Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.134.403,20 € nebst 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 595.000,00 seit dem 06.01.2011 und aus 539.403,20 € seit dem 13.02.2014 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 158.850,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.05.2011 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der daraus entsteht, dass die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme einer Anlage zur Bearbeitung von Getränkeleergut, Kistenbefüllung und Herstellung von Fertigpaletten zum Versand an Kunden gemäß Vertrag vom 23.09.2009 nicht seit dem 20.März 2010 abnahmefähig fertigstellt ist.

Im Übrigen wird die Widerklage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 6 % und die Beklagte zu 94 %. Die Kosten der Nebenintervention tragen die Beklagte zu 94 % und die Streithelferin zu 6 %.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche aus einem Anlagenbau-Vertrag.

3

Die Klägerin ist ein Sondermaschinenbauer. Sie stellt unter anderem Verpackungs- und Handlingsmaschinen für die Getränkeindustrie her. Die Beklagte betreibt eine Spedition. Sie hat für die Firma ….Logistikaufgaben im Rahmen des Rücklaufs und der Neubestückung von Getränkekisten mit Wasserflaschen der ….. übernommen. Zu diesem Zweck mietete sie ein Gewerbegrundstück in Duisburg an und errichtete dort 2009 eine Industrie- und Lagerhalle, in der das PET-Leergut aus den zurücklaufenden Transportkisten entpackt und gepresst, die Kisten dann gereinigt und im Anschluss daran wieder mit neuen, vollen Wasserflaschen (Vollgut) zum Abtransport bestückt und palettiert werden (crating).

4

Zu diesem Zweck bestellte sie bei der Klägerin eine sogenannte Crating-Anlage. Über die Lieferung der Anlage schlossen die Parteien am 23.9.2009 samt Nachtrag Nr. 1 vom 1.10.2009 einen schriftlichen Vertrag mit einer Gesamtvergütung von 3.177.600,00 Euro exklusive Mehrwertsteuer. Auf den Hauptvertrag entfällt ein Betrag von 3.150.000,00 €.

5

Ziffer 3 des Vertrages regelt die Fälligkeit der Vergütung aus dem Hauptvertrag. 30 % (945.000,00 Euro) waren nach Unterzeichnung des Vertrages und Vorlage einer selbstschuldnerischen Bankbürgschaft auf erste Anforderung fällig. Dieser Betrag ist von der Beklagten an die Klägerin gezahlt worden. Weitere 30 % (945.000,00 Euro) waren nach Anlieferung auf dem Betriebsgelände, jeweils in Höhe der tatsächlich gelieferten Anlagenkomponenten, fällig. Auch dieser Betrag ist von der Beklagten gezahlt worden. Weitere 30 % (945.000,00 Euro) waren nach Inbetriebnahme Bauabschnitt 2 und Erreichen von 50 % der vertraglich vereinbarten Leistungskriterien fällig. Die restlichen 10 % (315.000,00 Euro) sind nach Endabnahme und Vorlage der Gewährleistungsbürgschaft fällig. Den Betrag aus dem Nachtrag verteilten die Parteien anteilig entsprechend der Fälligkeit der Hauptforderung auf die einzelnen Raten.

6

100 % der Leistung soll nach Ziffer 2 des Vertrages erreicht sein, bei einer Kapazität von 50 Paletten á 80 Kisten je Stunde. Wegen der weiteren, umfangreichen Regelungen, wird auf das zu den Akten gereichte Kopierexemplar (Anlage K 1 ohne Anlagen und Anlage B 1 mit Anlagen) Bezug genommen.

7

Im Rahmen der Abwicklung des Vertrages kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. Die Parteien stritten und streiten darum, welche Leistung die gelieferte Anlage erreicht. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Anlage zumindest 50 % der Leistung = gleich 25 Paletten pro Stunde, erreicht.

8

Die Klägerin baute die Anlage auf dem Betriebsgelände der Beklagten auf. Dabei verwendete sie teilweise Komponenten, die nicht der Beschreibung in der Anlage des Vertrages entsprechen. Die Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig. Zwischen den Parteien gab es immer wieder Schriftwechsel über die Anlage und die Zahlung der Abschlagsrechnungen. Am 17. Dezember 2010 kam es zu einem persönlichen Gespräch zwischen den Geschäftsführern, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Die Klägerin bestätigte mit Email vom  17.12.2012 den Inhalt der nach ihrer Auffassung geschlossenen Vereinbarung. Wegen des Inhalts der Email wird auf das zu den Akten gereichte Kopierexemplar (Anlage K 10) Bezug genommen. Die Beklagte widersprach mit Schreiben vom 22.12.2012, bei der Klägerin am 28.12.2010 eingegangen, dem Inhalt der Email (Anlage K 11).

