Beschluss vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-3 Kart 289/06 (V)

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Antragsgegnerin vom 06.06.2006 (BK 8-05/019) aufgehoben, soweit der Antragstellerin auferlegt worden ist, die von ihr in der Zeit vom 01.11.2005 bis 30.06.2006 erzielten Mehrerlöse zu berechnen und kostenmindernd in der nächsten Kalkulationsperiode (ab 01.07.2007) zu berücksichtigen.

Im Übrigen wird die Beschwerde der Antragstellerin zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Eilverfahrens werden im Verhältnis der Antragstellerin und der Antragsgegnerin gegeneinander aufgehoben.

Die Beigeladenen zu 1 und 2 tragen ihre Auslagen selbst.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Beschwerdewert: 100 Mio. €.

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

Die Antragstellerin ist einer der vier deutschen Elektrizitätsübertragungsnetzbetreiber im Sinne des Gesetzes über die Elektrizitäts- und Gasversorgung (Energiewirtschaftsgesetz – EnWG) vom 7.7.2005 (BGBl. I S. 1970). Ihr Netzgebiet umfasst die neuen Bundesländer sowie B. und H. Ursprüngliche Übertragungsnetzbetreiber waren das V... AG (V... AG), die H... AG (H... AG) und die B...AG (B...AG). Alle drei Unternehmen wurden von der Antragstellerin übernommen. H...AG und B...AG hatten ihre Netze bis zum 31.12.2005 an die Antragsgegnerin verpachtet.

Mit Schreiben vom 28.10.2005, bei der Antragsgegnerin eingegangen am 31.10.2005, hat die Antragstellerin die Genehmigung der Netzentgelte gemäß § 23 a EnWG beantragt. Durch Beschluss vom 06.06.2006, der Antragstellerin zugestellt am 7.6.2006, hat die Antragsgegnerin dem Antrag nur teilweise entsprochen. Sie hat die Netzkosten um 17,94 % gekürzt und die entsprechend abgesenkten Netzentgelte unter dem Vorbehalt des Widerrufs bis zum 31.12.2006 genehmigt. Ferner hat sie der Antragstellerin auferlegt, die in der Zeit vom 01.11.2005 bis 30.06.2006 im Vergleich zur genehmigten Entgelthöhe erzielten Mehrerlöse zu berechnen und kostenmindernd in der nächsten Kalkulationsperiode zu berücksichtigen.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde. Der Senat hat ihrem Antrag auf Gewährung von Eilrechtsschutz mit Beschluss vom 21.07.2006 nur in Bezug auf die angefochtene Auflage ("Mehrerlösabschöpfung") entsprochen. Mit Schriftsatz vom 08.02.2007 hat die Antragstellerin einen Teil ihrer Beschwerderügen fallen gelassen. Sie beantragt nunmehr,

1. die Antragsgegnerin unter Aufhebung des Beschlusses vom 06.06.2006 (BK 8-05/019) zu verpflichten, die Entgelte für den Netzzugang für den Zeitraum vom 01.07.2006 bis zum 31.12.2006 gemäß dem als Anlage BF 65 überreichten Preisblatt, erstellt auf Basis der im Antrag vom 28.10.2005 ermittelten Kosten, mit Ausnahme der folgenden von der Antragsgegnerin im Bescheid angesetzten Kostenpositionen

a) Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie (Anlage 2 des streitgegenständlichen Bescheids, Zeile 8, Position 1.1.1.2.),

b) Aufwendungen für überlassene Netzinfrastruktur (Anlage 2 des streitgegenständlichen Bescheides, Zeile 11, Position 1.1.2.1.), mit Ausnahme der Kürzungen, die sich aus der weiterhin streitigen doppelten Quotierung des Eigenkapitals bei der Verzinsungsberechnung ergeben,

c) Aufwendungen für die Abnahme von EEG-Strom (Anlage 2 des streitgegenständlichen Bescheides, Zeile 42, Position 1.5.13),

d) Abschreibungen (Anlage 2 des Bescheides, Zeile 46, Position 2),

e) kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung (Zeile 87 Anlage 2, Seite 26 des Bescheides), soweit in

aa) Position 3.1 "Kalk. Restwerte des Sachanlagevermögens zu AK/HK" und

bb) Position 3.2 "Kalk. Restwerte des Sachanlagevermögens TNW"

die Verzinsungsbasis für die Eigenkapitalverzinsung festgestellt wurde, mit Ausnahme der weiterhin streitigen Nichteinbeziehung der geleisteten Anzahlungen und Anlagen im Bau und dem im Umlaufvermögen enthaltenen aktiven Rechnungsabgrenzungsposten, sowie

f) die kalkulatorische Gewerbesteuer, soweit sich im Rahmen der Berechnung der Gewerbsteuer aufgrund der sich aus Ziffer 1e ergebenden Streitfreistellungen Veränderungen in der Eigenkapitalverzinsung ergeben,

zu genehmigen,

2. hilfsweise zu Ziffer 1

a) festzustellen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet war, die mit Schreiben vom 28.10.2005 beantragten Entgelte für den Netzzugang in dem Umfang des als Anlage BF 65 überreichten Preisblatts, erstellt auf Basis der im Antrag vom 28.10.2005 ermittelten Kosten, mit Ausnahme der in Ziffer 1 a bis 1 e genannten Kostenpositionen, zu genehmigen, und

b) festzustellen, dass sie, die Antragstellerin, berechtigt ist, die Differenz zwischen den Kosten, die von der Antragsgegnerin im Beschluss vom 06.06.2006 (BK 8-05/019) anerkannt wurden und den Kosten, auf deren Anerkennung sie, die Antragstellerin, nach § 23 a Abs. 2 S. 1 EnWG nach Maßgabe der gerichtlichen Entscheidung über die streitigen Teile der Entgeltgenehmigung einen Anspruch hatte, bei künftigen Anträgen nach § 23 a EnWG oder in Verfahren zur Festlegung oder Genehmigung nach §§ 29 Abs. 1 i.V.m. 21 a Abs. 6 EnWG kostenerhöhend in Ansatz zu bringen,

c) hilfsweise zu 2 b

die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Differenz zwischen den Kosten, die von der Antragsgegnerin im Beschluss vom 6.6.2006 (BK 8-05/019) anerkannt wurden und den Kosten, auf deren Anerkennung die Antragstellerin nach § 23 a Abs. 2 S. 1 EnWG nach Maßgabe der gerichtlichen Entscheidung über die strittigen Teile der Entgeltgenehmigung einen Anspruch hatte, bei künftigen Anträgen nach § 23 a EnWG oder in Verfahren zur Festlegung oder Genehmigung nach §§ 29 Abs. 1 i.V.m. 21 a Abs. 6 EnWG kostenerhöhend anzuerkennen,

3. hilfsweise für den Fall, dass die Eigenkapitalquote der Antragsgegnerin unter 40 % liegt, festzustellen, dass die im angefochtenen Beschluss unter Ziffer II.2.a) gg) (S. 12 ff) dargelegte und unter Ziffer II.2 b) dd) (S. 24 ff) angewendete Methodik zur Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung rechtswidrig war, soweit eine Begrenzung der Eigenkapitalquote auf 40 % sowohl bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV als auch bei der Berechnung des die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils nach § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV erfolgt ist,

