Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 22.06.2020 verkündete Urteil des Amtsgerichts Köln – 148 C 31/20 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der Revision trägt der Kläger.

Dieses Urteil und das genannte Urteil des Amtsgerichts sind vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe

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I.

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Die Parteien streiten über Ansprüche aus einer zwischen ihnen geschlossenen Vertragsstrafenvereinbarung.

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Der Kläger ist selbständiger Berufsfotograf und erstellte das streitgegenständliche Lichtbild von einem „J.“. Der Beklagte stellte dieses Lichtbild im Jahr 2013 als Produktbild seines Verkaufsangebots auf der Handelsplattform eBay ein. Der Kläger gab die Unterlassungsverpflichtungserklärung vom 10.06.2013 ab, die eine Vertragsstrafenvereinbarung nach sogenannten neuem Hamburger Brauch enthält; diese Erklärung nahm der Kläger an. Noch bis Mai 2014 verblieb das streitgegenständliche Lichtbild als Produktbild von Verkaufsanzeigen des Beklagten auf verschiedenen eBay-Länder Seiten abrufbar.

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Der Kläger legt dazu als Anlage K8 von ihm gefertigte Screenshots von den Webseiten aus Juli 2013 sowie Februar und Mai 2014 vor (Anlage K8, Bl. 21 ff. der Akte; Anlage K 14, Bl. 102 ff. der Akte).

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Der Kläger holte betreffend den Beklagten am 10.10.2018 eine Auskunft des Einwohnermeldeamtes (Anlage K 10, Bl. 50 der Akte) sowie am 11.10.2018 eine Bonitätsauskunft ein (Anlage K 11, Bl. 51 der Akte).

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Mit Schreiben vom 26.11.2016 forderte der Kläger den Beklagten zur Zahlung einer Vertragsstrafe auf; das Schreiben kam als unzustellbar zurück. Am 22.12.2016 sandte der Kläger ein Einschreiben an die neue Adresse des Beklagten, dessen Annahme dieser verweigerte. Nach weiteren Schreiben, deren Zugang zwischen den Parteien im Einzelnen streitig ist, ging dem Beklagten jedenfalls das unter dem 16.10.2019 versandte Schreiben des Klägers (Anlage K 12, Bl. 53 der Akte) zu. Nach erfolgloser anwaltlicher Aufforderung zur Zahlung der Vertragsstrafe unter dem 04.11.2019 (Anlage K 13, Bl. 54 ff. der Akte) mit Fristsetzung bis zum 18.11.2019 hat der Kläger die Klageschrift vom 23.12.2019 am selben Tage bei Gericht eingereicht.

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Der Kläger hat behauptet, der Beklagte habe die Abrufbarkeit des Lichtbildes selbst aktiviert; jedenfalls am 01.05.2014 sei es über die Webseite www.entfernt.com abrufbar gewesen.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, es handele sich bei dem Vertragsstrafenanspruch um einen sogenannten verhaltenen Anspruch, der erst geltend gemacht werden müsse, um fällig zu werden. Die Verjährung beginne erst mit der Leistungsbestimmung nach §§ 315, 317 BGB, weil die Vertragsstrafe erst mit der wirksamen Leistungsbestimmung entstehe.

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Der Kläger hat beantragt,

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                                          1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 3250,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2019 zu zahlen;

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                                          2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 434,05 EUR an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2019 zu zahlen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Der Beklagte hat behauptet, die Abrufbarkeit der Lichtbilder auf verschiedenen eBay-Länderseiten werde von eBay automatisch generiert. Er erhebt die Einrede der Verjährung und ist der Auffassung, die geltend gemachte Höhe der Vertragsstrafe sei unbillig im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB.

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Mit Urteil vom 22.06.2020 hat das Amtsgericht Köln die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Vertragsstrafenanspruch des Klägers mit Ablauf des 31.12.2017 verjährt sei und deshalb einem solchen Anspruch die Einrede der Verjährung des Beklagten entgegenstehe.

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Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO.