9

Unter dem 29.1.2010 übersandte die Klägerin der Beklagten die Rechnung für die dritte Rate über 953.280,00 Euro netto = 1.134.403,20 € inkl. Umsatzsteuer (Anlage K3). Dieser Betrag wurde im Folgenden von Seiten der Beklagten nicht gezahlt und ist Gegenstand der Klageforderung. Die Klägerin hat zunächst im Wege der Teilklage nur einen Teilbetrag der dritten Rate in Höhe von 595.000,00 € geltend gemacht (Bl. 2). Im Laufe des Rechtsstreits hat sie die Klage auf Zahlung der vollen dritten Rate erhöht (Bl. 386).

10

Die Kläger behauptet, die Anlage sei mangelfrei. Sie erreiche auf der Grundlage der vertraglichen Parameter eine Leistung von 50 Paletten á 80 Kisten je Stunde. Wenn diese Leistung im Echtzeitbetrieb nicht erreicht werde, sei dies auf Gründe zurück zu führen, die in die Spähre der Beklagten fallen. Anlässlich des Gespräches vom 17.12.2010 sei eine verbindliche Einigung über die weitere Vorgehensweise zwischen den Parteien getroffen worden. Diese habe u.a. eine sofortige und vorbehaltslose Zahlung von 500.000,00 € durch die Beklagte beinhaltet.

11

Die Klägerin beantragt,

12

die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.134.403,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.2.2010 zu zahlen.

13

Die Beklagte beantragt,

14

die Klage abzuweisen.

15

Im Wege der Widerklage macht die Beklagte einen Kostenvorschuss in Höhe von 2 Millionen für die Beseitigung der von ihr behaupteten Mängel der Anlage, Zahlung einer Vertragsstrafe wegen Fristüberschreitung in Höhe von 158.850,00 Euro sowie Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr einen Schaden aus der Überschreitung zu ersetzen, geltend.

16

Sie beantragt widerklagend,

17

die Klägerin zu verurteilen, an sie einen abrechenbaren Kostenvorschuss in Höhe von 2 Millionen Euro zu zahlen;

18

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten die gesamten Nacherfüllungs- und Mängelbeseitigungskosten zu ersetzen, auch wenn diese den Betrag übersteigen;

19

die Klägerin zu verurteilen, an sie 158.850,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.11.2010 zu zahlen;

20

festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der daraus entsteht, dass die Lieferung, Montage, Inbetriebnahme der Anlage zur Bearbeitung von Getränkeleergut, Kisten, Befüllung und Herstellung von Fertigpaletten zum Versand an Kunden gem. Vertrag vom 23.9.2009 nicht seit dem 20.3.2010 abnahmefähig fertig gestellt ist.

21

Die Klägerin beantragt,

22

die Widerklage abzuweisen.

23

Die Beklagte behauptet, die Crating-Anlage weise diverse Mängel auf und sei nicht abnahmefähig. Teilweise habe die Klägerin Komponenten verwendet, die nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechen. Keinesfalls erreiche sie einen Leistungsumfang von 50 Paletten á 80 Kisten je Stunde.

24

Wegen des weiteren Tatsachenvorbringens der Partei wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

25

Die Klägerin hat gegen die Beklagte ein Selbstständiges Beweisverfahren eingeleitet mit Ziel der Feststellung, dass die Crating-Anlage eine Leistung von 50 Europaletten á 80 Getränkekisten pro Stunde erreicht. Die Kammer hat Herrn Dipl.-Ing. zum Sachverständigen bestellt. Dieser hat ein schriftlichen Gutachten vorgelegt und ist mündlich angehört worden.

26

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

27

I.

28

Die Klage ist überwiegend begründet. Die Widerklage ist nur hinsichtlich der Vertragsstrafe und der Feststellung der Ersatzpflicht des Verzugsschadens begründet. Im Einzelnen:

29

                                                         A. Klage

30

• 31

  1. Hauptforderung

32

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 1.134,403,20 Euro aus Ziffer 3 des schriftlichen Vertrages vom 23.9.2009 zu. Danach ist ein Betrag in Höhe von 945.000,00 Euro netto nach Inbetriebnahme des zweiten Bauabschnittes und der Erreichung von 50 % der vertraglich vereinbarten Leistungskriterien zu zahlen. Diese Voraussetzungen liegen vor.