4. den Beschluss der Antragsgegnerin vom 06.06.2006 (BK8-05/019) insoweit aufzuheben, als ihr, der Antragstellerin, mit der Auflage im Tenor zu Ziffer 4 dieses Beschlusses aufgegeben worden ist, die von ihr in der Zeit vom 01.11.2005 bis 30.06.2006 erzielten Mehrerlöse zu berechnen und kostenmindernd in der nächsten Kalkulationsperiode (ab 01.01.2007) zu berücksichtigen,

5. für den Fall, dass eine für sie ungünstige Entscheidung ergeht, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Zur Begründung führt sie aus: Zu Unrecht habe die Antragsgegnerin geleistete Anzahlungen, Anlagen im Bau sowie aktive Rechnungsabgrenzungsposten nicht in die Verzinsungsbasis eingerechnet. Ferner führe sie im Rahmen des § 7 Abs. 1 S. 2 und 3 StromNEV eine unzulässige doppelte Quotierung des Eigenkapitals ein. Hierdurch blieben Teile des betriebsnotwendigen Vermögens unverzinst. Das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung werde damit unterwandert. Bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer habe die Antragsgegnerin die Hinzurechnungen und Kürzungen außer Ansatz gelassen und einen unzureffenden Hebesatz angewandt. Zudem dürfe die Gewerbesteuer die Eigenkapitalverzinsung nicht mindern, weshalb die Eigenkapitalverzinsung vorab um den Gewerbesteuerbetrag zu erhöhen sei. Die Antragsgegnerin habe die an H...AG und B...AG gezahlten Pachtentgelte in zu geringer Höhe anerkannt. Zu rügen sei die unzulässige doppelte Quotierung bei der Eigenkapitalverzinsung, im Fall B...AG zudem der Nichtansatz der Anlagen im Bau und die Berechnung der Gewerbesteuer. Hinsichtlich der Auflage zur Mehrerlösabschöpfung habe der Senat die Rechtslage im Eilbeschluss richtig beurteilt. Dem nachträglichen Versuch der Antragsgegnerin, die angeordnete Saldierung auf die Stromhandelsverordnung zu stützen, sei entgegenzutreten. Der Geltungsbereich der Stromhandelsverordnung sei nicht betroffen. Ein etwaiger Verstoß hätte in einem gesonderten Verfahren verfolgt werden müssen. Zu Unrecht meine die Antragsgegnerin, es komme darauf an, ob die Verweisung in § 118 Abs. 1 b S. 2 EnWG die formelle oder die materielle Rechtswidrigkeit eines Entgeltes heilen wolle. Für eine Auslegung sei kein Raum, weil das Gesetz eindeutig sei. Die Mehrerlösabschöpfung lasse sich nicht aus § 11 StromNEV herleiten. Die Befugnis, die bisherigen Netzentgelte fortzuführen, sei auf der höherrangigen Gesetzesebene verankert. Mangels eines zu ahnenden Verstoßes scheide eine Mehrerlösabschöpfung nach § 33 Abs. 1 EnWG ebenfalls aus.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Der Antrag zu 1 sei unbegründet. Die Berücksichtigung geleisteter Anzahlungen, Anlagen im Bau und aktiver Rechnungsabgrenzungsposten bei der Eigenkapitalverzinsung widerspreche dem Wortlaut des § 7 Abs. 1 StromNEV. Dort werde das verzinsbare Eigenkapital abschließend definiert. Die zweimalige Anwendung der Eigenkapitalquote sei durch § 6 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 1 S. 2 und S. 3 StromNEV vorgegeben. Die Kappung solle einen überhöhten Einsatz von Eigenkapital sanktionieren. Ein hohes Eigenkapital indiziere hohe Gewinne, wie sie sich unter normalen Wettbewerbsbedingungen nicht entstehen würden. Die zweifache Quotierung stelle sicher, dass die Begrenzung des Eigenkapitalanteils für alle Vermögenspositionen gelte. Bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer seien Kürzungen und Hinzurechnungen nicht zu berücksichtigen. Ohne Erfolg rüge die Antragstellerin den angewandten Hebesatz. Die unterschiedlichen Hebesätze wirkten sich nur in Höhe von 5.508,99 € aus. Dieser Betrag sei aufgrund des hohen Gesamtkostenvolumens nicht entgeltwirksam. Zu Unrecht greife die Antragstellerin die Berechnung der Gewerbesteuer an. Eine vorherige Erhöhung der Eigenkapitalverzinsung würde den Insichabzug der Gewerbsteuer nach § 8 S. 2 StromNEV neutralisieren. Bei den H...AG-Pachtzinsen treffe die Kritik an der zweimaligen Quotierung des Eigenkapitals nicht zu. Auch der Ansatz der B...AG-Pachtzinsen sei nicht zu beanstanden. Die Hilfsfeststellungsanträge zu 2 a, b und c seien unzulässig. Der Hilfsfeststellungsantrag zu 3 sei als Fortsetzungsfeststellungsantrag unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Der Antrag zu 4 sei unbegründet, weil die Auflage zur Mehrerlösabschöpfung rechtmäßig sei. Gemäß § 23 a Abs. 1 S. 4 EnWG könne die Entgeltgenehmigung unter Auflagen ergehen. Die von der Antragstellerin im Zeitraum vom 01.11.2005 bis 30.06.2006 erhobenen Netzentgelte seien rechtswidrig. Entscheidend sei, ob die Verweisung in § 118 Abs. 1 b S. 2 EnWG nur die formelle oder auch die materielle Rechtswidrigkeit eines Netzentgeltes heilen wolle. Die besseren Argumente sprächen für eine Heilung nur der formellen Rechtswidrigkeit. Die Mehrerlösabschöpfung sei gegenüber einer rückwirkenden Genehmigung die weniger belastende Maßnahme. Schließlich sei die Auflage nach §§ 9, 11 StromNEV geboten, jedenfalls aber zur Abschöpfung des Mehrerlöses nach § 33 Abs. 1 EnWG gerechtfertigt.

Der Beigeladene zu 2 trägt vor: Der Antrag zu 1 sei unzulässig. Da eine rückwirkende Genehmigung nicht in Betracht komme, scheide auch die von der Antragstellerin begehrte gerichtliche Verpflichtung zur Neubescheidung aus. Die Plankosten für den EEG-Ausgleich seien bei allen Übertragungsnetzbetreibern massiv überhöht. Dies habe eine Untersuchung ergeben. Soweit der Senat einzelnen Rügen der Antragstellerin folge, sei eine Verrechnung mit der Kürzung der EEG-Kosten vorzunehmen. Gegebenenfalls sei veranlasst, die Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze mit Anlagen sowie auf die angefochtene Verfügung mit deren Anlagen und die Verfahrensakte der Antragsgegnerin verwiesen.

Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet, soweit sie sich gegen die Auflage zur Ermittlung und Verrechnung des in der Zeit vom 01.11.2005 bis 30.06.2006 angefallenen Mehrerlöses richtet. Im Übrigen hat die Beschwerde keinen Erfolg.

