Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Wuppertal vom 09.07.2015 (92 C 6/14) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass die im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten (Amtsgericht Wuppertal, Az. 145 IK 976/13) zu Rang 0 lfd. Nr. 9 festgestellte Forderung der Klägerin gegen den Beklagten (Gesamthöhe: 10.796,57 EUR) in Höhe eines Betrages von 84,26 EUR aus vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlungen des Beklagten resultiert. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Klägerin zu tragen.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

1

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

2

I.

3

Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ein Teil ihrer Forderung aus einer Girokonto-Überziehung des Beklagten, die bereits zur Insolvenztabelle im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Beklagten (145 IK 976/13 AG Wuppertal) festgestellt wurde, aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung resultiert.

4

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Amtsgericht die Klage abgewiesen.

5

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

6

Von einer weitergehenden Sachverhaltsdarstellung wird abgesehen (§§ 313a Abs. 1 Satz 1, 544 ZPO, 26 Nr. 8 EGZPO).

7

II.

8

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache nur ganz geringen Erfolg. Ganz überwiegend, nämlich wegen einer Teilforderung i.H.v. 4.026,39 EUR, hat das Amtsgericht zu Recht die Klage abgewiesen, weil insoweit nicht festgestellt werden kann, dass die Forderung der Klägerin in geltend gemachter Höhe auch aus vorsätzlich begangener unerlaubter Handlung resultiert. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt insoweit keine andere Entscheidung. Das angefochtene Urteil beruht in diesem Umfang weder auf einer Rechtsverletzung, § 546 ZPO, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung, § 513 ZPO.

9

Anders ist es lediglich wegen zweier Verfügungen des Beklagten mit einer Gesamthöhe von 84,26 EUR.

10

1.

11

Die 8 Barabhebungen an Geldautomaten der Klägerin mit einer Gesamthöhe von 3.900,00 EUR (in den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ist versehentlich von 12 Abhebungen die Rede) stellen, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, entgegen der Ansicht der Klägerin objektiv keine unerlaubten Handlungen dar. Die begehrte Feststellung kann daher insoweit und in Bezug auf die hierfür berechneten Kosten von 7 x 10,00 EUR und 1 x 8,00 EUR (insgesamt 78,00 EUR Kosten) nicht getroffen werden (vgl. die Verfügungsübersicht in Anlage H4, Bl. 37 GA).

12

a)

13

Sie sind insbesondere nicht gemäß § 266b StGB strafbar. Nach dieser Vorschrift macht sich strafbar, wer die ihm durch die Überlassung einer Scheckkarte oder einer Kreditkarte eingeräumte Möglichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, missbraucht und diesen dadurch schädigt. Dem liegt zugrunde, dass dem (früheren Scheckkartensystem und dem) Kreditkartensystem eine Garantiezusage eigen ist; danach verpflichtet sich der Kartenaussteller gegenüber dem Vertragsunternehmen, dessen Forderung gegen den Karteninhaber unter gewissen Voraussetzungen durch unmittelbare Zahlung auszugleichen (Fischer, StGB, § 266b Rn. 10). Die Vorschrift gilt aber nicht für Zahlungen des Ausstellers an den Karteninhaber selbst. Der Tatbestand setzt ein Drei-Partner-System voraus, in dem der Aussteller der Karte dem Dritten, dessen Leistungen der Inhaber der Karte in Anspruch nimmt, Erfüllung garantiert. Dies ist bei Auszahlungen im Zwei-Partner-System, namentlich bei Barabhebungen an Geldautomaten der kartenausgebenden Bank, nicht der Fall. Es entspricht höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass die Vorschrift keine Anwendung findet bei Abhebungen des Karteninhabers an Automaten des Kreditinstituts, das die Karte selbst ausgegeben hat (BGH NJW 2002, 905). Bei Abhebungen am Automaten erleichtert die Karte nur den technischen Auszahlungsvorgang. Es handelt sich der Sache nach um eine Kreditgewährung und nicht um die Garantie einer Zahlung an denjenigen, dessen Leistungen der Karteninhaber in Anspruch nimmt. Zwar ist die genannte höchstrichterliche Rechtsprechung, von der abzuweichen die Kammer keinen Anlass sieht, zum Fall einer Scheckkarte ergangen. Sie ist aber sinngemäß auch auf Kreditkartenfälle anzuwenden (Schönke-Schröder/Perron, StGB, 29. Aufl., § 266b Rn. 8; Fischer, a.a.O. Rn. 10; jew. mit zahlr. Nachweisen).