33

• 34

  a. 50 % der vertraglich vereinbarten Leistungskriterien

35

Unstreitig erreicht die Anlage 50 % der vereinbarten Leistung = einen Ausstoß von 25 Paletten je Stunde á 80 Kisten.

36

• 37

  b. Inbetriebnahme Bauabschnitt 2

38

Der Bauabschnitt 2 ist in Betrieb genommen worden. Nach Ziffer 4 beinhaltet der Bauabschnitt 2 die vollständige Fertigstellung des gesamten Leistungs- und Lieferumfangs (komplette Crating-Anlage). Dies ist der Fall.

39

Unstreitig ist die Crating-Anlage seit geraumer Zeit im Einsatz. Für die Fälligkeit der dritten Rate ist es unerheblich, ob die Anlage mangelhaft ist, sei es, weil Teilkomponenten nicht entsprechend den vertraglichen Vorgaben geliefert und installiert wurden, sei es, weil einzelne Komponenten Fehlfunktionen aufweisen.

40

Dies folgt aus einer ergänzenden Auslegung der Fälligkeitsregelung in Ziffer 3 des Vertrages. Die Parteien haben zunächst die Fälligkeit der dritten Abschlagszahlung nicht von der  Mangelfreiheit der Anlage abhängig gemacht. Eine entsprechende Erwähnung fehlt im Vertragstext. Dies spricht zunächst dafür, dass die Mangelfreiheit nach dem Willen der Vertragsparteien kein Fälligkeitskriterium sein sollte. Dafür spricht auch die Systematik des Vertrages. Die Parteien haben die Fälligkeit der letzten Rate von einer Endabnahme der Maschine abhängig gemacht. Unabhängig von der rechtlichen Einordnung des Vertrages als Werklieferungsvertrag oder reiner Werkvertrag haben sich die Parteien damit der werkvertraglichen Regelung des BGB angenähert, dass der Unternehmer ein mangelfreies Werk erst zum Zeitpunkt der Abnahme schuldet und der Besteller aus Mängeln während der Herstellungsphase keine Rechte herleiten kann. Entsprechend befindet sich der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag auch heute noch im Erfüllungsstadium. Da sich der Vertrag noch in der Herstellungsphase befindet, hat die Klägerin noch Gelegenheit, die Mängel zu überprüfen und gegebenenfalls vorhandene Mängel zu beseitigen. Ob die gesamte Anlage vertragsgemäß ist, ist erst zum Zeitpunkt der Abnahme zu beurteilen.

41

Die Notwendigkeit einer Mangelfreiheit der Anlage für die Fälligkeit der dritten Rate ergibt sich auch nicht daraus, dass Ziffer 4 des Vertrages den Bauabschnitt 2 als vollständige Fertigstellung des gesamten Leistungs- und Lieferumfangs definiert. Zum einen knüpft die Regelung an die Definition des Bauabschnitts 1 in Ziffer 4 des Vertrages an. Danach umfasste der Bauabschnitt 1 die komplette Anlage mit Ausnahme der Depalettisierung Leergut, der Kamerakontrolle und der Handsortierungsstation. Daraus lässt sich schließen, dass die im Bauabschnitt 2 geforderte vollständige Fertigstellung die Lieferung und Montage dieser Komponenten meint.

42

Letztlich haben die Parteien mit der Anknüpfung an einen bestimmten Leistungsumfang der Anlage gezeigt, dass dieser Punkt für die Fälligkeit der Abschlagszahlung entscheidend sein soll. Dies entspricht der Interessenlage der Parteien. Die Vereinbarung von Abschlagszahlungen vor vollständiger Fertigstellung der Anlage einschließlich Abnahme soll zumindest auch ein Ausgleich dafür sein, dass die Beklagte die Anlage während der Herstellungsphase bereits nutzt. Nach dem Zeitplan der Vertragsparteien (Anlage 7 zum Vertrag) sollte die Anlieferung und Montage der Anlage Ende 2009 erfolgen. Die Aufnahme der Produktion durch die Beklagte war ab Januar 2010 vorgesehen. Die Endabnahme sollte in der KW 12 2010 erfolgen. Bereits aus diesem Zeitplan folgt, dass die Beklagte schon während der Herstellungsphase zur Nutzung der Anlage berechtigt war und die Abschlagszahlungen zumindest auch als Ausgleich für die Nutzung diesen sollten. In diesem Fall entspricht es der objektiven Interessenlage der Parteien, dass die Abschlagszahlung fällig sein soll, wenn die Anlage den vertraglich für die Abschlagszahlung vereinbarten Leistungsumfang erreicht, unabhängig davon, ob die Anlage insgesamt oder in ihren einzelnen Komponenten noch Mängel aufweist.

