Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

1

Tatbestand:

2

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Neulieferung eines PKW.

3

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 13.05.2015 von der Beklagten einen PKW Skoda Superb Combi 2.0 TDI Actic (FIN XXXXXXXXX) zu einem Kaufpreis in Höhe von 22.990,00 Euro.

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Ausweislich Rechnung (Anlage K1) handelte es sich um ein EU-Importfahrzeug mit besonderer Ausstattung („inklusive zusätzlicher Stahlfelgen mit Skoda-Radkappe für Mazda 626“). Auf die Rechnung, Anlage K1, wird insoweit verwiesen. Die Beklagte hatte das Fahrzeug von einem Händler in Polen erworben.

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Das Fahrzeug wurde am 21.05.2015 an den Kläger übergeben.

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In dem Fahrzeug des Klägers ist ein von VW hergestellter 2,0-Liter-Dieselmotor vom Typ EA 189 (Schadstoffklasse Euro 5) verbaut.

7

Mit anwaltlichem Schreiben vom 19.05.2017 beantragte der Kläger bei der staatlich anerkannten Gütestelle der Frau K wegen behaupteter Mangelhaftigkeit des Fahrzeug die Einleitung eines Güteverfahrens mit dem nunmehr klageweise geltend gemachten Begehren. Wegen der Einzelheiten wird auf das Schreiben Anlage K3 verwiesen.

8

Das streitgegenständliche Fahrzeug wird in der von dem Kläger erworbenen Form so nicht mehr hergestellt. Jedenfalls ist der darin verwendete Motor mittlerweile durch ein neues, den Anforderungen der Euro-6-Norm entsprechendes Aggregat ersetzt.

9

Der Kläger behauptet, der Motor seines Fahrzeugs verfüge über eine illegale Abschalteinrichtung, um die geltenden Abgasnormen zu umgehen. Die von VW installierte Software, die für die Abgaskontrollanlage zuständig ist, erkenne die Prüfungssituation. Bei diesen Bedingungen sei die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen. Im normalen Fahrbetrieb würden dagegen Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb gesetzt, weshalb die NOx-Emissionen dann erheblich höher seien. Der Kläger macht geltend, die Einhaltung der Abgasnorm sei für ihn bei Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs insbesondere in Bezug auf die Nutzbarkeit innerhalb der Umweltzonen, als auch in Bezug auf den Wiederverkaufswert ein wichtiges Kaufargument gewesen. Er behauptet weiterhin, die Beklagte habe für den Verkauf zur Information der Kunden Broschüren und Prospekte des VW-Konzerns verwendet. Darin sei öffentlich beworben worden, dass bei dem streitgegenständliche PKW die Euro-5-Norm eingehalten werde.  Er meint, die Nachlieferung eines Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Serienproduktion verlangen zu können. Eine solche Nachlieferung sei der Beklagten auch nicht unmöglich, da der Hersteller das streitgegenständliche Fahrzeug in nahezu identischer Ausstattung anbiete. Damit stelle die Variante des Nachfolgemodells ein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug dar. Ein Modellwechsel sei zudem von der in Z. VI.6. der einbezogenen Neuwagen-Verkaufsbedingungen enthaltenen Änderungsklausel umfasst. Zudem verhalte sich die Beklagte bei einem Berufen auf die Unmöglichkeit der Nachlieferung treuwidrig i.S.d. § 242 BGB. Die von ihm gewählte Art der Nacherfüllung sei auch nicht unverhältnismäßig, insbesondere, da eine Nachbesserung nicht zu einer Beseitigung des Mangels führe, ohne andere neue Abweichungen vom vertraglich geschuldeten Zustand hervorzurufen. Zudem sei ihm die Durchführung einer Nachbesserung auch nach dem Rechtsgedanken des § 440 BGB unzumutbar, da eine Nachbesserung durch Anleitung des täuschenden VW-Konzerns bzw. unmittelbar durch diesen erfolgen müsste. Letztlich stehe ihm auch ein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB zu, da er seine Kaufentscheidung aus Vertrauen auf die Angaben in den Prospekten zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug getroffen habe, welche falsch seien.

10

Der Kläger hat mit Klageschrift vom 12.01.2018, eingegangen bei Gericht am 16.01.2018 und der Beklagten am 29.01.2018 zugestellt, Klage erhoben.