I. Antrag zu 1

1. Der Antrag ist zulässig. Zu Unrecht meint der Beigeladene zu 2, die begehrte Verpflichtung zur Neubescheidung für den Zeitraum 01.07. – 31.12.2006 könne jetzt nicht mehr ausgesprochen werden. Die Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG ist rückwirkungsfähig (vgl. Senat, Beschl. v. 29.03.2007, VI-3 Kart 466/06 (V); OLG Stuttgart, Beschl. v. 09.11.2006, 205 EnWG 1/06, S. 11 ff des Umdrucks). Eine rechtsgestaltende Wirkung kommt ihr nicht zu, weil sie nur ein Höchstentgelt bestimmt (vgl. Senat, Beschl. vom 02.11.2006, VI-3 Kart 165/06 (V)). Die nur eingeschränkte Rechtswirkung spricht umso mehr für ihre Rückwirkungsfähigkeit. Zur Umsetzung der Rückwirkung können Nachzahlungsklauseln vereinbart werden. Den Netznutzern wird damit kein unangemessenes Risiko auferlegt. Dass Netzbetreiber gegen die Entgeltkürzungen Rechtsmittel einlegen, ist in dieser Form der Regulierung angelegt und daher ein für alle Marktteilnehmer vorhersehbares Geschehen. Auf der anderen Seite gelangen die Netznutzer aufgrund der Regulierung in den Genuss abgesenkter Vorleistungspreise. Angesichts der Vorzüge regulierter (und damit niedrigerer) Vorleistungspreise erscheint es ihnen zumutbar, für etwaige Nachzahlungen Rückstellungen zu bilden und/oder Abschätzungen bei der Kalkulation ihrer Endpreise vorzunehmen. Das Abschätzen unbekannter, nicht beeinflussbarer Kalkulationsfaktoren ist typischer Bestandteil unternehmerischer Tätigkeit. Unlösbare Probleme stellen sich hierbei nicht. Umgekehrt widerspricht es nicht der Billigkeit, wenn Netznutzer im Ergebnis die rechtlich zulässigen Netzentgelte zahlen. Schließlich kann die Vereinbarung der Nachzahlungsklausel selbst ein das Netzentgelt beeinflussender marktkonformer Faktor sein.

2. Der Antrag zu 1 ist jedoch unbegründet. Die noch im Streit befindlichen Rügen der Antragstellerin greifen nicht durch.

a) Eigenkapitalverzinsung (§ 7 StromNEV)

Ohne Erfolg beanstandet die Antragstellerin, die Antragsgegnerin habe geleistete Anzahlungen, Anlagen im Bau und aktive Rechnungsabgrenzungsposten nicht in das verzinsbare betriebsnotwendige Eigenkapital einbezogen und bei der Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV eine unzulässige zweite Quotierung des Eigenkapitals vorgenommen.

aa) Geleistete Anzahlungen

Zu Unrecht rügt die Antragstellerin den Nichtansatz geleisteter Anzahlungen.

Nach § 7 Abs. 1 S. 1 StromNEV erfolgt die Verzinsung des von Betreibern von Elektrizitätsversorgungsnetzen eingesetzten Eigenkapitals im Wege einer kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung auf der Grundlage des betriebsnotwendigen Eigenkapitals. § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV definiert, aus welchen Positionen sich das betriebsnotwendige Eigenkapital errechnet. Geleistete Anzahlungen sind dort nicht erwähnt. Sie sind den Positionen des § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV auch nicht sinngemäß zuzuordnen. Etwas anderes lässt sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht mit der vermeintlichen Maßgeblichkeit der Handelsbilanz begründen. Eine Maßgeblichkeit der Handelsbilanz besteht in dieser Allgemeinheit nicht. Die Handelsbilanz liefert lediglich die Ausgangszahlen für die kalkulatorische Kostenermittlung. Maßgebend bleiben im Übrigen die Normen des Energiewirtschaftsrechts. Dementsprechend bestimmt § 3 Abs. 1 S. 5 StromNEV, dass die Ermittlung der Kosten und Netzentgelte nur auf der "Basis" der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres erfolgt. Ferner ordnet § 4 Abs 2 S. 1 StromNEV an, dass die kalkulatorische Rechnung nur "ausgehend" von der Gewinn- und Verlustrechnung zu bestimmen ist. Die unterschiedlichen handels- und energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen bestätigen dies. Die Handelsbilanz dient dem Gläubigerschutz; ferner liegt ihr das Vorsichtsprinzip des Kaufmanns zugrunde. Sie soll den interessierten Verkehrskreisen Auskunft über den wirklichen Vermögensstatus des Unternehmens geben und dabei aufzeigen, wann ein Aufwand tatsächlich getätigt worden ist und in welche Periode er wirtschaftlich gehört. Davon abweichend geht es bei der kostenorientierten Entgeltregulierung um die durch Effizienz gerechtfertigte Umlagefähigkeit von Netzaufwendungen. Nur mit effizienten Kosten soll der Netznutzer belastet werden, nicht mit Kosten, die wirtschaftlich eigentlich erst in der Zukunft angefallen wären. Im Energiewirtschaftsrecht können die Grundsätze über die Handelsbilanz daher nur ausnahmsweise zur Lückenfüllung herangezogen werden. Letzteres setzt den Nachweis einer planwidrigen Regelungslücke voraus. An einer solchen fehlt es hier. Nichts spricht dafür, dass der Verordnungsgeber die geleisteten Anzahlungen als mögliche Bestandteile der Verzinsungsbasis planwidrig übersehen hätte. Sie waren für die Handelsbilanz in § 266 Abs. 2 A II HGB unübersehbar erwähnt. Für ihre kalkulatorische Verzinsung besteht auch kein sachliches Bedürfnis. Netzbetreibern und ihren Vorlieferanten ist der mit einer Anzahlung verbundene Zinseffekt bekannt. Beide Vertragsparteien wissen, dass der Anzahlungsempfänger einen Zinsvorteil erhält und umgekehrt der Leistende einen Zinsnachteil hinnimmt. Da sich im Geschäftsverkehr Vertragsleistungen im Zweifel gleichwertig gegenüberstehen (Vermutung der Äquivalenz), darf angenommen werden, dass der Netzbetreiber für den Zinsnachteil in der Regel einen Ausgleich erhält bzw. einen solchen aushandelt, zum Beispiel in Form eines niedrigeren Endpreises. Davon ausgehend ist nicht veranlasst, ihm im Wege der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung einen Ausgleich zu gewähren.

bb) Anlagen im Bau

Zu Recht hat die Antragsgegnerin Anlagen im Bau nicht in die Verzinsungsbasis eingerechnet. Der Ansatz ist zwar für die Handelsbilanz vorgesehen (§ 266 Abs. 2 A II. 4 HGB), in § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV jedoch nicht erwähnt. Für ein planwidriges Übersehen des Verordnungsgebers gibt es auch hier keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil: Es fügt sich in die Wertungen und preissenkenden Intentionen des EnWG ein, die Netznutzer nur mit Verzinsungskosten für Gegenstände zu belasten, die ihnen tatsächlich zur Verfügung stehen. Letzteres ist bei unfertigen Anlagen regelmäßig nicht der Fall.