43

• 44

  2. Zinsforderung

45

Die zugesprochenen Zinsen beruhen auf §§ 286 Abs. 1, 288, 291 BGB. Für einen Teilbetrag von 500.000,00 € ist Verzug mit Ablauf der im anwaltlichen Mahnschreiben vom 29.12.2010 (Anlage K 13) gesetzten Zahlungsfrist am 06.01.2011 eingetreten. Auf den Restbetrag kann die Klägerin nur Rechtshängigkeitszinsen verlangen. Ein früherer Verzugsbeginn kann nicht festgestellt werden. Eine Verzinsung ab dem 01.02.2010, wie es die Klägerin beantragt, ist nicht möglich, da dieses Datum an die Rechnung vom 29.01.2010 (Anlage K 3) anknüpft. Allein die Übermittlung einer Rechnung führt aber noch nicht zum Zahlungsverzug. Die Voraussetzungen für einen Verzug nach § 286 Abs. 3 BGB sind nicht dargetan. Die Klägerin hat nicht dargelegt, wann der Beklagten die 3. Abschlagsrechnung zugegangen ist.

46

                                      B. Widerklage

47

• 48

  1. Zahlung eines Kostenvorschusses

49

Der Klageantrag scheitert aus Rechtsgründen. Die Beklagte kann unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung verlangen. Dabei kann dahinstehen, ob § 637 Abs. 1 BGB, die allein in Betracht kommende Grundlage für einen Anspruch auf Kostenvorschuss für eine Mängelbeseitigung, auf das Vertragsverhältnis der Parteien grundsätzlich Anwendung findet. Zumindest zum jetzigen Zeitpunkt der Vertragsabwicklung stehen der Beklagten keine Gewährleistungsrechte - zu denen der Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 1 BGB gehört - zu. Nach Ziffer 25 des Vertrages beginnt die Gewährleistung ab dem Tage der mängelfreien Übernahme der funktionstüchtigen Anlage (endgültige Abnahme). Unstreitig ist eine Abnahme nicht erfolgt. Wie bereits ausgeführt, befindet sich der Vertrag noch im Erfüllungsstadium, nicht im Gewährleistungsstadium.

50

• 51

  2. Feststellung der Ersatzpflicht weiterer Mängelbeseitigungskosten

52

Mangels aktueller Haftung der Klägerin dem Grunde nach für Mängelbeseitigungskosten (dazu unter Ziffer 1) scheidet auch eine Verpflichtung der Klägerin zum Ersatz möglicher weiterer Mängelbeseitigungs- und Nichterfüllungskosten aus.

53

• 54

  3. Vertragsstrafe

55

• 56

  a. Hauptforderung

57

Der Beklagten steht gegen die Klägerin ein Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe aus § 339 S. 1 BGB zu.

58

(1)

59

Die Parteien haben in Ziffer 5 des Vertrages vom 23.9.2009 eine Vertragsstrafe vereinbart. Nach dieser vertraglichen Regelung steht der Beklagten im Falle der Leistungsverzögerung ein Anspruch auf Zahlung von 0,1 % des Kaufpreises, maximal 5 % des Kaufpreises als Vertragsstrafe zu. Gegen die Wirksamkeit des Vertragsstrafeversprechens in Ziffer 5 des Vertrages bestehen keine Bedenken.

60

(2)

61

Die Vertragsstrafe ist auch verwirkt. Die Vertragsstrafe ist nach § 339 S. 1 BGB i.V.m. § 286 BGB verwirkt und fällig, wenn der Schuldner mit der Hauptschuld in Verzug kommt. Dies ist der Fall.

62

(a)

63

Nach Ziffer 4 des Vertrages sollte die Anlage bis zum 20.3.2010 100 % der vertraglich geschuldeten Leistung, = 50 Paletten á 80 Kisten je Stunde, erreichen.

