, sondern einen Folgeschaden darstellen (vgl. hierzu etwa Entscheidungen im Hinblick auf Nutzungsausfallschäden: BGH NJW 1976, 1396; KG, Beschluss vom 27.6.2018, Az. 25 U 155/17, BeckRS 2018, 18330). Nachdem im Werkvertragsrecht nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH NJW 2018, 1463), der sich die Kammer anschließt, eine fiktive Berechnung von Mängelbeseitigungskosten nicht zulässig ist, können auch Folgeschäden wie die hier geltend gemachten Kosten einer Ersatzküche jedenfalls im Werkvertragsrecht nicht fiktiv abgerechnet werden.

Dies lässt sich auch nicht dadurch kompensieren, dass dem Kläger statt eines fiktiven Schadensersatzanspruches ein auf Vorschuss gerichteter Schadensersatz in Höhe der voraussichtlich benötigten Kosten gewährt wird. Der Bundesgerichtshof hat einen solchen Anspruch des Bauherrn zwar im Hinblick auf Mängelbeseitigungskosten gegenüber dem Architekten angenommen (BGH NJW 2018, 1463, 1468). Dadurch wurde jedoch der besonderen Situation des Architekten Rechnung getragen, für den eine Gleichbehandlung mit einem ausführenden Unternehmen im Hinblick auf Mängelbeseitigungskosten angemessen erscheint. Es würde hingegen zu weit führen, in jedem Schadensersatzanspruch einen immanenten Vorschussanspruch zu sehen. Denn in diesem Fall würde die gesetzgeberische Entscheidung unterlaufen, einen Vorschussanspruch nur unter bestimmten Voraussetzungen – etwa denjenigen des § 637 Abs. 3 BGB – zu gewähren.

4.

Auf den Hilfsantrag war dagegen festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche Folgeschäden zu ersetzen, die diesem in Zusammenhang mit der Mängelbeseitigung gemäß Gutachten des Sachverständigen H vom 24.07.2019 entstehen.

Wie oben ausgeführt, besteht ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB.

Der Eintritt von (Folge-)Schäden ist auch wahrscheinlich, da die Gewerbeküche während der Sanierungsmaßnahmen gemäß Gutachten des Sachverständigen H nicht betrieben werden kann (Gutachten vom 24.07.2019, S. 19). Die Entstehung von weiteren Kosten durch den Weiterbetrieb der Großküche ist abzusehen.

5.

Die vorgerichtlichen Anwaltskosten können gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 1.577,40 € geltend gemacht werden.

Auch bei diesen Kosten handelt es sich um einen Mangelfolgeschaden, der entsprechend obiger Ausführungen ersatzfähig ist.

Die geltend gemachte Netto-Gebühr errechnet sich aus einem Wert von 42.500,00 € wie folgt:

Auf diese Höhe der Mängelbeseitigungskosten (42.500,00 €) haben die Parteien sich im Termin am 30.03.2021 im Rahmen des geschlossenen Teilvergleichs geeinigt, weshalb dieser Betrag als Wert zu Grunde gelegt werden kann.

6.

Sowohl Hauptforderung als auch Nebenforderung sind gemäß §§ 291, 288 BGB zu einem Zinssatz in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.06.2020 zu verzinsen. Zu diesem Zeitpunkt ist gemäß §§ 261, 253 ZPO Rechtshängigkeit eingetreten, nachdem die Klage dem Beklagten am Vortrag zugestellt worden ist.

7.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91a, 92 ZPO.

Hinsichtlich des statt des Leistungsantrags erfolgreichen Feststellungsantrages bezogen auf die Kosten für die Ersatzküche war ein Abschlag von 20 % auf 102.497,00 € vorzunehmen (vgl. Zöller, ZPO, 32. Auflage, § 3 Rn. 16 „Feststellungsklagen“). Ein höherer Abschlag wäre nur vorzunehmen, wenn der Schadenseintritt unwahrscheinlich wäre (vgl. Zöller, ZPO, 32. Auflage, § 3 Rn. 16 „Feststellungsklagen“), was vorliegend aber nicht der Fall ist. Denn nach dem Gutachten des Sachverständigen H kann die Kantine während der Sanierungsmaßnahmen nicht betrieben werden. Es ist möglich, dass dem Kläger bei Durchführung der Sanierung tatsächlich die mit dem Hauptantrag noch als Vorschuss geltend gemachten Kosten entstehen werden.

Soweit die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten, hat die Kammer unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen darüber zu entscheiden, wie die Kosten des Rechtsstreits zu verteilen sind. Ausschlaggebend ist hierbei insbesondere der ohne die Erledigterklärung zu erwartende Verfahrensausgang, wobei lediglich eine summarische Prüfung der jeweiligen Erfolgsaussichten erfolgen kann. Die Parteien haben sich auf Anraten der Kammer entsprechend dem bisherigen Sach- und Streitstand hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten verglichen, so dass die Kosten des Rechtsstreits nach dem Verhältnis 41.000,00 € (Vergleichsbetrag) zu 51.913,00 € (geltend gemachte Mängelbeseitigungskosten) zu Gunsten des Klägers dem Beklagten aufzuerlegen und entsprechend im Rahmen der einheitlichen Kostenentscheidung zu berücksichtigen sind.

8.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1, 2 ZPO.