Tenor

1.       Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 76.924,23 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2010 zu zahlen.

2.       Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3.       Die Kosten des Rechtstreits trägt die Beklagte.

4.       Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

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Tatbestand:

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Mit der am 24.08.2012 bei dem Landgericht Köln eingegangen Klage macht die Klägerin – ein Unternehmen für luft- und klimatechnische Anlagen – gegenüber der Beklagten Ansprüche aus dem Neubauvorhaben des S3es in Rösrath-Forsbach geltend, im Einzelnen restlichen Werklohn sowie die Feststellung des Annahmeverzuges.

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Die Beklagte ist Eigentümerin des H-Straße, 51503 Rösrath-Forsbach. Hierauf hat diese das Neubauvorhaben eines S3es realisiert. Die errichteten Räumlichkeiten sind zwischenzeitlich an die Fa. S2 GmbH vermietet und werden von dieser seit Februar 2010 genutzt.

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Mit Vertrag vom 19.10.2009 schlossen die Parteien einen Vertrag zur Lieferung und Montage der lufttechnischen Anlage zu einer Pauschalvergütung von 273.700,00 €. Vertragsbestandteil waren hierbei u.a. das Leistungsverzeichnis der Klägerin vom 18.10.2009 (Bl. 63 ff. d.A.), die S2-Baubeschreibung 2007 (Bl. 64 ff. d.A.) und die Angebots- und Auftragsbedingungen der Beklagten (Bl. 67 ff. d.A.); im Übrigen wird auf den Vertrag inhaltlich Bezug genommen (Bl. 61 f. d.A.).

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In Ziffer 4 der Angebots- und Auftragsbedingungen wurde eine Kostenbeteiligung des Auftragnehmers in Höhe von 1 % der Nettoabrechnungssumme für Baustrom und Bauwasser vereinbart, in Ziffer 9 eine Abnahme der Leistungen gem. § 12 Abs. 4 VOB/B unter Ausschluss der Abnahme nach § 12 Abs. 5 VOB/B. Unter Ziffer 11 heißt es auszugsweise weiter:

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„Der vereinbarte Einbehalt von 5 % zur Absicherung der Mängelansprüche, wird ausgezahlt, wenn Sicherheit nach Ziffer 14 vorgelegt wird.“

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Unter Ziffer 12. heißt es unter „Sicherheitsleistung (zu § 17 VOB/B)“ auszugsweise:

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„Die Sicherheit in Höhe von 5 % der Abrechnungssumme kann nach Wahl des AN erfolgen, z.B. durch Bürgschaft nach Vorschrift des AG.“

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Im Übrigen wird auf die Angebots- und Auftragsbedingungen inhaltlich Bezug genommen (Bl. 67 ff. d.A.).

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Ob weitere Leistungen durch die Beklagte beauftragt wurden, oder ob diese Bestandteil des o.g. Vertrages waren, ist zwischen den Parteien streitig.

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Die Lüftungsanlage wurde unbestritten unter dem 16.12.2009 fertiggestellt und in Betrieb genommen, ob diese mangelbehaftet war bzw. ist, ist zwischen den Parteien streitig. Unter dem 08.01.2010 fand eine Vorabnahme zwischen den Parteien statt; insoweit legt die Klägerin ein entsprechendes Protokoll vor. Hierin heißt es auszugsweise:

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              „Die Endabnahme erfolgt am 18.01.2010 ab 09:00 Uhr“.

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Im Übrigen wird auf das Protokoll inhaltlich Bezug genommen (Bl. 117 d.A.). Darüber hinaus legt die Klägerin ein Schreiben vom 18.01.2010 vor, auf das inhaltlich Bezug genommen wird (Bl. 173 d.A).

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Die Klägerin erstellte unter dem 05.03.2010 ihre Schlussrechnung, welche sich auf 276.338,53 € abzüglich bereits gezahlter 197.114,30 €, mithin auf 79.224,23 € belief; auf die Rechnung wird inhaltlich Bezug genommen (Bl. 16 ff. d.A.).

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Ein Ausgleich hat bisher nicht stattgefunden.