64

(b)

65

Mit der Erfüllung dieser Verpflichtung ist die Klägerin mit Ablauf des 20.3.2010 in Verzug geraten. Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass die von der Klägerin gelieferte Crating-Anlage weder am 20.03.2010 noch zum Schluss der mündlichen Verhandlung eine Leistung einen Ausstoß von 50 Paletten á 80 Kisten je Stunde erbringt.

66

Dies ergibt sich aus dem im selbstständigen Beweisverfahren (7 OH 1/11) eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr., welches nach § 493 ZPO zu berücksichtigen ist. Danach erreicht die Anlage im überprüften Zeitraum eine durschnittliche Leistung von 33,15 Paletten á 80 Kisten je Stunde (Zusammenfassung auf Bl. 30 des Gutachtens). Diese Messungen werden von der Klägerin nicht angegriffen und sind auch nachvollziehbar. Der Sachverständige hat die Anlage an 6 Messperioden überprüft. Die methodische Vorgehensweise, die in der Beobachtung der Anlage durch Mitarbeiter und Aufzeichnung der Ereignisse und Ergebnisse besteht, ist nicht zu beanstanden. Die Klägerin hat gegen die Messergebnisses keine Einwände erhoben. Soweit dies von Seiten der Beklagten der Fall war, ist der Kammer dem im Rahmen der Anhörung nachgegangen. Ob die Einwände der Beklagten berechtigt sind, kann an dieser Stelle dahinstehen, da deren Berücksichtigung allenfalls zu einer geringeren Durchschnittsausbringung führen würde.

67

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass der Sachverständige hypothetische Überlegungen angestellt hat, unter welchen Bedingungen die Anlage welche Leistung erreichen könnte, führt dies nicht dazu, dass aus rechtlicher Sicht von einer vollständigen Leistungserbringung durch die Klägerin auszugehen ist. Der Sachverständige hat auf Seite 44 des Gutachtens diese hypothetischen Überlegungen in einer Tabelle zusammengefasst. Der Sachverständige hat verschiedene Ursachen für eine Stockung/Stillstand der Anlage festgestellt. Diese hat er unter den Begriffen Kontour, Personal, Materialien, Wartung und Folien zusammengefasst und berechnet, welche Leistung sich ergibt, wenn man die einzelnen Stillstandsursachen eliminiert. Er kommt zu folgendem Ergebnis:

68

Ist-Zustand:                                                                         33,51 Paletten je Stunde

69

Berücksichtigung Kontour          Erhöhung auf            41,74 Paletten je Stunde

70

Berücksichtigung Personal        Erhöhung auf            45,09 Paletten je Stunde

71

Berücksichtigung Materialien    Erhöhung auf            46,74 Paletten je Stunde

72

Berücksichtigung Wartung         Erhöhung auf            52,56 Paletten je Stunde

73

Berücksichtigung Folien             Erhöhung auf            58,77 Paletten je Stunde.

74

Diese hypothetische Berechnung des Sachverständigen führt nicht dazu, dass von der Erreichung der geschuldeten Leistung von 50 Paletten je Stunde auszugehen ist. Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich die Klägerin dazu verpflichtet hat, eine Anlage zu liefern, die diese Leistung im tatsächlichen Betrieb erbringt und nicht nur theoretisch. Voraussetzung ist allein, dass die vertraglich vereinbarten Parameter eingehalten werden. Die Parteien haben die Leistungserbringung in Ziffer 2 des Vertrages lediglich davon abhängig gemacht, dass das eingehende Material den Spezifikationen entspricht, die Anlage von geschultem und motivierten Personal bedient wird und das eingehende Leergut nicht so verschmutzt zurückkommt, dass es zu Stauungen im Handsortierbereich kommt. Die Klägerin hat ihr Leistungsversprechen nicht an weitere Voraussetzungen geknüpft.