cc) Aktive Rechnungsabgrenzungsposten

Mit Recht hat die Antragsgegnerin aktive RAP nicht in die Verzinsungsbasis einbezogen. Gemäß § 250 Abs. 1, § 260 Abs. 2 C HGB werden aktive RAP bilanziell auf der Aktivseite für Ausgaben vor dem Abschlussstichtag ausgewiesen, soweit sie Aufwand für eine bestimmte Zeit nach diesem Tag darstellen. Durch die Aktivierung werden abgeflossene Aufwendungen kostenmäßig in künftige Geschäftsjahre verlagert, denen sie wirtschaftlich zuzurechnen sind. Sie gehören weder zum Anlagevermögen noch zum Umlaufvermögen und damit auch nicht zur kalkulatorischen Verzinsungsbasis. Das betriebsnotwendige Eigenkapital wird in § 7 Abs. 1 StromNEV abschließend definiert. Die aktiven RAP sind dort nicht genannt. Für eine planwidrige Regelungslücke ist nichts ersichtlich. Der Nichtansatz der aktiven RAP entspricht vielmehr den Wertungen des EnWG. Wie bei den geleisteten Anzahlungen auf Sachanlagevermögen hat es der Netzbetreiber in der Hand, die Fälligkeit des Aufwands in das Jahr der wirtschaftlichen Zugehörigkeit zu verlagern. Leistet er vorab, darf angenommen werden, dass er einen anderweitigen Vorteil erhalten hat. Jedenfalls hätte er einen solchen Vorteil erhandeln können. Es ist nicht angezeigt, diesbezügliche Unterlassungen auf die Netznutzer umzulegen. Der Intention des Gesetz- und Verordnungsgebers, auf Kosteneffizienz hinzuwirken und so die Netzentgelte zu senken, liefe dies zuwider.

Die Antragstellerin wirft der Antragsgegnerin eine Ungleichbehandlung aktiver und passiver Rechnungsabgrenzungsposten vor, denn sie berücksichtige passive RAP als Abzugskapital. Indes gehören zum Abzugskapital zugeflossene (= "erhaltene") Baukostenzuschüsse (§ 7 Abs. 2 S. 2 Nr. 4 StromNEV). Solche Zuschüsse hat die Antragsgegnerin hier abgesetzt.

dd) Zulässigkeit der zweiten Quotierung

Die Kritik der Antragstellerin an der von der Antragsgegnerin praktizierten zweiten Quotierung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals ist nicht gerechtfertigt.

Gemäß § 4 Abs. 2 S. 1, 2 StromNEV ist zur Bestimmung der Netzkosten eine kalkulatorische Rechnung zu erstellen, bei der auch eine kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV anzusetzen ist. Bis zur erstmaligen Festsetzung durch die Antragsgegnerin gilt für Neuanlagen ein Eigenkapitalzinssatz von 7,91 % und für Altanlagen ein solcher von 6,5 % (§ 7 Abs. 6 S. 2 StromNEV). Überdies ist der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals nominal wie Fremdkapital zu verzinsen (§ 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV).

Die Antragsgegnerin geht – unstreitig und zutreffend – davon aus, dass die Eigenkapitalverzinsung in vier Schritten zu erfolgen hat:

1. Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 S. 3, 4 StromNEV.

2. Ermittlung des "betriebsnotwendigen Eigenkapitals" nach § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV (sog. BEK II = Betriebsnotwendiges Vermögen (BNV II) ./. Abzugskapital ./. verzinsliches Fremdkapital).

3. Ermittlung des zugelassenen und die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Eigenkapitalanteils (§ 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV).

4. Ermittlung der Zinsen für die einzelnen Eigenkapitalanteile.

Schritt 1 folgt daraus, dass sich nach § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV das "betriebsnotwendige Eigenkapital unter Berücksichtigung der Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 StromNEV" ergibt. Die Eigenkapitalquote errechnet sich als Quotient aus dem betriebsnotwendigen Eigenkapital und dem betriebsnotwendigen Vermögen (BNV I) zu Anschaffungs- und Herstellungskosten. Nach § 6 Abs. 2 S. 4 StromNEV wird die Eigenkapitalquote für die Berechnung der Netzentgelte auf 40 % begrenzt.

In Schritt 2 ist das "betriebsnotwendige Eigenkapital" nach § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV durch Bildung der Summe der Aktiva nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 – 4 StromNEV abzüglich Abzugskapital und verzinslichem Fremdkapital zu ermitteln (BEK II). Die in Schritt 1 ermittelte Quote ist hier erstmals anzuwenden. Die Restwerte der eigenfinanzierten Altanlagen bewertet zu Tagesneuwerten nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StromNEV sind mit der Eigenkapitalquote (bis 40 %) zu multiplizieren, die Restwerte der fremdfinanzierten Altanlagen zu historischen Anschaffungs- und Herstellungskosten sind mit der zur Eigenkapitalquote spiegelbildlichen (vgl. § 6 Abs. 2 S. 5 StromNEV) Fremdkapitalquote (mindestens 60 %) zu multiplizieren (§ 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StromNEV). Die Multiplikationen führen zu einer (ersten) Begrenzung der Verzinsungsbasis. Diesen Rechenschritt stellt auch die Antragstellerin nicht (mehr) in Abrede.

In Schritt 3 kommt es zur hier streitigen Anwendung des § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV, wonach der die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigende Anteil des Eigenkapitals nominal wie Fremdkapital zu verzinsen ist.

Die Antragstellerin geht davon aus, dass mit dem "Eigenkapital" in § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV das (unbegrenzte) betriebsnotwendige Eigenkapital des § 6 Abs. 2 StromNEV (BEK I) gemeint sei. Der Verordnungsgeber ordne nur an, dass der Anteil des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals, der die Eigenkapitalquote nach § 6 Abs. 2 S. 4 StromNEV überschreite, nicht wie Eigenkapital, sondern geringer, sprich: wie Fremdkapital, zu verzinsen sei (vgl. Schriftsatz vom 26.03.2007, S. 29, 31). Die Regelung des § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV bezwecke keine zweite Begrenzung des Eigenkapitals.

Demgegenüber geht die Antragsgegnerin davon aus, dass mit dem Eigenkapital in § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV das Eigenkapital gemeint sei, das sich aus der Berechnung nach § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV ergibt. Soweit dieser Endbetrag die "zugelassene Eigenkapitalquote" (= 40 %) des ebenfalls aus § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV herzuleitenden betriebsnotwendigen Vermögens (BNV II) übersteige, sei dieser übersteigende Eigenkapitalanteil wie Fremdkapital zu verzinsen. Der darunter liegende Eigenkapitalanteil werde nach § 7 Abs. 6 StromNEV verzinst. Zur rechnerischen Ermittlung des wie Fremdkapital zu verzinsenden Übersteigungsbetrages werde das betriebsnotwendige Vermögen "BNV II" mit dem Faktor 0,4 multipliziert und sodann das Produkt (= zugelassenes Eigenkapital) dem errechneten betriebsnotwendigen Eigenkapital (BEK II) gegenübergestellt. Soweit das errechnete betriebsnotwendige Eigenkapital (BEK II) das zugelassene Eigenkapital übersteige, sei dieser Übersteigungsbetrag wie Fremdkapital zu verzinsen (vgl. S. 13 des Genehmigungsbescheids).