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Der Beklagte wiederholt und vertieft sein Vorbringen aus 1. Instanz. Insbesondere vertritt er die Ansicht, dass keine Verjährung des Anspruchs eingetreten sei, da der Anspruch erst im Jahre 2016 entstanden und zur Zahlung fällig geworden sei. Es handele sich um einen sogenannten verhaltenen Anspruch, der geltend gemacht werden müsse – vergleichbar dem stellvertretenden commodum. Der Gläubiger habe ein Wahlrecht, ob er die Strafe überhaupt wolle, sowie derjenige des § 285 BGB frei entscheiden, ob er den erlangten Ersatz verlangen wolle. Für den Verjährungsbeginn komme es deswegen nicht mehr auf das Bestehen des Anspruchs, sondern auf die Ausübung des Gestaltungsrechts – oder auf die Geltendmachung des verhaltenen Anspruchs an. Die 3-jährige Verjährung beginne daher erst mit der Geltendmachung des Strafanspruchs, also dem Strafverlangen des § 340 Abs. 1 BGB bzw. dem Strafvorbehalt des § 341 Abs. 3 BGB. So werde verhindert, dass die Verjährung das Wahlrecht des Gläubigers zwischen Erfüllung und Strafe oder zwischen Strafe und Schadensersatz beeinträchtigen könne.

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Im Falle der vorliegenden Vertragsstrafenvereinbarung nach sogenanntem neuen Hamburger Brauch komplettiere erst die Leistungsbestimmung das noch unbestimmte Strafversprechen als Gestaltungsakt und erst ab diesem Zeitpunkt beginne die Verjährungsfrist zu laufen. Eine Leistungsbestimmung sei erst durch das Schreiben vom 26.11.2016 erfolgt, sodass die Verjährungsfrist am 01.01.2017 begonnen und mit Ablauf des 31.12.2019 geendet habe.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Köln, Az. 148 C 31/20, vom 22.06.2020

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                                          1. den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an ihn 3250,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2019 zu zahlen;

23

                                          2. den Beklagten und Berufungsbeklagten zu verurteilen, an ihn 434,05 EUR an außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2019 zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

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                            die Berufung zurückzuweisen.

26

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag.

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Die Kammer hat mit Urteil vom 26.08.2021 das amtsgerichtliche Urteil bestätigt und ist dabei ebenfalls von einer Verjährung des von dem Kläger geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch spätestens mit Ablauf des Jahres 2017 ausgegangen.

28

Mit Urteil vom 27.10.2022 hat der Bundesgerichtshof (I ZR 141/21) das Urteil der Kammer aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an die Kammer zurückverwiesen.

29

Dazu hat der Bundesgerichtshof maßgeblich ausgeführt, dass Verjährung des geltend gemachten Vertragsstrafenanspruchs nach den getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden könne. Vielmehr beginnt bei einem Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe nach "Hamburger Brauch" beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Höhe der vom Schuldner verwirkten Vertragsstrafe festgelegt hat und der Vertragsstrafeanspruch damit fällig geworden ist. Ferner weist der BGH darauf hin, dass dem Gläubiger die verzögerte Geltendmachung einer Vertragsstrafe im Einzelfall nach Treu und Glauben verwehrt sein kann (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2022 – I ZR 141/21 – Vertragsstrafenverjährung, juris).

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Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 04.12.2023 behauptet der Kläger, er habe vorgerichtlich mehrfach versucht, den Beklagten zu kontaktieren, sodass nach seiner Auffassung eine Verwirkung ausgeschlossen sei. Dazu verweist er auf die Anlagen K9 und K 10 sowie auf weitere Unterlagen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 04.12.2023 und die dortigen Anlagen Bezug genommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die inhaltlich vorgetragenen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

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II.

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Die Berufung ist zulässig, bleibt in der Sache aber ohne Erfolg.

34

1.

35

Die Berufung ist zulässig, insbesondere ist sie statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2, Abs. 4, 517, 519, 522 ZPO.

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2.

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Die Berufung ist jedoch unbegründet.

38

Allerdings ist ein etwaiger Vertragsstrafenanspruch des Klägers nicht verjährt. Dazu wird auf das Urteil des BGH vom 27.10.2022 – I ZR 141/21 – Vertragsstrafenverjährung verwiesen.