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Unstreitig wandte sich die Fa. S2 mit Schreiben vom 27.07.2010 unter Beifügung einer automatisch ermittelten Temperaturkurve an die Beklagte und teilte mit, „dass die Temperaturen im Verkaufsraum erheblich über den Vorgaben liegen und daher Warenverluste entstehen“. Mit Schreiben vom 12.08.2010 kündigte die Fa. S2 eine Mietminderung an. Unbestritten wurde die Miete in der Folgezeit gekürzt, wobei zwischen den Parteien Streit darüber besteht, ob diese berechtigterweise erfolgte und aufgrund welcher Ursache. Die Beklagte forderte die Klägerin mit Schreiben vom 27.08.2010 unter Fristsetzung zum 30.08.2010 zur Mangelbeseitigung auf.

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Die Klägerin trägt vor, die Leistungen seien mangelfrei bis zum 08.01.2010 erbracht worden. Die zusätzlich abgerechneten Leistungen für Auswechselung von Filtern, De- und Remontage der Abluftgrillhaube und der Kabelbahn im Personalraum seien durch die Beklagte zusätzlich beauftragt worden und entsprechend zu vergüten, die seitens der Beklagten vorgenommenen Abzüge seien unberechtigt erfolgt. Im Zeitraum vom 08. – 16.01.2010 sei die Abnahme erfolgt, die Leistungen seien insgesamt abnahmefähig gewesen. Insbesondere sei eine verbindliche Abnahme für den 18.01.2010 ab 09:00 Uhr vereinbart gewesen. Darüber hinaus habe sie mit Schreiben vom 20. und vom 22.01.2010 nochmals zur Abnahme aufgefordert.

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Die Klägerin meint, eine Abnahme ergäbe sich jedenfalls aus der Inbetriebnahme der Räumlichkeiten. Sie ist ferner der Ansicht, eine Grundlage für den von der Beklagten vorgenommenen Abzug in Höhe von 1,3 % sei nicht ersichtlich. Darüber hinaus sei die Kürzung der Rechnungssumme unzulässig, da sie bereits eine entsprechende Gewährleistungsbürgschaft überreicht habe.

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Sie beantragt,

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Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 79.224,23 € nebst Zinsen in Höhe von 8 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.01.2010 zu zahlen.

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Festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Abnahme der Leistungen des Werkvertrages zwischen den Parteien vom 19.10.2009 in Verzug befindet.

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Hilfsweise für den Fall der Abweisung des Klageantrages zu 2 die Beklagte zu verurteilen, die Leistungen gemäß Werkvertrag vom 19.10.2009 zwischen den Parteien betreffend das Bauvorhaben Neubau eines S3es mit Backshop, Bensberger Str. 270 in 51503 Rösrath-Forsbach als vertragsgemäß förmlich abzunehmen.

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Die Beklagte beantragt,

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              die Klage abzuweisen.

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Sie trägt vor, die Anlage sei mangelhaft. Aufgrund dessen stehe ihr ein Zurückbehaltungsrecht zu, worauf sie sich ausdrücklich beruft. Die in Ziffer 19.3 der Musterbaubeschreibung S2 2007 vorgegebenen Temperaturen würden nicht eingehalten. Darüber hinaus habe die Malerfirma T2 bereits ausgeführte Arbeiten wiederholen müssen, da die Klägerin ihre Arbeiten geändert habe. Die hälftigen Kosten in Höhe von 1.141,50 € seien von der Klägerin zu tragen. Darüber hinaus habe der Neubau aufgrund der nach Fertigstellung seitens der Klägerin vorgenommenen Arbeiten erneut gereinigt werden müssen. Die Klägerin sei zum hälftigen Kostenersatz in Höhe von 1.386,31 € verpflichtet. Darüber hinaus seien Trockenbauarbeiten erneut durchzuführen gewesen, die hälftigen Kosten in Höhe von 587,72 € seien von der Klägerin zu tragen. Ferner seien Begutachtungskosten in Höhe von 365,14 € angefallen, welche von der Klägerin ersetzt werden müssten. Zuletzt sei eine Kabelbühne durch die Klägerin beschädigt worden, deren Austausch Kosten in Höhe von 2.233,48 € verursacht habe, ferner habe die Klägerin die von ihr ausgeführten Arbeiten nicht sämtlich mit Brandschutzmaßnahmen versehen lassen. Durch eine Nachbeauftragung seien Kosten in Höhe von weiteren 315,00 € entstanden. Darüber hinaus sei die Klägerin zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 18.860,00 € verpflichtet, da die Bauausführung nicht innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist erfolgt sei. Die Fa. S2 habe darüber hinaus die Miete für die Monate Februar bis Mai 2011 um monatlich 1.770,00 € gemindert. Diese Minderung beruhe auf der mangelhaften Leistung der Klägerin. Darüber hinaus sei durch die verzögerte Fertigstellung die Übergabe verspätet erfolgt, so dass ein Mietausfallschaden in Höhe von 32.600,00 € entstanden sei. Daneben mache die Fa. S3 GmbH gegenüber der Beklagten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 153.322,17 € geltend, für den die Klägerin verantwortlich sei. Mit den vorgenannten Beträgen erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung. Sie trägt vor, die Schreiben vom 20. und vom 22.01.2010 seien ihr nicht bekannt.