14

Dem steht nicht entgegen, dass es das kartenausstellende Kreditinstitut bei Benutzung einer Kreditkarte – anders als im Maestro-System (ec-Karte) – nach Behauptung der Klägerin nicht selbst in der Hand habe, die Bonität ihres Kunden durch geeignete technische Kontrollmaßnahmen zu überprüfen und eine Auszahlung des Geldes bei Benutzung seines Geldautomaten zu verweigern. Das damit verbundene Risiko einer Kreditherausgabe trotz mangelnder Bonität hat die Kartenausstellerin selbst geschaffen und kann eine Anwendung der Strafvorschrift nicht rechtfertigen.

15

Die Klägerin hat demgegenüber in der Berufungsbegründung argumentiert, das kreditkartenausgebende Unternehmen sei MasterCard gewesen, mit dem der Beklagte auch den entsprechenden Kreditkartenvertrag geschlossen habe. Die Klägerin habe gegenüber MasterCard lediglich die Erfüllung derjenigen Leistung garantiert, die der Beklagte als Inhaber der Karte in Anspruch genommen habe. Deshalb handele es sich sehr wohl um ein Drei-Partner-System.

16

Sie hat dieses Vorbringen aber nach Hinweis der Kammer unter Vorlage der entsprechenden Vertragsunterlagen korrigiert. Nach dem nunmehr vorgelegten Kartenantrag (Anlage H 4, Bl. 223 GA) und den zugehörigen Bedingungen (Anlage H 5, Bl. 224 GA) steht außer Zweifel, dass die Klägerin vorliegend selbst Kartenausstellerin ist, selbst mit dem Beklagten den Kreditkartenvertrag geschlossen hat und sich zur Zahlung nicht an MasterCard, sondern an die Vertragspartner des Karteninhabers, deren Leistungen in Anspruch genommen wurden, verpflichtet hat (Ziff. 7 der Bedingungen). Damit ist aber der Argumentation, es handele sich bei den vorliegenden Bargeldabhebungen an Geldautomaten der Klägerin um ein Drei-Partner-System, der Boden entzogen.

17

Es kommt daher hier nicht darauf an, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Barabhebungen auch gewusst habe, dass sein Konto keine entsprechende Deckung hatte und er für eine solche Deckung zukünftig auch nicht mehr werde sorgen können, er jedenfalls damit gerechnet habe, weil er sich zum Zeitpunkt der letzten Gehaltszahlung wie schon seit Monaten und bis zuletzt im Minus befunden habe.

18

b)

19

Den zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts, der Tatbestand des § 263a StGB sei ebenfalls nicht erfüllt, weil keine unbefugte Verwendung von Daten vorliege, ist die Berufung nicht entgegengetreten, weshalb weitere Ausführungen hierzu nicht veranlasst sind.

20

Weitere in Betracht kommende Strafvorschriften oder Gesichtspunkte, aus denen die Bargeldverfügungen sich als unerlaubte Handlungen darstellen könnten, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

21

2.

22

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch im Zusammenhang mit den beiden ersten der vier weiteren, relativ geringfügigen Verfügungen (Apple iTunes Store 17,99 EUR, Supermarkt real 30,40 EUR, Supermarkt akzenta 55,26 EUR, Onlinebestellung Amazon 29,00 EUR) keine unerlaubte Handlung schlüssig vorgetragen.

23

a)

24

Zwar ist insoweit die Garantiefunktion der Kreditkarte zum Tragen gekommen, weil die Klägerin durch diese Verfügungen zu Zahlungen an die genannten Unternehmen veranlasst wurde, so dass insoweit der Tatbestand des § 266b StGB einschlägig ist.