11

Der Kläger beantragt,

12

1.

13

die Beklagtenpartei zu verurteilen, der Klagepartei ein gleichartiges und gleichwertiges Ersatzfahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion des Herstellers mit identischer technischer Ausstattung wie das Fahrzeug Skoda Superb Combi 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer TMB-xxxxxxx gemäß der als Anlage K1 vorgelegten Rechnung Zug um Zug gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs Skoda Superb Combi 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifikationsnummer TMB-####### nachzuliefern,

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2.

15

festzustellen, dass sich die Beklagtenpartei mit der Rücknahme des im Klageantrag Z. 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet,

16

3.

17

die Beklagtenpartei zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.899,24 € freizustellen

18

Die Beklagte beantragt,

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die Klage abzuweisen.

20

Sie ist der Ansicht, dass das verkaufte Fahrzeug nicht mangelhaft sei, nachdem der Motor mit einem Software-Update versehen worden sei. Darüber hinaus erhebt sie die Einrede der Verjährung. Sie behauptet hierzu, dass ihr der Antrag auf Einleitung eines Güteverfahrens erst mit Zustellung der Klageschrift bekannt geworden sei.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom 15.08.2018 Bezug genommen.

22

Entscheidungsgründe:

23

I.

24

Die zulässige Klage ist unbegründet.

25

1.

26

Der Klageantrag zu 1. ist unbegründet.

27

In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, inwieweit das streitgegenständliche Fahrzeug als mangelhaft i.S.d. § 434 BGB anzusehen ist.

28

Ein möglicher Anspruch des Klägers auf Lieferung eines typengleichen Ersatzfahrzeuges, sei es aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 Var. 2 BGB oder aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB, ist nämlich jedenfalls deshalb nicht gegeben, weil die klageweise begehrte Leistung unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB ist.

29

Nach § 439 Abs. 1 BGB kann der Käufer bei einem Mangel der Kaufsache als Nacherfüllung nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Eine Nacherfüllung scheidet insoweit aus, als sie in ihrer jeweiligen Form i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich ist.

30

a)

31

Unmöglichkeit i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die Erbringung der geschuldeten Leistung objektiv oder subjektiv unmöglich ist. Zur Beurteilung dessen ist zunächst festzustellen, was genau Inhalt und Umfang der geschuldeten Leistung ist (MüKo-BGB/Ernst, 7. Aufl. 2016, § 275 Rn. 34)

32

Vorliegend schuldete die Beklagte die Übereignung des konkreten streitgegenständlichen Fahrzeugs. Entgegen der Ansicht des Klägers handelt es sich bei der vereinbarten Leistung nicht etwa um eine Gattungsschuld i.S.d. § 243 Abs. 2 BGB, sondern um eine Stückschuld. Eine Stückschuld liegt vor, wenn der Leistungsgegenstand von vornherein durch die Parteien individuell bestimmt wird, wenn die Parteien sich also schon bei Vertragsabschluss darauf geeinigt haben, dass nur ein ganz bestimmter Gegenstand vom Schuldner geleistet werden soll, so dass mit einem anderen Gegenstand nicht mehr erfüllt werden kann (MüKo-BGB/Emmerich, 7. Aufl. 2016, § 243 Rn. 9).

33

Beim Fahrzeugkauf ist eine Gattungsschuld in der Regel anzunehmen, wenn ein nicht vorrätiges Fahrzeug beim Händler bestellt wird. Eine Stückschuld liegt dagegen vor, wenn ein konkretes Fahrzeug ab Lager, ein Ausstellungsfahrzeug oder ein "nach Maß" zu produzierendes Fahrzeug gekauft wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.1995 - Az 13 U 34/94, BeckRS 1995, 04651).

34

Vorliegend wurde das vor Ort verfügbare Fahrzeug von dem Kläger bei der Beklagten ausgewählt. Ausweislich der Rechnung vom 18.05.2015 – der zugrunde Kaufvertrag ist insoweit von den Parteien nicht vorgelegt worden – hat er ein konkretes EU-Importfahrzeug mit zusätzlicher Ausstattung (Fahrzeug inklusive zusätzlicher Stahlfelgen mit Skoda Radkappe für Mazda 626) mit der benannten Fahrgestellidentifikationsnummer und einer Laufleistung von 12 km bei der Beklagten, mithin ein individualisiertes Fahrzeug, gekauft. Das gelieferte Fahrzeug ist mit der Abgasnorm Euro 5 zugelassen.