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Die Parteien führten unter dem Aktenzeichen 7 OH 34/11 in umgekehrtem Rubrum ein selbstständiges Beweisverfahren zur Frage der Mangelhaftigkeit der lufttechnischen Anlage durch. Das Verfahren wurde beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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Bezüglich der Einzelheiten des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und sonstigen Aktenbestandteilen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Klage ist weit überwiegend begründet.

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Der Klägerin steht der tenorierte Betrag aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag gem. § 631 Abs. 1 BGB zu.

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Die Forderung ist zunächst fällig. Zwar ist die vereinbarte formale Abnahme gem. § 12 Nr. 4 Abs. 1 S. 1 VOB/B nicht erfolgt. Der Vortrag der Klägerin reicht insoweit nicht aus, um zugunsten dieser von einer solchen auszugehen, insb. ergibt sich eine entsprechende Abnahme weder aus dem Vorabnahmeprotokoll, wobei sich bereits aus der Formulierung die Vorläufigkeit ergibt, noch aus dem Schreiben vom 18.01.2010, da hieraus weder ein Abnahmewille noch eine Abnahmeerklärung erkennbar ist. Die Parteien haben nach dem Sach- und Streitstand auch nicht auf eine förmliche Abnahme verzichtet. Auch eine konkludente Abnahme vermag die Kammer nicht zu erkennen, insb. kann sich der Unternehmer nicht auf eine konkludente Abnahme durch den Auftraggeber stützen, wenn eine förmliche Abnahme – wie vorliegend – vereinbart wurde, denn jede Vertragspartei kann ein berechtigtes Interesse daran haben, die erbrachten Bauleistungen in Augenschein zu nehmen und zur Vermeidung von Beweisschwierigkeiten schriftlich zu dokumentieren.

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Eine Abnahme ist indes mit Wirkung zum 01.02.2010 gem. § 640 Abs. 1, S. 3 BGB eingetreten.

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Die Klägerin hat jedenfalls mit Schreiben vom 22.01.2010 – gerichtet an den Bauleiter N – die Beklagte zur Abnahme bis zum 01.02.2010 aufgefordert und mithin eine Frist gem. § 640 Abs. 1 S. 3 BGB gesetzt. Anhaltspunkte dafür, dass der Bauleiter zur Entgegennahme dieser Erklärung nicht berechtigt war, liegen nicht vor. Dass die Beklagte hierzu einwendet, dass ihr selbst die Schreiben unbekannt sind, ist insoweit irrelevant, da die Kenntnis des Bauleiters vorliegend ausreicht, der Beklagten jedenfalls zuzurechnen ist und nicht bestritten wurde, dass die Schreiben diesem zugegangen waren.

