1. Der Antrag des Antragstellers zu 2) auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 21.03.2017 wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Der Streitwert wird auf 7.000,00 € festgesetzt.

Das Verfahren der ursprünglichen Antragstellerin zu 1) gegen die Antragsgegnerin ist mit Beschluss vom 23.03.2017 abgetrennt worden (Bl. 10 d.A.).

Der zulässige Antrag des Antragstellers zu 2) auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist mangels Verfügungsanspruch unbegründet. Es besteht kein Unterlassungsanspruch nach § 97 Abs. 1 UrhG, da die Antragsgegnerin die Rechte des Antragstellers aus §§ 2 Abs. 1 Nr. 5, 12, 16, 17, 23 UrhG nicht widerrechtlich verletzt hat.

Die Nutzung des Ausschnitts des Lichtbildwerks des Antragstellers durch die Erstellung des Bildes der Antragsgegnerin und die Ausstellung dieses Bildes (Anlage AG 6) sowie die Vervielfältigung und Verbreitung des Plakats zur Ausstellung, das einen Ausschnitt aus dem von der Antragsgegnerin erstellten Bild zeigt (Seite 3 der Antragsschrift), war nicht widerrechtlich, da es sich bei dem Bild der Antragsgegnerin um eine freie Benutzung im Sinne des § 24 Abs. 1 UrhG handelt und die hiernach zulässige Veröffentlichung und Verwertung die streitgegenständlichen Nutzungshandlungen umfasst.

I.

Bei dem Bild der Antragsgegnerin (Anlage AG 6) handelt es sich um eine freie Benutzung eines Werkausschnitts des Antragstellers im Sinne des § 24 Abs. 1 UrhG.

1. Die vom Antragsteller erstellte Fotografie (Anlage ASt 3) ist ein Lichtbildwerk i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG. Bei dem Ausschnitt mit dem Gesicht des Mädchens handelt es sich um einen Teil dieses Lichtbildwerks. Ob dieser Teil Werkcharakter i.S.d. § 2 Abs. 2 UrhG aufweist (vgl. Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 2 Rn. 76) oder nur als Lichtbild i.S.d. § 72 UrhG geschützt ist, kann vorliegend offen bleiben.

2. Auch bei Bejahung des Werkcharakters des Ausschnitts liegen die Voraussetzungen einer freien Benutzung i.S.d. § 24 Abs. 1 UrhG vor. Nach § 24 Abs. 1 UrhG darf ein selbständiges Werk, das in freier Benutzung des Werks eines anderen geschaffen worden ist, ohne Zustimmung des Urhebers des benutztes Werks veröffentlicht und verwertet werden. Die freie Benutzung gestattet es, schutzfähige Elemente des fremden Werks zu benutzen (Schulze, in: Dreier/Schulze, UrhG, 5. Aufl., § 24 Rn. 6).

a. Für die Frage, ob die Übernahme geschützter Elemente eine Vervielfältigung (§ 16 UrhG), eine (unfreie) Bearbeitung (§ 23 UrhG) oder eine freie Benutzung (§ 24 Abs. 1 UrhG) darstellt, kommt es entscheidend auf den Abstand an, den das neue Werk zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werks hält. Eine freie Benutzung setzt voraus, dass angesichts der Eigenart des neuen Werks die entlehnten eigenpersönlichen Züge des geschützten älteren Werks verblassen (BGH, NJW 2017, 806, Rz. 19 – Auf fett getrimmt, m.w.N.). In der Regel ist ein Verblassen anzunehmen, wenn die dem geschützten älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge im neuen Werk zurücktreten, so dass die Benutzung des älteren Werks durch das neuere nur noch als Anregung zu einem neuen, selbstständigen Werkschaffen erscheint (BGH, a.a.O. Rz. 20 m.w.N.).

Durch Vergleich der einander gegenüberstehenden Gestaltungen ist zu ermitteln, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang in der neuen Gestaltung eigenschöpferische Züge des älteren Werks übernommen worden sind. Maßgebend für die Entscheidung ist letztlich ein Vergleich des jeweiligen Gesamteindrucks der Gestaltungen, in dessen Rahmen sämtliche übernommenen schöpferischen Züge in einer Gesamtschau zu berücksichtigen sind (vgl. BGH, a.a.O. Rz. 21).

Eine freie Benutzung ist aber nicht nur dann anzunehmen, wenn die aus dem geschützten älteren Werk entlehnten eigenpersönlichen Züge in dem neuen Werk in einem eher wörtlichen Sinn verblassen und demgemäß in diesem so zurücktreten, dass das ältere in dem neuen Werk nur noch schwach in urheberrechtlich nicht mehr relevanter Weise durchschimmert. Vielmehr kann der für eine freie Benutzung erforderliche Abstand zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des benutzten Werks auch dann gegeben sein, wenn das neue Werk zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen des älteren Werks einen so großen inneren Abstand hält, dass es seinem Wesen nach als selbstständig anzusehen ist (vgl. BGH, a.a.O. Rz. 22). Auf den inneren Abstand kommt es vor allem bei Fallgestaltungen an, in denen eine künstlerische Auseinandersetzung mit einem älteren Werk es erfordert, dass dieses und seine Eigenheiten, soweit sie Gegenstand der Auseinandersetzung sind, im neuen Werk erkennbar bleiben. Dabei kann der innere Abstand in einer antithematischen Behandlung zum Ausdruck kommen. Zwingend ist dies jedoch nicht. Ein innerer Abstand kann vielmehr auch auf andere Weise hergestellt werden (BGH, a.a.O. Rz. 22).