Der Ansicht der Antragsgegnerin ist zuzustimmen (vgl. ebenso: OLG Koblenz, Beschl. v. 04.05.2007, Az.: W 595/06, W 605/06 und W 621/06; a. A. OLG Naumburg, Beschl. vom 16.4.2007, 1 25/06 (EnWG)).

Schon der enge Wort- und Sinnzusammenhang der Sätze 1 – 3 des § 7 Abs. 1 StromNEV legt nahe, dass die in § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV geregelte Verzinsung sich auf dasjenige Eigenkapital bezieht, das unmittelbar zuvor in Satz 2 definiert ist. Für ein Zurückgreifen des § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV auf das Eigenkapital (BEK I) nach § 6 Abs. 2 StromNEV gibt es keinen durchgreifenden Beleg. Die Vorschrift des § 6 Abs. 2 StromNEV wird in § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV nicht genannt; § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV nimmt nur Bezug auf die "zugelassene Eigenkapitalquote", also auf den 40 %-Höchstsatz (= § 6 Abs. 2 S. 3, 4 StromNEV). Das OLG Naumburg a.a.O. meint, wenn in § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV mit der "Eigenkapitalquote" die des § 6 Abs. 2 StromNEV gemeint sei, müsse auch der Begriff des "Eigenkapitals" derjenige des § 6 Abs. 2 StromNEV sein. Dem folgt der Senat nicht. Auch § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV benutzt den Begriff der "Eigenkapitalquote", ohne im Übrigen das "betriebsnotwendige Eigenkapital" des § 6 Abs. 2 StromNEV zu meinen. Da § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV einen eigenen Begriff des Eigenkapitals definiert und verwendet, liegt nahe, dass der unmittelbar folgende Satz 3 diese Definition aufnimmt. In der mündlichen Verhandlung hat die Antragstellerin argumentiert, in der Verordnungshistorie der StromNEV habe es immer eine "gedankliche Verlinkung" von § 7 zu § 6 StromNEV gegeben. Diese Verlinkung lässt sich anhand der Normtexte auch nachvollziehen, jedoch erfolgt sie in umgekehrter Richtung und bestätigt die Auffassung der Antragsgegnerin. Die "Verlinkung" hat ihren Ausgangspunkt in § 6 Abs. 2 S. 4 StromNEV, wonach die anzusetzende Eigenkapitalquote kalkulatorisch für die Berechnung der Netzentgelte auf höchstens 40 % begrenzt wird. Jene Quote soll für jedwedes in der StromNEV definierte "Eigenkapital" gelten, somit auch für das "Eigenkapital" des § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV, unabhängig davon, aus welchen Einzelpositionen sich dieses Eigenkapital zusammensetzt, und unabhängig davon, ob Teile dieses Eigenkapitals bereits – s. § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 und 2 StromNEV – quotiert sind. Nicht erst aus § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV, sondern aus § 6 Abs. 2 S. 4 StromNEV folgt somit die Rechtfertigung der streitigen "zweiten Quotierung". Hierzu liefert § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV ergänzend nur die Berechnung des die zugelassene Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals, das anders als das zugelassene Eigenkapital nominal wie Fremdkapital verzinst werden soll. Daraus ergibt sich, weshalb die zweite Quotierung des Eigenkapitals in § 7 StromNEV nicht eigens geregelt worden ist. Die in § 6 Abs. 2 S. 4 StromNEV enthaltene "Verlinkung" machte eine solche Regelung entbehrlich. Umgekehrt gesprochen: Würde § 7 Abs 1 S. 3 StromNEV gestrichen, ergäbe sich die zweite Quotierung gleichwohl aus § 6 Abs. 2 S. 4 i.V.m. § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV; in Wegfall geriete nur die Verzinsung des die zugelassene Quote übersteigenden Anteils des Eigenkapitals.

Die Antragstellerin rügt, mit der zweiten Quotierung werde nicht nur die Verzinsung des Sachanlagevermögens, sondern auch der übrigen Vermögenspositionen systemwidrig begrenzt. Auch dies überzeugt nicht. Von einer "Systemwidrigkeit" kann keine Rede sein. Die Anordnungen der StromNEV sind im dargelegten Sinne eindeutig. Auch aus den Verordnungsmaterialien zu § 7 StromNEV ergibt sich nichts anderes. Dort heißt es in der Regierungsbegründung vom 14.04.2005 (BR-Drs. 245/05, Seite 35):

"Die Absätze 1 und 2 definieren im Einzelnen das zu verzinsende betriebsnotwendige Eigenkapital. Da die kalkulatorisch ansetzbare Eigenkapitalquote auf maximal 40 % begrenzt ist, schreibt Absatz 1 vor, dass das die Quote von 40 % überschreitende Eigenkapital lediglich wie Fremdkapital zu verzinsen ist."

Das OLG Naumburg zieht nur den zweiten Satz für seine Auslegung heran (s. Punkt 3.1.2 (4) d. Beschl.). Der Zusammenhang des ersten und zweiten Satzes der Regierungsbegründung spricht hingegen dafür, dass § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV an den Begriff des Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV anknüpft und – gemäß der "Verlinkung" in § 6 Abs. 2 S. 4 StromNEV - eine Quotierung des gesamten Eigenkapitals i.S.d. § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV erfolgen soll.

Ferner meint das OLG Naumburg, systematisch hätte eine Vorschrift, wie sie die Regulierungsbehörde in § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV annehme, in § 7 Abs. 4 StromNEV aufgenommen werden müssen; denn die Absätze 1 bis 3 definierten das zu verzinsende Kapital, während die Höhe der Verzinsung in den Absätzen 4 bis 6 geregelt sei. Indes passt die Bestimmung des § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV gerade wegen des übrigen Normaufbaus gut zu Absatz 1. Denn § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV definiert, welches Eigenkapital wie Fremdkapital zu verzinsen sein soll und legt somit wie die Absätze 1 – 3 die Verzinsungsbasis fest. Hingegen sieht § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV anders als die Absätze 4 bis 6 davon ab, den anzuwendenden Zinssatz näher zu bestimmen.

Die Antragstellerin betont, es gehe ihr nur darum, dass die Begrenzung des Eigenkapitals nicht doppelt eingreift. Jedoch ist nicht zu sehen, warum die zweifache Quotierung vom Verordnungsgeber für die Zwecke einer effektiven Entgeltregulierung nicht gewollt gewesen sein soll. Es ist erklärtes Ziel des § 1 Abs. 1 EnWG, eine preisgünstige Energieversorgung zu schaffen. Dies soll im Endergebnis durch funktionierenden Wettbewerb erreicht werden, bis dahin soll die Entgeltregulierung den funktionierenden Wettbewerb simulieren. Ein hoher Eigenkapitalanteil gilt aber als Indiz für unzureichenden Wettbewerb und ist somit nach der Vorstellung des Gesetz- und Verordnungsgebers nur bedingt schützenswert. Demgemäß sollen nach § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG bei kostenorientierten Entgelten die Kosten, die sich im Wettbewerb nicht einstellen würden, nicht berücksichtigt werden. Hierzu heißt es in der Regierungsbegründung vom 14.05.05 zu § 4 StromNEV (BR-Drs. 245/05, S. 32):

"…Die Kalkulation hat nach der Methode der Nettosubstanzerhaltung zu erfolgen. Aus dem gesetzlichen Maßstab nach § 21 Abs. 2 S. 2 EnWG ergibt sich ferner, dass bei der Netzkostenermittlung im Einzelnen alle aufwandsgleichen und kalkulatorischen Kosten oder Kostenbestandteile, die sich ihrem Umfang nach im Wettbewerb nicht einstellen würden, grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig sind."