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Ein etwaiger, weiterhin unterstellter Vertragsstrafenanspruch des Klägers ist jedoch verwirkt. Dazu hat der BGH wie folgt ausgeführt:

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„Dem berechtigten Interesse des Schuldners, in nicht zu ferner Zeit zu erfahren, ob er vom Gläubiger auf Zahlung einer bestimmten Vertragsstrafe in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 1997 - I ZR 71/95, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 32] = WRP 1998, 164 - Modenschau im Salvatorkeller), wird ferner dadurch Rechnung getragen, dass dem Gläubiger die verzögerte Geltendmachung einer Vertragsstrafe im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sein kann.

41

Aufgrund der aus dem Unterlassungsvertrag folgenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des anderen Teils (§ 241 Abs. 2 BGB) und mit Blick auf die Funktion der Vertragsstrafe, weitere Zuwiderhandlungen des Schuldners zu verhindern (BGH, Urteil vom 30. September 1993 - I ZR 54/91, GRUR 1994, 146 [juris Rn. 20] = WRP 1994, 37 - Vertragsstrafebemessung; Urteil vom 17. Juli 2008 - I ZR 168/05, GRUR 2009, 181 [juris Rn. 42] = WRP 2009, 182 - Kinderwärmekissen), hat der Gläubiger dem Schuldner beizeiten zu verdeutlichen, dass er den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung nicht hinnimmt (vgl. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 33] - Modenschau im Salvatorkeller). Legt er über längere Zeit keine Vertragsstrafe fest, so kann er seinen Vertragsstrafeanspruch gemäß § 242 BGB verwirken, wenn der Schuldner darauf vertraut hat und nach dem gesamten Verhalten des Gläubigers darauf vertrauen durfte, dass dieser wegen des in Rede stehenden Verhaltens keine Vertragsstrafe (mehr) verlangen werde (vgl. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 30 bis 33] - Modenschau im Salvatorkeller; OLG Frankfurt, GRUR 1996, 996 [juris Rn. 3]; zum mit [Ab-]Rechnungserteilung fälligen Anspruch vgl. BGH, Rechtsentscheid vom 11. April 1984 - VIII ARZ 16/83, BGHZ 91, 62 [juris Rn. 26 und 28]; BGHZ 113, 188 [juris Rn. 20]; BGH, Urteil vom 21. Juni 2001 - VII ZR 423/99, NJW-RR 2001, 1383 [juris Rn. 10]; Urteil vom 27. November 2003 - VII ZR 288/02, BGHZ 157, 118 [juris Rn. 35]; BT-Drucks. 14/6857, S. 42 f.).“

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(BGH, Urteil vom 27. Oktober 2022 – I ZR 141/21 – Vertragsstrafenverjährung, Rn. 33 - 34, juris).

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Diese Voraussetzungen der Verwirkung sind im vorliegenden Fall gegeben.

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Denn nachdem der Kläger die Unterlassungsverpflichtungserklärung des Beklagten vom 10.06.2013 angenommen hatte, wurde ihm bereits im Juli 2013 bekannt, dass das Foto weiterhin abrufbar war. Ferner war dem Kläger bekannt, dass noch im Februar und im Mai 2014 das streitgegenständliche Foto abrufbar war. Auf die Anlage K8 und die dort enthaltenen Screenshots wird Bezug genommen.

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Dennoch wurde der Kläger erst im November 2016 tätig, als er nach seiner Darstellung mit Schreiben vom 26.11.2016 den Beklagten zur Zahlung der Vertragsstrafe aufforderte. Nachdem dieses als unzustellbar zurückgekommen war, forderte der Kläger den Beklagten erneut unter dem 22.12.2016 zur Zahlung auf, deren Annahme der Beklagte verweigerte.