25

b)

26

Es dürften auch die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen objektiv erfüllt sein, wonach die Strafbarkeit den Missbrauch der Möglichkeit, den Kartenaussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, und eine dadurch hervorgerufene Schädigung des Ausstellers voraussetzt. Missbrauch liegt in diesem Sinne vor, wenn der Karteninhaber in Ausnutzung des technischen Könnens im Außenverhältnis die Grenzen des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis zum Kartenaussteller überschreitet (z.B. Fischer, StGB, § 266b Rn. 15 m.w.N.). Dabei kommt es für die Frage des rechtlichen Dürfens grundsätzlich nicht darauf an, ob der Täter eine ihm vom Aussteller gesetzte Kreditgrenze überschreitet, sondern allein darauf, ob die Vermögensverhältnisse des Täters die Ausgleichung der aufgelaufenen Schuldsalden am Fälligkeitstermin als sicher erscheinen lassen (BGH a.a.O. Tz. 13; BGHSt 47, 160, 170; Fischer, StGB, § 266b Rn. 17).

27

Dass dies zu den Zeitpunkten der beiden hier in Rede stehenden Verfügungen vom 14.05. (Apple iTunes Store) und 05.06.2013 (Supermarkt real) nicht der Fall gewesen wäre, lässt sich nicht mit der für eine Verurteilung des Beklagten erforderlichen Sicherheit feststellen. Die Verfügungen wurden mit Kreditkartenabrechnung vom 07.06.2013 fällig gestellt und am 13.06.2013 vom Girokonto des Beklagten bei der Klägerin abgebucht. Nach dieser Abbuchung betrug der Negativsaldo auf dem Girokonto 7.326,72 EUR, lag also noch innerhalb des zu diesem Zeitpunkt eingeräumten Dispositionskredits von 7.500,00 EUR. Der Beklagte konnte zwar am 14.05. und 05.06.2013 weder auf eine Rückführung des Saldos durch eine Umschuldung vertrauen noch auf eine Sonderzahlung seines Arbeitgebers (dazu sogleich). Er wusste aber, dass am Monatsende sein Gehalt in Höhe von immerhin 3.122,23 EUR dem Konto gutgeschrieben werden würde, so dass sowohl am Tag der Kreditkartenabrechnung als auch am Ende des Monats Juni 2013 alle fälligen Schuldsalden ausgeglichen sein würden.

28

3.

29

Anders liegt es indes bei den beiden letztgenannten Verfügungen vom 14.06. (Supermarkt akzenta) und vom 10.07.2013 (Onlinebestellung Amazon). Der Beklagte hatte zu diesen Zeitpunkten objektiv keinen Grund mehr für die Annahme, seine Vermögensverhältnisse würden die Ausgleichung der aufgelaufenen Schuldsalden am Fälligkeitstermin als sicher erscheinen lassen. Dies war ihm auch zumindest im Sinne eines bedingten Vorsatzes bewusst.

30

a)

31

Wegen der zwischen dem 10. und 14.06.2013 vorgenommenen Bargeldverfügungen über insgesamt 2.900,00 EUR, die gemeinsam mit diesen beiden weiteren Kreditkartenverfügungen zur Abrechnung anstanden, war der eingeräumte Dispositionskredit zum Zeitpunkt dieser beiden Verfügungen bereits weit überschritten. Mit einem Ausgleich des Negativsaldos bei Abbuchung vom Girokonto am 11.07. und 13.08.2013 durch Guthaben oder eingeräumte Verfügungsmöglichkeit konnte der Beklagte nicht rechnen.

32

b)

33

Das gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass der Beklagte dafür gesorgt hatte, dass sein Gehalt, mit dem er für Ende Juli rechnen durfte, nicht mehr auf das Girokonto bei der Klägerin floss. Dass er die Umleitung seines Gehalts am 14.06.2013 noch nicht veranlasst oder geplant hätte, ist im Lichte seiner Bargeldverfügungen wenig wahrscheinlich und von ihm nicht geltend gemacht.

34

c)

35

Dass der Beklagte am 14.06. und 10.07.2013 noch ernsthaft mit einer Sonderzahlung seines Arbeitgebers gerechnet hätte, mittels derer er eine Bezahlung der Kreditkartenabrechnungen am 11.07. und 13.08.2013 und eine Rückführung des Negativsaldos in den eingeräumten Bereich hätte bewerkstelligen können, ist nicht ausreichend vorgetragen. Da es dem Beklagten schlechterdings nicht verborgen geblieben sein kann, dass die Umsätze im Geschäftsjahr 2012/2013 „drastisch heruntergegangen“ waren, wie er in der Anhörung vor dem Amtsgericht angegeben hat, musste er damit rechnen, keine oder eine erheblich geringere Sonderzahlung als gewohnt zu erhalten.