75

Legt man diese vertragliche Regelung zugrunde, sind die Stillstandzeiten wegen mangelhafter Kontour zu berücksichtigen, da die Klägerin ihr Leistungsversprechen nur unter der Bedingung abgegeben hat, dass das eingehende Material den vorher festgelegten Spezifikationen entspricht, was bei einer unzureichenden Kontour nicht der Fall ist (vgl. Seite 582 der Akte 7 OH 1/11). Gleiches gilt für die Position Materialien. Darunter versteht der Sachverständige „Fremdmaterialien“ im eingehenden Leergut (Bl. 26 des Gutachtens und Seite 582 der Akte 7 OH 1/11). Dies lässt sich unter eine übermäßige Verschmutzung des eingehenden Leergutes fassen. Problematisch ist der Bereich „Personal“, da die Beklagte als Eigenleistung lediglich geschultes und motiviertes Personal zu stellen hat. Der Sachverständige hat dagegen jeden Stillstand, den er auf Personal zurückgeführt hat, bei seiner hypothetischen Betrachtungsweise berücksichtigt, unabhängig davon, ob der zum Stillstand führende Fehler auch geschultem und motiviertem Personal hätte unterlaufen können. Letztlich kann eine weitere Aufklärung dieses Punktes unterbleiben, da die beiden restlichen Bereiche nicht zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen sind. Stillstandszeiten wegen Wartung fallen nicht unter die vertragliche Regelung. Die Klägerin hat nicht in den Vertrag aufnehmen lassen, dass bei der Ermittlung der geschuldeten Leistung Stillstandszeiten durch Wartung nicht berücksichtigt werden. Jede industriell genutzte Anlage benötigt eine Wartung. Stillstandszeiten durch Wartung waren daher für die Klägerin vorhersehbar. Gleichwohl hat sie ihr Leistungsversprechen nicht unter eine entsprechende Bedingung gestellt. In diesem Fall kann die Beklagte, die im Anlagenbau als Laie anzusehen ist, davon ausgehen, dass die Anlage im tatsächlichen Betrieb unter Einschluss der Wartungszeiten die versprochene Leistung erreicht. Auch der Bereich Folien ist der Beklagten nicht zuzuordnen. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung ausgeführt, dass das auf Paletten angelieferte Vollgut mit Folie umwickelt ist und diese zunächst entfernt werden muss. Dies geschehe häufig nicht vollständig, so dass Folienreste in den weiteren Ablauf gelängen und dort zu Stillständen führten. Ursache sei, dass ein vollständiges Entfernen der Folie ein Anheben der Palette voraussetze. Dieses Anheben sei aber bei dieser Anlage nicht vorgesehen (Seite 583 der Akte 7 OH 1/11). Bei dieser Problematik handelt es sich nach Einschätzung der Kammer eher um eine Frage der Planung, für die die Beklagte nicht verantwortlich war.

76

Selbst wenn man aufgrund der vorherigen Ausführungen die Bereiche Kontour, Personal und Materialien vollständig berücksichtigt, bleibt die hypothetische Leistung der Anlage hinter dem Leistungssoll von 50 Paletten je Stunde zurück. Sie erreicht in diesem Fall maximal  46,74 Paletten je Stunde.

77

(4)

78

Das Verschulden der Klägerin in Bezug auf die Leistungsverzögerung wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Die Beklagte hat sich nicht exkulpiert.

79

(5)

80

Die Höhe der verwirkten Vertragsstrafe beträgt nach Ziffer 5 des Vertrages 5 % der Hauptsumme = 158.850,00 Euro.

81

Dabei hat die Kammer berücksichtigt, dass nach Ziffer 4 des Vertrages die Verpflichtung zur Zahlung einer Vertragsstrafe erst 4 Wochen nach Eintritt des Verzuges beginnt. Diese vertragliche Karenzzeit führt aber nicht zu einer Verminderung der Vertragsstrafe. Die Klägerin hat zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung, also über 4 Jahre nach Eintritt des Verzuges, die volle Vertragsstrafe verwirkt.

82

• 83

  b. Zinsforderung

84

Zinsen auf die Vertragsstrafe kann die Beklagte erst ab Rechtshängigkeit nach §§ 288, 291 BGB verlangen. Ein früherer Verzugseintritt, insbesondere nach § 286 BGB, ist nicht dargetan.

85

• 86

  4. Feststellungsantrag

87

Der Feststellungsantrag ist aus §§ 280, 286 BGB begründet. Nach den vorstehenden Ausführungen, ist die Klägerin seit dem 21.3.2010 mit der Erfüllung ihrer Hauptleistungspflicht in Verzug. Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte aufgrund dieses Verzuges einen Vermögensschaden erlitten hat, insbesondere in ihrem Vertragsverhältnis zur Firma.

88

II.

89

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 2 ZPO.

90

Gebührenstreitwert: 1.134.403,20 € (Klage)

91

                                      2.000.000,00 € (Widerklage zu 1)

92

                                      0.050.000,00 € (Widerklage zu 2)

93

                                      0.158.850,00 € (Widerklage zu 3)

94

                                      0.030.000,00 € (Widerklage zu 4)

95

Gesamt:                       3.373.253,20 €