35

Zwar kann die Nacherfüllung durch Ersatzlieferung auch beim Stückkauf in Betracht kommen. Ob dies der Fall ist, ist nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss zu beurteilen. Möglich ist eine Ersatzlieferung nach der Vorstellung der Parteien dann, wenn die Kaufsache im Falle der Mangelhaftigkeit durch eine „in jeder Hinsicht gleichartige und gleichwertige“ ersetzt werden kann  (vgl. BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VIII ZR 209/05, NJW 2006, 2839). Die Lieferung einer in jeder Hinsicht gleichartigen und gleichwertigen Sache ist der Beklagte jedoch vorliegend i.S.d. § 275 Abs. 1 BGB unmöglich.

36

Selbst sofern die Kammer von einer Gattungsschuld ausgehen würde, ergäbe sich keine andere Wertung. In diesem Falle wäre eine Ersatzlieferung unmöglich, wenn die gesamte Gattung untergegangen ist und nicht mehr hergestellt werden kann. Welche Gattungsmerkmale der geschuldete Kaufgegenstand aufweisen muss, ergibt sich aus den Parteivereinbarungen. Vorliegend hätten die Parteien, falls es sich um eine Gattungsschuld handeln würde, die Eigenschaften der Kaufsache soweit spezifiziert, dass sie einer Stückschuld jedenfalls angenähert wäre. Auch hier wäre zu fragen, ob es aus der Gattung noch Gegenstände gibt, die mit dem geschuldeten Kaufgegenstand gleichartig und gleichwertig sind.

37

b)

38

Es ist der Beklagte unmöglich, mangelfreie Fahrzeuge derselben Gattung zum Zwecke der Nachlieferung an den Kläger zu beschaffen.

39

aa)

40

Das vom Kläger erworbene Fahrzeug mit der o.g. Spezifikation wird nicht mehr hergestellt. Unerheblich ist, ob aus dem Bestand der Modellreihe, aus der auch das streitgegenständliche Fahrzeug stammt und welche nunmehr nicht mehr produziert wird, noch neuwertige Fahrzeuge vorhanden sind, weil diese sich im Hinblick auf die hier in Rede stehende Mangelhaftigkeit nicht unterscheiden. Zudem würde dies auch nicht dem Begehren des Klägers entsprechen, der ausdrücklich ein Fahrzeug aus der aktuellen Serienproduktion begehrt.

41

bb)

42

Ein Fahrzeug der aktuellen Serienproduktion zum Zwecke der Ersatzlieferung ist von der Beklagten im Rahmen des § 439 Abs. 1 Var. 2 BGB nicht geschuldet, weil ein solches Fahrzeug nicht als in jeder Hinsicht gleichartig und gleichartig bezeichnet werden kann.

43

(1)

44

In diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Nachlieferung dazu führen soll, dass der Käufer das erhält, was er vertraglich zu beanspruchen hat, nicht weniger, aber auch nicht mehr. Der Käufer kann daher nur verlangen, dass er anstelle der mangelfreien Sache eine mangelfreie, im Übrigen aber gleichartige und gleichwertige erhält (BGH, Urt. v. 15.7.2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224, Rn. 18, zitiert nach juris).

45

Allein der unstreitige Umstand, dass das Fahrzeug nunmehr eine andere Motorisierung – der Kläger trägt insoweit selbst vor, dass sich die PS-Zahl verändert hat -  aufweist und der Euro-6-Norm unterfällt, führt dazu, dass ein Ersatzfahrzeug nicht mehr gleichwertig mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug des Klägers wäre.

46

Ein PKW wird im Wesentlichen durch Marke, Baureihe, Typ, Karosserie und Motor charakterisiert.  Gerade die Motorisierung des Fahrzeugs ist – was gerichtsbekannt ist- regelmäßig kaufentscheidet.  Wesentliche Parameter sind insoweit regelmäßig die Motorart, die Anzahl  der Zylinder, der Hubraum, die Leistung sowie die erfüllte Abgasnorm. Infolge der dauernden technischen Fortentwicklung von Fahrzeugreihen und der Verwendung einer neuen Motorisierung in Fahrzeugen des streitbefangenen Typs bekäme der Kläger, würde seinem Anspruch stattgegeben, aber ein „mehr“ in diesem Sinne, das nicht mehr gleichwertig wäre.