36

d)

37

Auch die Möglichkeit einer Umschuldung rechtfertigte nicht die Annahme, dass seine Vermögensverhältnisse die Ausgleichung der aufgelaufenen Schuldsalden am Fälligkeitstermin als sicher erscheinen lassen hätten. Dass die vom Beklagten behauptete mündliche Zusage einer Umschuldung überhaupt in den hier in Rede stehenden Zeitraum gefallen wäre, ist nicht vorgetragen. Jedenfalls gibt aber eine bloße mündliche Zusage keine ausreichende Sicherheit. Wie allgemein bekannt ist, stehen derartige mündliche Zusagen unter Vorbehalt und können, wie auch der vorliegende Fall zeigt, soweit man dem Beklagten Glauben schenkt, jederzeit ohne Angabe von Gründen zurückgezogen werden. Erst eine von der Bank unterzeichnete Vereinbarung kann dasjenige Maß an Sicherheit bieten, das es rechtfertigen könnte, weitere Verfügungen vorzunehmen, die ohne Umschuldung nicht mehr bezahlt werden können. Eine solche schriftliche Zusage gab es indes nicht.

38

d)

39

Die Klägerin ist auch in Höhe dieser Verfügungen geschädigt, weil sie derzeit keine Aussicht auf Zahlungen des Beklagten hat.

40

e)

41

Auch der subjektive Tatbestand, der zumindest bedingten Vorsatz erfordert, ist zu bejahen. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, aus welchen Gründen der Beklagte hätte davon ausgehen können, zum Ausgleich der Kreditkartenabrechnungen bei Fälligkeit in der Lage zu sein. Alle vorstehend aufgeführten Umstände waren dem Beklagten positiv bekannt. Er wusste mithin, dass er zum Ausgleich bei Fälligkeit nicht imstande sein würde.

42

Dass er überdies auch einen Ausgleich seines Negativsaldos oder wenigstens eine Rückführung in den eingeräumten Bereich auch nicht mehr anstrebte, zeigt sich aus Sicht der Kammer überdeutlich darin, dass er innerhalb kürzester Zeit durch Bargeldabhebungen weit oberhalb seiner Einkünfte den Negativsaldo stark nach oben trieb. So versorgte sich der Beklagte nicht nur innerhalb von 5 Tagen zwischen dem 10. und 15.06.2013 durch die oben diskutierten Bargeldabhebungen mittels Kreditkarte mit Bargeld in Höhe von 2.900,00 EUR, sondern hob ausweislich der vorgelegten Buchungsübersicht (Anlage H 3, Bl. 7 GA) keine 14 Tage später bei Eingang seines Gehalts am 27.06.2013 – also bevor die vorherigen Kreditkartenverfügungen dem Konto belastet worden waren – weitere 2.000,00 EUR ohne Kreditkarteneinsatz ab. Wer so handelt, weiß nicht nur, dass er den Negativsaldo nicht zurückführen kann. Er will es auch nicht.

43

III.

44

Die Nebenentscheidungen über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

45

Die Revision ist nicht zuzulassen, denn weder stehen Fragen von grundsätzlicher Bedeutung zur Entscheidung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 546 ZPO. Insbesondere ist keine divergierende Rechtsprechung zur der Anwendbarkeit der genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung auf Bargeldabhebungen durch Kreditkarteneinsatz an Geldautomaten der kartenausstellenden Bank ersichtlich.

46

Streitwert in der Berufungsinstanz: 3.288,52 EUR (80 % von 4.110,65 EUR; es ist lediglich ein Abschlag in dieser Höhe wegen der Feststellungsklage geboten; entscheidend kommt es auf die Vollstreckungsaussichten anhand der voraussichtlichen wirtschaftlichen Lage des Beklagten auch für die Zeit nach der Restschuldbefreiung an, die hier als günstig zu beurteilen sind, da der Beklagte Einkünfte aus unselbständiger Berufstätigkeit erzielt, vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 04.05.2016 – I-32 SA 16/16, juris).