Entsprechendes muss für die Eigenkapitalverzinsung gelten: Eigenkapital, das sich im funktionierenden Wettbewerb nicht gebildet hätte, soll durch die den Netzbetreibern zuzubilligende Verzinsung nur zurückhaltend perpetuiert bzw. gestärkt werden. Dem wird eine deutlich restriktive Verzinsung gerecht. Dies gilt auch gegenüber dem Einwand der Antragstellerin, die zweifache Quotierung sei nicht vereinbar mit dem der StromNEV zugrundeliegenden Prinzip der Nettosubstanzerhaltung. Die zitierte Passage aus der Regierungsbegründung verdeutlicht, dass das Prinzip der Nettosubstanzerhaltung für die kalkulatorische Entgeltberechnung keine optimierte Umsetzung beansprucht, sondern seine Anwendung unter dem Vorbehalt der Zielsetzung des EnWG steht, nicht wettbewerbskonforme Erscheinungen zurückzuführen. Gleiches ergibt sich aus § 21 Abs. 2 EnWG. Danach werden die Entgelte unter Berücksichtigung einer "angemessenen Verzinsung" des eingesetzten Kapitals gebildet; was "angemessen" ist, orientiert sich wiederum an den genannten Zielsetzungen des EnWG. Die Nichtverzinsung von Teilen des Eigenkapitals fügt sich dazu ein.

Soweit die Antragstellerin argumentiert, der Verordnungsgeber habe an die anderslautenden Regelungen der VV II plus ansetzen wollen, überzeugt auch dies nicht. Die zitierten Entwürfe und Bezugnahmen der Netzentgeltverordnung Strom Stand 20.4.2004 und 17.2.2005 sind nicht eindeutig und als bloße Entwürfe kein durchgreifender Beleg. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Antragstellerin auf die Erläuterungen zur Tagesordnung Bundesratssitzung vom 8.7.2005 (Anlage BF 32), Tagesordnungspunkt 82 b "Verordnung über die Entgelte für den Zugang zu Elektrizitätsversorgungsnetzen (StromNEV)", hingewiesen. Auch das greift nicht durch. Zwar heißt es dort, dass die StromNEV an die bisher üblichen Entgeltbildungsgrundsätze anknüpfe, die vor allem in der Verbändevereinbarung Niederschlag gefunden hätten; die Verbändevereinbarung sei durch § 6 des noch geltenden Energiewirtschaftsgesetzes als gute fachliche Praxis anerkannt. Jedoch werden sodann nur bestimmte Einzelregelungen in Bezug genommen. Zur Eigenkapitalverzinsung ist lediglich folgendes ausgeführt:

"Entsprechend der Verbändevereinbarung beträgt die Eigenkapitalverzinsung 6,5 % (§ 7 Abs. 5 Satz 2 StromNEV). Dies gilt jedoch nur bis zur Einführung der Anreizregulierung; danach wird über den Eigenkapitalzinssatz durch Festlegung der Regulierungsbehörde entschieden (§ 7 Abs. 5 S. 1 StromNEV)."

Hervorgehoben wird also nur, dass die StromNEV den Eigenkapitalzinssatz der Verbändevereinbarung übernimmt. Weitere Bezüge werden nicht genannt. Damit stehen auch die Erläuterungen vom 08.07.2005 der zweifachen Quotierung ebenfalls nicht entgegen.

Das OLG Naumburg argumentiert, außer einer preisgünstigeren Energieversorgung in § 1 Abs. 1 EnWG seien weitere Ziele aufgeführt; Zweck des Gesetzes sei eine "möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträglich leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas". Der Preisgünstigkeit stünden insbesondere auch die Kriterien der Versorgungssicherheit und der Umweltverträglichkeit gegenüber, die regelmäßig zu Kostensteigerungen führen könnten. Wie dieser Interessenwiderspruch jeweils aufgelöst werde, sei den Einzelregelungen des EnWG und den nachfolgenden Verordnungen zu entnehmen. All dies hat zwar seine Richtigkeit. Jedoch ist zu bemerken, dass die Ziele des EnWG in den einzelnen Gesetzesabschnitten ein unterschiedliches Gewicht besitzen. So ist im 6. Teil, der sich mit der Sicherheit und Zuverlässigkeit der Energieversorgung befasst, das Ziel der "möglichst sicheren Versorgung" besonders bedeutsam, während die Preisgünstigkeit in den Hintergrund tritt. Umgekehrt verhält es sich bei der Netzentgeltregulierung. Hier stehen die Schaffung einer preisgünstigen Versorgung der Allgemeinheit im Vordergrund sowie die Schaffung wirksamen Wettbewerbs (§ 1 Abs. 2 EnWG). Letzteres gilt notwendigerweise auch im Rahmen der Eigenkapitalverzinsung nach § 7 StromNEV, die als wichtiger Rechnungsposten mit mehrfacher Wirkung (§§ 7, 8 StromNEV) maßgebenden Einfluss auf die regulierten Netzentgelte hat. Insoweit zutreffend räumt das OLG Naumburg ein, dass seine Rechtsauffassung im Ergebnis zu höheren absoluten Beträgen der Eigenkapitalverzinsung führe, die dem erklärten politischen Ziel der Netzentgeltreduzierung zuwider laufe. Indes ist das "erklärte politische Ziel" im Ergebnis nichts anderes als das Ziel des Gesetz- und Verordnungsgebers. Daraus sind entsprechende Konsequenzen bei der Auslegung der StromNEV zu ziehen. Das OLG Naumburg führt weiter aus, die Sichtweise der Regulierungsbehörde führe dazu, dass Bestandteile des tatsächlich eingesetzten Eigenkapitals nur deshalb nicht verzinst würden, weil sie nicht an der Privilegierung des § 6 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 StromNEV teilnähmen; eine solche Normauslegung ließe die Eigenkapitalverzinsung insgesamt nicht mehr als angemessen und sachgerecht erscheinen. Auch dem ist nicht zu folgen. Das Eigenkapital der Netzbetreiber ist zu einem beträchtlichen Teil das Ergebnis einer monopolistischen Marktstruktur mit der Folge überhöhter Netzentgelte, welches bei wirksamem Wettbewerb jedenfalls nicht in diesem Umfange entstanden wäre. Vor diesem Hintergrund ist eine eingeschränkte Verzinsung nicht unangemessen. Die Zulassung der Verzinsung des gesamten Eigenkapitals müsste dazu führen, dass – wie die Antragstellerin auch geltend macht (vgl. S. 18 des Schriftsatzes vom 26.03.2007) – sogar aktive RAP zu verzinsen wären. Wie dargelegt, besteht dafür weder Grund noch Anlass.