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Die Beklagte war auch zur Abnahme verpflichtet. Wesentliche Mängel der Werkleistung hat die im selbstständigen Beweisverfahren durchgeführte Beweisaufnahme nicht ergeben. Zwar führt der Sachverständige M2 grds. aus, dass die eingebaute Anlage die Temperaturvorgaben der Musterbaubeschreibung seitens der Fa. S2 nicht erreichen kann, gleichwohl stellt dies vorliegend keinen Mangel dar. Insoweit ist maßgeblich, welche vertragliche Vereinbarung die Parteien getroffen hatten. Der Einbau eines – entsprechend der nachvollziehbaren, nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen des Sachverständigen – notwendigen Heiz- bzw. Kühlregisters, war ausweislich der Vorgaben der Fa. S2, die unstreitig Bestandteil des Vertrages waren, nicht vorgesehen. Dass ein solcher Einbau zur Erreichung der vertraglich vereinbarten Temperaturen technisch erforderlich sein mag, ändert nichts daran, dass die technischen Vorgaben seitens der Klägerin eingehalten wurden. Zutreffend und nachvollziehbar führt der Sachverständige auch aus, dass die Klägerin – auch als Fachunternehmen – wohl nicht in der Lage war, diesen Fehler der Baubeschreibung zu erkennen. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin aufgrund der komplexen und konkreten Vorgaben auch keinesfalls mit der Planung der Anlage beauftragt war. Fehler der Baubeschreibung gehen insoweit zulasten der Beklagten. Mithin scheidet auch ein hierauf gestütztes Zurückbehaltungsrecht aus.

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Gleichwohl besteht die Forderung nicht in voller Höhe. Im Einzelnen gilt Folgendes:

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Zunächst ist der Klägerin zuzuhalten, dass die Positionen 2, 3 und 4 der Schlussrechnung zu vergüten sind. Insoweit trägt die Klägerin substantiiert vor, dass diese Leistungen nachträglich durch den Bauleiter Herrn N beauftragt und im Nachgang auch – was unstreitig ist – erbracht wurden. Unabhängig davon, dass die Beklagte diesem Vortrag bereits nicht mehr entgegengetreten war, ist der Klägerin zuzuhalten, dass die Beklagte inkonsistent bestreitet, wenn sie zum einen vorträgt, die Arbeiten seien nicht beauftragt gewesen, zum anderen, dass diese bereits Bestandteil der Baubeschreibung gewesen seien; letzteres ergibt sich aus dieser bereits nicht, so dass das Bestreiten der Beklagten unbeachtlich ist.

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Gleichwohl ist die Beklagte ausweislich des Vertrages berechtigt gewesen, die Schlussrechnung um 1 % der Nettorechnungssumme, mithin nach Beklagtenvortrag um 2.300,00 € zu kürzen. Dass die Klägerin u.U. weder Baustrom, noch Bauwasser genutzt haben mag, ist insoweit unbeachtlich, da es sich vorliegend um einen pauschalen, vertraglich vereinbarten Abzug handelt, der gerade nicht an einen tatsächlichen Verbrauch anknüpft.

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Wenn die Beklagte darüber hinaus einen Einbehalt in Höhe von 5 % vornimmt, steht ihr dieser jedoch nicht zu. Die Vertragsklausel ist insoweit gemäß §§ 307, 310 BGB unwirksam. Bei dem hier streitgegenständlichen Vertragstext handelt es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne der §§ 305 ff. BGB, denn bereits aus dem äußeren Anschein ergibt sich, dass es sich um Standardformulierung handelt. Anhaltspunkte dafür, dass die Klausel individualvertraglich ausgehandelt wurde, sind nicht ersichtlich. Die Klausel benachteiligt die Klägerin unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, denn diese ist nicht klar und verständlich im Sinne der Vorschrift. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass zwar auf einen „vereinbarten Einbehalt“ Bezug genommen wird, sich aber aus dem Vertragstext eine solche Vereinbarung nicht ergibt. Darüber hinaus heißt es, dass dieser ausgezahlt werde, wenn Sicherheit nach Ziffer 14 geleistet werde, obwohl die Vereinbarung lediglich 13 Ziffern enthält. Selbst wenn man aber davon ausgehen wollte, dass hiermit Ziffer 12 gemeint sein sollte, ergibt sich eine andere Bewertung nicht. Es ist bereits unklar, welche Art der Sicherheitsleistung der Klägerin zur Ablösung des Einbehaltes zustehen sollte. Ob die Klausel auch insoweit unwirksam ist, als diese – wie die Klägerin es vorträgt – zu weitreichende Verpflichtungen enthält, kann hiernach offen bleiben.