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Allerdings kam es dadurch dennoch zur wirksamen Vertragsstrafenbestimmung. Denn der Gläubiger bestimmt bei einer Zuwiderhandlung des Schuldners gemäß § 315 Abs. 2 BGB gegenüber dem Schuldner die angemessene Höhe der nach § 339 Satz 2 BGB verwirkten Vertragsstrafe formlos durch eine einseitige empfangsbedürftige Erklärung (BeckOGK.BGB/Netzer, Stand 1. September 2022, § 315 Rn. 65 f.; MünchKomm.BGB/Würdinger, 9. Aufl., § 315 Rn. 44). Verweigert der Schuldner unberechtigt die Annahme einer schriftlichen Vertragsstrafenbestimmung seitens des Gläubigers, muss er sich gemäß § 242 BGB so behandeln lassen, als sei ihm die Erklärung zugegangen (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1982 - V ZR 24/82, NJW 1983, 929 [juris Rn. 29]; Urteil vom 26. November 1997 - VIII ZR 22/97, BGHZ 137, 205 [juris Rn. 18]; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., § 130 Rn. 16; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2022 – I ZR 141/21 – Vertragsstrafenverjährung, Rn. 15, juris). Die Verweigerung der Annahme durch den Beklagten war unberechtigt. Es ist weder von ihm vorgetragen noch sonst ersichtlich, weshalb der Beklagte berechtigt gewesen wäre, die Annahme des Schreibens des Klägers vom 22.12.2016 zu verweigern.

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Dennoch ist das Verhalten des Klägers insgesamt als treuwidrig einzustufen. Nach den vorstehenden Grundsätzen war er aus dem Unterlassungsvertrag gegenüber dem Beklagten zur Rücksichtnahme auf dessen Interessen und mit Blick auf die Funktion der Vertragsstrafe, weitere Zuwiderhandlungen des Schuldners zu verhindern, verpflichtet. Wie ausgeführt, hat der Gläubiger dem Schuldner beizeiten zu verdeutlichen, dass er den Verstoß gegen die Unterlassungserklärung nicht hinnimmt (vgl. BGH, GRUR 1998, 471 [juris Rn. 33] - Modenschau im Salvatorkeller). Legt er über längere Zeit keine Vertragsstrafe fest, so kann er seinen Vertragsstrafeanspruch gemäß § 242 BGB verwirken, wenn der Schuldner darauf vertraut hat und nach dem gesamten Verhalten des Gläubigers darauf vertrauen durfte, dass dieser wegen des in Rede stehenden Verhaltens keine Vertragsstrafe (mehr) verlangen werde (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2022 – I ZR 141/21 –, Rn. 34, juris). So liegt es im vorliegenden Fall. Denn obwohl der Kläger nach seiner Darstellung positiv wusste, dass jedenfalls im Juli 2013, im Februar 2014 und noch im Mai 2014 Verletzungshandlungen andauerten, ist er erst rund zweieinhalb Jahre später, nämlich im November 2016, überhaupt tätig geworden.

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Der Vertragsstrafeschuldner, der von seinem Gläubiger nicht in Anspruch genommen wird, vertraut auf diesen Zustand. Erst die Geltendmachung von Vertragsstrafen gibt ihm die Gewißheit, daß die materiellen Gegebenheiten nicht der Wirklichkeit entsprechen, er mehr Verbindlichkeiten hat, als er annehmen durfte. Dem Vertragsstrafeschuldner ist schon deshalb ein berechtigtes Interesse zuzubilligen, in nicht zu fernem zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweils als Zuwiderhandlung in Frage kommenden Verhalten vom Gläubiger zu erfahren, ob er zur Verantwortung gezogen werde (BGH, Urteil vom 18. September 1997 – I ZR 71/95 – Modenschau im Salvatorkeller, Rn. 32, juris).

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Das Verhalten des Klägers ist vielmehr „als ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben i.S. des § 242 BGB anzusehen ist, wenn ein Vertragsstrafegläubiger Verstöße "sammelt", um so einen möglichst hohen, wirtschaftlich bedrohlichen Vertragsstrafeanspruch entstehen zu lassen. Der Sinn der Vertragsstrafe als Sanktionsmittel (vgl. BGHZ 130, 288, 296 - Kurze Verjährungsfrist) besteht nämlich nicht darin, den Schuldner in wirtschaftliche Schwierigkeiten zu treiben, sondern ihm frühzeitig vor Augen zu führen, daß der Gläubiger auf der Einhaltung der Unterlassungsverpflichtung besteht.“ (BGH, Urteil vom 18. September 1997 – I ZR 71/95 – Modenschau im Salvatorkeller, Rn. 33, juris).