b. Im Bild der Antragsgegnerin ist der Ausschnitt des Lichtbildwerks des Antragstellers übernommen, der das Gesicht des Mädchens zeigt, das sich auf dem Lichtbildwerk des Antragstellers in der Mitte der Mädchengruppe befindet. Dieser Ausschnitt ist im Bild der Antragsgegnerin dreimal nebeneinander abgebildet und jeweils mit dem Schriftzug „E.“ versehen.

c. Durch die Integration des Bildausschnitts in ihr Kunstwerk mit eigenständiger künstlerischer Aussage kommt im Werk der Antragsgegnerin ein hinreichend großer innerer Abstand zum Werk des Antragstellers zum Ausdruck, so dass von einer freien Benutzung nach § 24 UrhG auszugehen ist.

Zwar ist jenseits der Parodie grundsätzlich eine strenge Beurteilung angebracht, ob das neue Werk durch eigenschöpferische Leistung in dem Maß einen inneren Abstand zu den entlehnten eigenpersönlichen Zügen gewonnen hat, dass von einem selbstständigen Werk gesprochen werden kann (vgl. BGH, NJW 2000, 2202, 2206 – Laras Tochter).

Allerdings ist vorliegend bei der Beurteilung zu berücksichtigen, dass das Werk der Antragsgegnerin unter den Schutz der Kunstfreiheit, Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG fällt. Es handelt sich um eine freie schöpferisch Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse der Künstlerin durch das Medium einer bestimmten Formensprache zur Anschauung gebracht werden. Die Antragsgegnerin hat einen Ausschnitt des Lichtbildwerks gewählt, der das Gesicht eines Mädchens zeigt, hat diesen Ausschnitt vergrößert und dreimal nebeneinander abgebildet sowie alle drei Abbildungen mit dem Schriftzug „E.“ versehen (Anlage AG 6). Ihre Intention bestand darin, sich mit der eigenen Persönlichkeit und den eigenen visuellen Erinnerungen auseinanderzusetzen und dabei insbesondere aufzuzeigen, dass Erinnerungen trügen können (Anlage AG 9).

Art. 5 Abs. 3 S. 1 GG gebietet eine kunstspezifische Betrachtung bei der Auslegung und Anwendung der Vorgaben des Urheberrechtsgesetzes (vgl. BVerfG, GRUR 2016, 690, Rn. 85 – Metall auf Metall). Die kunstspezifische Betrachtung verlangt, bei der Auslegung und Anwendung der urheberrechtlichen Ausnahmeregelungen die Übernahme fremder Werkausschnitte in eigene Werke als Mittel künstlerischen Ausdrucks und künstlerischer Gestaltung anzuerkennen und damit diesen Vorschriften für Kunstwerke zu einem Anwendungsbereich zu verhelfen, der weiter ist als bei einer anderen, nichtkünstlerischen Nutzung. Bei der rechtlichen Bewertung der Nutzung von urheberrechtlich geschützten Werken steht dem Interesse der Urheberrechtsinhaber, die Ausbeutung ihrer Werke ohne Genehmigung zu fremden kommerziellen Zwecken zu verhindern, das durch die Kunstfreiheit geschützte Interesse anderer Künstler gegenüber, ohne finanzielle Risiken oder inhaltliche Beschränkungen in einen Schaffensprozess im künstlerischen Dialog mit vorhandenen Werken treten zu können. Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Werk mit der Veröffentlichung nicht mehr allein seinem Inhaber zur Verfügung steht, sondern bestimmungsgemäß in den gesellschaftlichen Raum tritt und damit zu einem eigenständigen, das kulturelle und geistige Bild der Zeit mitbestimmenden Faktor werden kann. Da es sich mit der Zeit von der privatrechtlichen Verfügbarkeit löst und geistiges und kulturelles Allgemeingut wird, muss der Urheber hinnehmen, dass es stärker als Anknüpfungspunkt für eine künstlerische Auseinandersetzung dient (BVerfG, a.a.O. Rn. 86 f.). Für die Zulässigkeit der Verwendung eines fremden Werks im Rahmen eines Kunstwerks ist maßgeblich, ob sich das fremde Werk funktional in die künstlerische Gestaltung und Intention des neuen Kunstwerks einfügt und damit als integraler Bestandteil einer eigenständigen künstlerischen Aussage erscheint (vgl. BVerfG, GRUR 2001, 149, 152 - Germania 3).

(1) Der Ausschnitt aus dem Lichtbildwerk des Antragstellers fügt sich vorliegend in die künstlerische Gestaltung und Intention des Kunstwerks der Antragsgegnerin ein.