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Die Forderung ist auch nicht durch Aufrechnung gem. § 389 BGB erloschen. Zwar wendet die Beklagte erhebliche Gegenforderungen ein, diese stehen ihr jedoch nicht zu. Der Vortrag der Beklagten genügt bereits den Anforderungen eines substantiierten Tatsachenvortrages nicht. Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei entscheiden zu können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen  (Vgl. BGH, Urteil vom 29.02.2012, Az.: VIII ZR 155/11, in NJW 2012, 1647-1648).

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So beschränkt sich der Vortrag der Beklagten im Wesentlichen auf schlagwortartige Behauptungen, bspw., dass bestimmte Arbeiten aufgrund Änderungen seitens der Klägerin hätten wiederholt werden müssen, bzw., dass eine Beschädigung einer Arbeitsbühne durch die Klägerin vorgelegen habe, ferner, dass die Beklagte sich ihrerseits Forderungen der Fa. S2 ausgesetzt sehe, u.a. Mietausfall und Schadensersatz wegen verzögerter Zurverfügungstellung der Räumlichkeiten. Konkrete Angaben, bspw. zur Kausalität bzw. Schadenshöhe fehlen.

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Eine Beweisaufnahme zum Vortrag der Beklagten kam nicht in Betracht. Eine solche käme nämlich einer prozessual unzulässigen Ausforschung gleich, weil in einer Beweisaufnahme die entscheidungserheblichen Tatsachen erst erfragt werden müssten. Dies ist jedoch nicht Aufgabe des Gerichts, denn das Gericht ist nicht befugt, im Interesse einer Partei die ihr günstigen Tatsachen zu ermitteln.

42

Ein gerichtlicher Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO war entbehrlich. Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Angesichts des Sach- und Streitstandes ist nicht anzunehmen, dass die Beklagte, nachdem die Klägerin dem  Vorbringen entgegengetreten ist, das Erfordernis substantiierten Sachvortrages erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat. Denn die dargestellten Gegenansprüche stellen einen wesentlichen Kernbereich des Rechtsstreits dar. Zudem hat die Klägerin die mangelnde Konkretisierung gerügt. Doch selbst daraufhin hat die Beklagte den Tatsachenvortrag nicht näher spezifiziert.

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Selbst wenn man aber eine entsprechende – u.U. berechtigte – Minderung seitens der Fa. S2 unterstellen wollte, käme ein Schadensersatzanspruch zulasten der Klägerin bereits deswegen nicht in Betracht, da die Werkleistung der Klägerin nicht mangelhaft war (s.o.).

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Auch hat die Klägerin keine Vertragsstrafe verwirklicht. Hierbei kommt es entgegen den Ausführungen der Beklagten nicht darauf an, ob die Werkleistung der Klägerin abgenommen wurde. Vielmehr ist ausweislich des Vertrages die Fertigstellung der Lüftungsinstallation bzw. der Steuerrung samt Inbetriebnahme maßgeblich. Unbestritten hat die Klägerin hierzu vorgetragen, dass die Anlage bis zum 16.12.2009 fertiggestellt und in Betrieb war. Wenn die Beklagte insoweit pauschal sämtlichen Vortrag der Klägerseite bestreitet, soweit dieser im Widerspruch zum eigenen Vortrag steht, ist dieses pauschale Bestreiten unbeachtlich.

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Ein Anspruch auf Feststellung des Verzuges der Abnahme besteht indes nicht. Insoweit fehlt es bereits an einem berechtigten Feststellungsinteresse, da die Abnahme bereits im bezifferten Hauptantrag enthalten ist.

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Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges (§§ 286, 288 BGB), wobei Verzug erst unter dem 01.02.2010 eingetreten ist (s.o.). Darüber hinaus kann die Klägerin lediglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten verlangen. Selbst wenn die Errichtung eines S3es wohl das typische Niveau einer reinen Vermögensverwaltung überschreiten mag, sind Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte vorliegend außerhalb ihrer privaten Vermögensverwaltung tätig geworden ist, nicht zu erkennen.

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Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, 709 ZPO.

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Streitwert: bis zum 09.04.2012: 79.224,23 €, danach: 236.817,61 € (Hauptforderung 79.224,23 €, Hilfsaufrechnung 157.593,38 €).