47

Ebenso wie ein Fahrzeug mit geringerer Motorisierung mit einem Fahrzeug mit stärkerer Motorisierung nicht vergleichbar ist (vgl. OLG Nürnberg, Urt. v. 15.12.2011, 13 U 1161/11), ist auch ein Fahrzeug mit stärkerer Motorisierung nicht mit einem Fahrzeug mit geringerer Motorleistung vergleichbar, also nicht gleichartig und gleichwertig.

48

(2)

49

Die Beklagte kann sich auch nicht auf Ziffer VI.6 der Neuwagenverkaufsbedingungen berufen. Denn sie hat weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass die Neuwagenverkaufsbedingungen vorliegend in den Vertrag einbezogen worden sind.

50

Letztlich kann dies aber auch dahinstehen, denn eine solche Einbeziehung würde die von der Beklagten im Wege der Nachlieferung geschuldete Leistung nicht erweitern. Die Klausel dient dem Interesse des Verkäufers daran zu verhindern, dass eine vom Hersteller vorgenommene Änderung des bestellten Fahrzeugs während der Lieferfrist stets dazu führt, dass der Kunde das Fahrzeug nicht abzunehmen braucht. Ein solches Interesse ist berechtigt, da der Hersteller keinen Einfluss auf eine Änderung der Produkteigenschaften besitzt. Die Interessen des Kunden werden damit geschützt, dass ihm die Veränderung zumutbar sein muss, was in der Regel schon deshalb der Fall sein wird, weil vom Hersteller vorgenommene Änderungen des Fahrzeugs zumeist neuen gesetzlichen Vorgaben nachkommen oder Verbesserungen des Fahrzeugs darstellen. Einen Anspruch des Käufers auf Lieferung eines Fahrzeugs mit den neuesten Änderungen gewährt die Regelung in IV.6 der Neuwagenverkaufsbedingungen nicht. Die Klausel stellt vielmehr einen einseitig zugunsten des Verkäufers wirkenden Änderungsvorbehalt im Sinn des § 308 Nr. 4 BGB dar (KG, Urt. v. 27.10.2011 - 23 U 15/11, NJW-RR 2012, 506). Hierfür spricht schon der Wortlaut, nach dem Änderungen vorbehalten bleiben, sie also gerade nicht von selbst die geschuldete Leistung verändern, aber auch der Gesichtspunkt, dass der Fahrzeugerwerber kein schützenswertes Interesse daran besitzt, von jeder künftigen Veränderung des Fahrzeugs zu profitieren, weil das Äquivalenzverhältnis auch dann gewahrt bleibt, wenn er ein Fahrzeug erhält, welches genau die von ihm bestellten Eigenschaften besitzt.

51

c)

52

Dass die Beklagte sich auf Unmöglichkeit beruft, ist insoweit auch nicht treuwidrig und erscheint auch das Ergebnis nicht unbillig. Bei Lieferung eines Ersatzfahrzeuges aus der aktuellen Produktion stünde sich der Kläger nämlich allein dadurch deutlich besser als im Falle der ursprünglichen Lieferung eines mangelfreien Fahrzeuges wie bestellt, dass die neue Produktion unstreitig durch die geänderte Motorisierung die – höherwertige – Euro-6-Norm einhält.

53

Da eine Ersatzlieferung objektiv unmöglich ist, kann auch dahinstehen, inwieweit die Beklagte eine mögliche Neulieferung nach § 439 Abs. 3 BGB berechtigterweise hätte verweigern dürfen.

54

2.

55

Auch der Klageantrag zu Ziffer 2. ist unbegründet.  Mangels Anspruchs des Klägers auf Lieferung eines Ersatzfahrzeuges wie beantragt befindet sich die Beklagte nicht mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug. Eine Rücknahmeobliegenheit besteht auch aus anderem Grund nicht. Insbesondere hat der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag nicht erklärt.

56

3.

57

Mangels begründeter Hauptforderung hat die Beklagte den Kläger auch nicht von ihm entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freizustellen.

58

II.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

60

Streitwert: 22.990,00 €