Die Intention der Antragsgegnerin besteht darin, sich mit der eigenen Persönlichkeit und den eigenen visuellen Erinnerungen auseinanderzusetzen. Die Ausstellung, in der das Bild bis zu dessen Austausch zu sehen war, soll wie ein biografisches Fotoalbum wirken. Dabei will die Antragsgegnerin insbesondere aufzuzeigen, dass Erinnerungen trügen können. Daher hat sie bewusst den Ausschnitt aus einem Werbeplakat ausgewählt, der ein Mädchen zeigt, das eine Ähnlichkeit mit der Antragsgegnerin aufweist, als diese im Alter des gezeigten Mädchens war (Anlage AG 9).

Die Auseinandersetzung mit der eigenen Biografie kommt insbesondere in der Gesamtkonzeption der Ausstellung (Anlagen AG 6, AG 7 und AG 9) sowie auch im Titel der Ausstellung („D. o. a M.“) zum Ausdruck. Zu der Ausstellung gehört neben dem streitgegenständlichen Bild u.a. auch ein Fries, auf dem Objekte aus venezianischem Murano-Glas dargestellt sind, mit dem die Antragsgegnerin Kindheitserinnerungen verbindet (Anlage AG 9).

Einer qualitativen Bewertung ist die künstlerische Intention der Antragsgegnerin nicht zugänglich.

(2) Die Antragsgegnerin kann insoweit auch nicht auf die Wahl eines anderen Motivs verwiesen werden. Ein anderes Foto hätte keinen gleichwertigen Ersatz dargestellt. Es ging ihr gerade darum, einen Ausschnitt aus einem Werbeplakat zu wählen, das ein Mädchen zeigt, das ihr ähnlich sieht (Anlage AG 9). Dass sie nach einer auf einer Verletzung des Persönlichkeitsrechts des gezeigten Mädchens beruhenden einstweiligen Verfügung das streitgegenständliche Bild gegen ein eigenes Foto ausgetauscht hat (Anlage AG 10), steht dem nicht entgegen. Die künstlerische Aussage hat sich durch die Wahl des eigenen Fotos, das die Antragsgegnerin als Kind zeigt, verändert.

(3) Den mit einem Verbot der Nutzung des Ausschnitts aus dem Lichtbildwerk des Antragstellers verbundenen Beschränkungen der künstlerischen Betätigungsfreiheit steht nur ein geringfügiger Eingriff in das Urheberrecht und die Grundrechte des Antragstellers aus Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG im Fall einer erlaubnisfreien Zulässigkeit der Nutzung gegenüber.

Bei dem Ausschnitt mit dem Gesicht des Mädchens handelt es sich zwar um einen zentralen Teil des Lichtbildwerks des Antragstellers. Die individuelle Gestaltung des Lichtbildwerks des Antragstellers, die neben der Motivauswahl auch u.a. in der Wahl des gesamten Bildausschnitts und Blickwinkels, der Stimmung und Aussagekraft des Bildes sowie der Wahl des Lichts und der Schärfeeinstellungen liegt, kommt in dem Bildausschnitt aber allenfalls in geringer Ausprägung zur Geltung. Das Gesicht des Mädchens ist aus dem konkreten Umfeld, das das Lichtbildwerk des Antragstellers zeigt, herausgelöst (vgl. zur Übernahme nur eines Motivs LG Hamburg, Urteil v.14.11.2008, Az. 308 O 114/08, BeckRS 2009, 03087 - Mauerspringer, m.w.N.).

Auch sind erhebliche wirtschaftliche Nachteile für den Antragsteller – etwa in Form von Absatzrückgängen – bei einer erlaubnisfreien Nutzung im Rahmen des Kunstwerks nicht ersichtlich (vgl. zu diesem Aspekt BVerfG, GRUR 2016, 690, Rn. 101 ff. – Metall auf Metall). Allein der Umstand, dass die Zulässigkeit nach § 24 Abs. 1 UrhG dem Antragsteller die Möglichkeit einer Lizenzeinnahme nimmt, bewirkt nicht ohne weiteres einen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil (vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 103).

3. Bei der gebotenen kunstspezifischen Betrachtung liegt in der Übernahme nur eines Ausschnitts des Lichtbildwerks und in der teilweisen Überlagerung mit dem Schriftzug „E.“ auch keine derart schwerwiegende Entstellung i.S.d. § 14 UrhG, die das Interesse des Antragstellers überwiegen ließe.

II.

Nach § 24 Abs. 1 UrhG ist der Antragsgegnerin die Veröffentlichung und Verwertung ihres in freier Benutzung des Werks des Antragstellers geschaffenen Werks gestattet. Dies umfasst neben der Veröffentlichung, Ausstellung und Verbreitung des Werks auch die Bewerbung der Ausstellung, in der das Werk gezeigt wurde, mittels eines Plakats, das einen Ausschnitt aus dem Werk zeigt (vgl. zur Verkehrsfähigkeit rechtmäßig veröffentlichter Werke BGH, GRUR 2001, 51 – Parfumflakon).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Der Gegenstandswert ist nach §§ 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Gerichtskostengesetz (GKG), 3 ZPO geschätzt worden.