Nach alledem ist das "zugelassene Eigenkapital" durch Anwendung der 40 %-Quote auf das in § 7 Abs. 1 Nr. 1 - 4 StromNEV definierte betriebsnotwendige Vermögen (BNV II) zu ermitteln und sodann dem nach § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV errechneten Eigenkapital (BEK II) gegenüber zustellen. Soweit das errechnete BEK II das "zugelassene Eigenkapital" (= 40 % von BNV II) übersteigt, ist dieser Anteil nach § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV wie Fremdkapital zu verzinsen. Das zugelassene Eigenkapital verzinst sich nach § 7 Abs. 4 – 6 StromNEV. Eine Verzinsung weiterer Eigenkapitalteile findet nicht statt.

b) Kalkulatorische Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV

Die Antragstellerin rügt die Berechnungsweise der Antragsgegnerin. Sie meint, die Gewerbesteuer dürfe die Eigenkapitalverzinsung nicht mindern, weshalb die Eigenkapitalverzinsung vorab um die Gewerbesteuer zu erhöhen sei. Zum Beleg beruft sie sich auf die Begründung zu § 8 StromNEV (BR-Drs. 245/05, S. 36). Indes heißt es dort lediglich wie folgt:

"Die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung stellt die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals nach Gewerbesteuern und vor Körperschaftssteuer dar. Die dem Netzbetrieb sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer ist deshalb als kalkulatorische Kostenposition anzuerkennen."

Danach soll die kalkulatorische Eigenkapitalverzinsung die Verzinsung des gebundenen Eigenkapitals nach Gewerbesteuern darstellen, jedoch mit der Maßgabe, dass die dem Netzbetrieb sachlich zuzurechnende Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition schlechthin anzuerkennen ist, nicht aber, dass dies im Wege der vorherigen Erhöhung der Eigenkapitalverzinsung um die Gewerbesteuer zu geschehen hat. Die Formel der Antragsgegnerin (vgl. Rn. 115 im Schriftsatz vom 16.02.2007) und deren Anwendung setzen die Vorgaben des § 8 StromNEV daher zutreffend um. Nach § 8 S. 1 StromNEV kann die Eigenkapitalverzinsung (§ 7 StromNEV) als geeignete Bemessungsgrundlage für die im Ergebnis anzusetzende kalkulatorische Gewerbesteuer herangezogen werden; denn sie realisiert die "sachgerechte Zuordnung der Gewerbesteuer als kalkulatorische Kostenposition" im Sinne des § 8 S. 1 StromNEV (vgl. hierzu Schalle/Boos, ZNER 2006, 20, 23/24). Ausgehend von der anerkannten Eigenkapitalverzinsung ist sodann – ohne vorherige Erhöhung um einen Gewerbesteuerbetrag - nach § 8 S. 2 StromNEV der Abzug der kalkulatorischen Gewerbesteuer bei sich selbst zu berücksichtigen.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind Hinzurechnungen und Kürzungen gemäß §§ 8, 9 GewStG nicht vorzunehmen. Mit dem Absehen von der unternehmensindividuellen Berücksichtigung von Hinzurechnungen und Kürzungen bei der Festlegung der Bemessungsrundlage für die Gewerbesteuer hat die Antragsgegnerin konsequent den auch sonst für die Entgeltberechnung maßgebenden kalkulatorischen Ansatz gewählt. Steuerliche Hinzurechnungen und Kürzungen gemäß §§ 8 und 9 GewStG passen nicht zu dieser rein kalkulatorischen Bemessungsgrundlage. Lediglich der in § 8 S. 2 StromNEV enthaltene Insich-Abzug ist bei der Bildung der Bemessungsgrundlage zu berücksichtigen, weil dies ausdrücklich angeordnet ist. Hinzurechnungen und Kürzungen folgen indes immer der Bemessungsgrundlage, die sich bei der tatsächlichen Gewerbesteuer aus dem körperschaftssteuerlichen Gewinn ergibt. Solche Anknüpfungen gibt es bei der nur kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung nicht.

Die Antragstellerin macht ferner einen höheren Durchschnittshebesatz geltend, weil sich die Betriebsstätte über mehrere Gemeinden erstreckt. Einer näheren Aufklärung des richtigen Hebesatzes bedarf es insoweit nicht. Unstreitig würde sich hierdurch nur ein geringfügiger Kostenmehrbetrag ergeben, der – da weitere Rügen der Antragstellerin nicht durchgreifen – auf das zu genehmigende Netzentgelt keinen Einfluss hat.

c) Pachtzinsen, § 4 Abs. 5 StromNEV

Die Antragstellerin hat bis zum 31.12.2005 von der H...AG und der B...AG Elektrizitätsnetze gepachtet. Gemäß § 4 Abs. 5 S. 1 StromNEV können Kosten oder Kostenbestandteile, die auf Grund einer Überlassung betriebsnotwendiger Anlagegüter anfallen, nur in der Höhe als Kosten anerkannt werden, wie sie anfielen, wenn der Betreiber Eigentümer der Anlagen wäre. Auch insoweit ist der angefochtene Bescheid nicht zu beanstanden.

aa) H...AG

Die Antragstellerin beanstandet nur die zweite Quotierung des Eigenkapitals. Nach dem Ausgeführten bleibt diese Rüge ohne Erfolg.

bb) B...AG

(1) Eigenkapitalverzinsung

Zu Unrecht rügt die Antragstellerin den Nichtansatz der Anlagen im Bau und die zweite Quotierung des Eigenkapitals. Auf die obigen Ausführungen wird verwiesen.

(2) Kalkulatorische Gewerbesteuer

Hinzurechnungen und Kürzungen gemäß §§ 8, 9 GewStG sind nicht zu machen (s.o.). Die Berechnung der kalkulatorischen Gewerbesteuer ist aus den oben genannten Gründen nicht zu beanstanden (s.o.)

II. Hilfsanträge 2 a-c

Über den Hilfsantrag 2 a ist eine Entscheidung des Senats nicht veranlasst. Die Antragstellerin hat den Antrag für den Fall gestellt, dass die gerichtliche Entscheidung nicht auf den Zeitpunkt der Genehmigungserteilung zurückwirkt. Diese (negative) Voraussetzung ist nicht erfüllt. Wie dargelegt, sind eine Neubescheidung und eine gerichtliche Verpflichtung hierzu prinzipiell rückwirkungsfähig.

Auch der Hilfsantrag 2 b ist ausweislich der Beschwerdebegründung nur für den Fall gestellt, dass die gerichtliche Entscheidung keine Rückwirkung hat (vgl. S. 189 der Beschwerdebegründung, GA 694). Eine Entscheidung ist daher nicht veranlasst. Dessen ungeachtet befindet der Senat im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nur über die Entgeltperioden des verfahrensgegenständlichen Genehmigungsantrags. Aus diesem Grunde hat auch der Hilfsantrag 2 c schon im Ansatz keinen Erfolg.