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Ein derartiges Verhalten hat der Kläger an den Tag gelegt, als er über rund ein dreiviertel Jahr hinweg Verstöße des Beklagten gegen die Unterlassungsverpflichtung festgestellt hat, diese aber nicht geahndet hat, sondern mit der erstmaligen Geltendmachung gegenüber dem Beklagten weitere rund zweieinhalb Jahre zugewartet hat.

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Hinzu kommt ferner, dass nach der Annahmeverweigerung durch den Beklagten im Dezember 2016 der Kläger weitere (knapp) 2 Jahre gewartet hat, bevor er Auskünfte betreffend den Beklagten bei dem Einwohnermeldeamt und über seine Bonität eingeholt hat und erst ein weiteres Jahr später, nämlich im November 2019 den Beklagten zur Vertragsstrafe aufgefordert und im Dezember 2019 dann schließlich Klage eingereicht hat. Auch wenn der Beklagte infolge der Annahmeverweigerung des Schreibens aus Dezember 2016 zwar nicht schutzwürdig ist und insbesondere die Vertragsstrafenbestimmung durch den Kläger wirksam erfolgt ist, hat jedoch durch das weitere Zuwarten von erneut rund 3 Jahren bis zur ernsthaften Aufforderung und Klageeinreichung der Kläger bei dem Beklagten den Eindruck entstehen lassen, dass er die Verstöße aus dem bei Klageeinreichung schon 5 bzw. 6 Jahre zurückliegenden Zeitraum nicht (mehr) mit einer Vertragsstrafenforderung ernsthaft würde weiterverfolgen.

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Dabei war neues Vorbringen des Klägers im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 04.12.2023 nicht zu berücksichtigen, weil es erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor der Kammer erfolgt ist, § 296a ZPO, und im Übrigen auch die Voraussetzungen für die Zulassung neuer Angriffsmittel nicht vorliegen, § 531 Abs. 2 ZPO. Soweit die Bemühungen des Klägers aus dem Jahr 2016 betroffen sind, ist insbesondere die Vertragsstrafenbestimmung und die Annahmeverweigerung des Beklagten wie vorstehend geschehen verwertet worden.

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Das weitere Vorbringen hinsichtlich seines Tätigwerdens im Jahr 2017 und 2018 ist jedoch als neues Angriffsmittel nicht zuzulassen, weil Voraussetzungen für die Zulassung dieser neuen Angriffsmittel im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Denn nachdem der BGH in dem Urteil vom 27.10.2022 in dem vorliegenden Rechtsstreit ausführlich auf die Frage der Möglichkeit der Verwirkung hingewiesen hat und dies in der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2023 erörtert worden ist, betrifft das Vorbringen des Klägers weder einen Gesichtspunkt, der vom Gericht des 1. Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, noch konnte das Vorbringen infolge eines Verfahrensmangels im 1. Rechtszug nicht geltend gemacht werden noch konnte es im 1. Rechtszug nicht geltend gemacht werden, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.

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Aus den gleichen Erwägungen war auch die mündliche Verhandlung nicht wieder zu eröffnen, da die Voraussetzungen aus § 156 ZPO nicht gegeben sind, insbesondere kein Verfahrensfehler festzustellen ist, keine Tatsachen vorgetragen und glaubhaft gemacht worden sind, die einen Wiederaufnahmegrund bilden und auch kein an der mündlichen Verhandlung und dem Schluss der Beratung und Abstimmung beteiligter Richter ausgeschieden ist.

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3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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4. Die Revision war nicht zuzulassen. Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze, die der Bundesgerichtshof im vorliegenden Rechtsstreit durch sein Urteil vom 27.10.2022 konkretisiert hat, auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, (erneut) gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

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5. Der Streitwert wird auf bis 4000,00 EUR festgesetzt.