III. Hilfsantrag 3

Die Antragstellerin beantragt mit Blick auf die zu beantragende Genehmigung zum 01.01.2008 hilfsweise für den Fall, dass ihre Eigenkapitalquote unter 40 % liegt, festzustellen, dass die im angefochtenen Beschluss unter Ziffer II.2.a) gg) (S. 12 ff) dargelegte und unter Ziffer II.2 b) dd) (S. 24 ff) angewendete Methodik zur Ermittlung der kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung rechtswidrig war, soweit eine Begrenzung der Eigenkapitalquote auf 40 % sowohl bei der Berechnung des betriebsnotwendigen Eigenkapitals nach § 7 Abs. 1 S. 2 StromNEV als auch bei der Berechnung des die Eigenkapitalquote übersteigenden Anteils nach § 7 Abs. 1 S. 3 StromNEV erfolgt ist.

Auch diesem Antrag ist nicht zu entsprechen. Nach dem Gesagten ist die zweifache Quotierung nicht zu beanstanden.

IV. Antrag zu 4

Mit Erfolg wendet sich Antragstellerin indes gegen die Auflage, die in der Zeit vom 01.11.2005 bis 30.06.2006 erzielten Mehrerlöse zu berechnen und kostenmindernd in der nächsten Kalkulationsperiode zu berücksichtigen. Gegen die Rechtmäßigkeit der Auflage hatte der Senat schon in seiner Eilentscheidung vom 21.07.2006 ernstliche Zweifel geäußert. Auf diesbezüglichen Beschlussgründe wird verwiesen. Im Hauptsacheverfahren haben sich die Bedenken des Senats bestätigt.

1. Die Antragsgegnerin führt an, dass die Mehrerlösabschöpfung durchgreifen müsse, weil die von der Antragstellerin im Zeitraum vom 01.11.2005 bis 30.6.2006 erhobenen Netzentgelte rechtswidrig seien. Gemäß dem am 13.07.2005 in Kraft getretenen EnWG (hier: § 21 Abs. 2 EnWG) seien Netznutzungsentgelte durch alle Betreiber von Energieversorgungsnetzen auf der Grundlage der Kosten einer Betriebsführung, die denen eines effizienten und strukturell vergleichbaren Netzbetreibers entsprechen, zu bilden. Der Zeitpunkt, auf den § 32 Abs. 2 S. 1 StromNEV für den Beginn der Anwendbarkeit der materiellen Entgeltmaßstäbe des EnWG und der StromNEV abstelle, liege für die Antragstellerin als Betreiberin eines Elektrizitätsversorgungsnetzes spätestens drei Monate nach Inkrafttreten der StromNEV (29.10.2005). Die Antragstellerin habe sich im fraglichen Zeitraum nicht an die energiewirtschaftsrechtlichen Vorgaben gehalten. Die Übergangsregelung in § 118 Abs. 1 b S. 2 i.V.m. § 23 a Abs. 5 EnWG erlaube nur ein formelles "Beibehalten", nicht aber ein materielles "Behalten" der überhöhten Netzentgelte.

Damit lässt sich die Auflage nicht rechtfertigen. Zwar kann die Entgeltgenehmigung unter Auflagen ergehen, jedoch sind die §§ 21 Abs. 2, 23 a Abs. 1 S. 4 EnWG sowie §§ 118 Abs. 1 b S. 2, 23a Abs. 5 EnWG in einer Gesamtschau zu sehen. Danach ist das "Beibehaltendürfen" der Entgelte unter bestimmten Voraussetzungen in der Übergangsphase zugelassen. Ob es sich um eine formelle (so Ortlieb, N & R 2006, 145, 147) oder materielle Grundlage handelt, ist dabei nicht von Wichtigkeit. Entscheidend ist, ob die Antragsgegnerin bei dieser Normenlage mit den Mitteln des Sonderkartellverwaltungsrecht befugt war, eine Abschöpfung des Mehrerlöses anzuordnen. Das ist zu verneinen. Hierzu hätte es klarstellender gesetzlicher Zusätze bedurft (vgl. hierzu Büdenbender, ET 2006, Heft 8, S. 60, 64). Davon hat der Gesetzgeber abgesehen. Offenbar sollte für den Fall, dass die Netzbetreiber die Antragsfristen einhalten, bis zur Genehmigungsentscheidung vollständige Rechtsicherheit eintreten (vgl. Schalle/Boos, ZNER 2006, 20, 26; Megies, IR 2006, 170, 171). Diese Wertung vermag die untergesetzliche Vorschrift des § 11 StromNEV nicht umzustoßen, zumal sie nur für spätere Kalkulationsperioden gilt. Auch § 33 Abs. 1 EnWG greift nicht ein, weil angesichts des "Behaltendürfens" von einem Verstoß i.S.d. Vorschrift nicht gesprochen werden kann.

Aus Art. 4 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1228/2003 ergibt sich nichts anderes. Dort ist nur festgelegt, wie die Entgelte beschaffen sein sollen. Eine Ermächtigung der nationalen Regulierungsbehörden zur Mehrerlösabschöpfung enthält die Bestimmung nicht. Gleiches gilt für Art. 20 Abs. 1 der Richtlinie 2003/54/EG.

Für den Fall, dass der Senat davon überzeugt ist, dass der deutsche Gesetz- und Verordnungsgeber mit der Regelung des § 23 a Abs. 5 S. 1 EnWG einen materiellen Behaltensgrund normieren wollte, regt der Beigeladene zu 2 an, die Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen. Zur Vorlage besteht indes kein Anlass, weil es für die Entscheidung auf das Vorliegen eines materiellen Behaltensgrundes nicht ankommt. Zudem hat der Senat keinen Zweifel, dass das aufgezeigte Verständnis der §§ 118 Abs. 1 b S. 2, 23 a Abs. 5 EnWG mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Um den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts zu genügen, bedurfte es nicht zwingend der Abschöpfung übergangsbedingter Mehrerlöse durch das nationale Recht.

100

101

Die Kostenentscheidung folgt aus § 90 S. 2 EnWG. Der Senat hält es für angemessen, die Kosten zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin aufzuheben. Der Beschwerdewert setzt sich zu je 50 Mio. € aus den Werten der Mehrerlösauflage und der Entgeltgenehmigung zusammen. In beiden Teilen obsiegen und unterliegen Antragstellerin und Antragsgegnerin gleichermaßen. Dass die Antragstellerin einen Teil der Rügen fallen gelassen hat, ändert an der Kostenverteilung nichts. Der Rügebeschränkung lag eine dem Senat nicht näher bekannte Abstimmung der Beteiligten zugrunde, was es rechtfertigt, auf den Rechtsgedanken des § 98 ZPO zurückzugreifen.

102

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 50 GKG i.V.m. § 3 ZPO.

103

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde beruht auf § 86 Abs. 2 Nr. 1, 2 EnWG.

104

105

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Antragstellerin vom 04.05.2007 gibt dem Senat keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.

106

Rechtsmittelbelehrung:

107

Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht (§§ 546, 547 ZPO). Sie ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen bei dem Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen eines Monats zu begründen. Die Frist beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird, sowie die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Rechtsbeschwerde stützt. Rechtsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

108

Laubenstein

van Rossum

Winterscheidt

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