Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - VI-U (Kart) 4/02

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. September 2001 verkündete Urteil der 11. Kammer für Handelssachen des Land-gerichts Köln abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.251.711,49 € nebst 5 % Zinsen aus 1.186.761,80 € seit dem 24. Dezember 1999, aus weiteren 798.748,17 € seit dem 6. April 2000, aus weiteren 403.692,60 € seit dem 22. Januar 2003 und aus weiteren 1.862.508,92 € seit dem 3. Januar 2005 zu zahlen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Hö-he leistet.

IV. Die Beschwer der Beklagten und der Streitwert für das Beru-fungsverfahren werden auf jeweils 4.251.711,49 € festgesetzt; der Wert der Beweisaufnahme beträgt 2.389.202,57 €.

G r ü n d e

Die Klägerin betreibt einen Telefonauskunftsdienst. Die dafür benötigten Teilnehmerdaten bezieht sie von der Beklagten. Bis einschließlich September 1999 wurden der Klägerin diese Teilnehmerdaten online zur Verfügung gestellt. Grundlage war der Vertrag vom 8. November 1996 (Anlage B 2, GA 64-82; nachfolgend: Überlassungsvertrag). Darin verpflichtete sich die Beklagte, der Klägerin den Zugriff auf ihr Datenbanksystem A. (später: N.) zu ermöglichen. Für die Anbindung an die Auskunftsdatenbank - die dem Anwender auch zahlreiche Suchfunktionen bietet - hatte die Klägerin eine monatliche Bereitstellungsgebühr von (netto) zunächst 15.065 DM und ab Januar 1999 von 17.475,40 DM sowie ein Entgelt von (netto) 0,12 DM pro Transaktion zu zahlen. Nach den Erfahrungen der Beklagten fielen bei einer einzigen Auskunftsanfrage im System A. durchschnittlich 3,5 kostenpflichtige Transaktionen und im System N. im Durchschnitt 2,7 kostenpflichtige Transaktionen an.

In § 13 Ziffer (4) enthält der Überlassungsvertrag folgende Regelung:

"Sollten einzelne Bestimmungen ganz oder teilweise unwirksam sein, so bleibt der Vertrag im übrigen gleichwohl gültig. Unwirksame Bestimmungen sind so umzudeuten, daß der mit dem Vertrag verfolgte wirtschaftliche Zweck so weit wie möglich erreicht wird. Im Falle von auf den Vertragsgegenstand bezogenen regulierungs- oder wettbewerbsrechtlichen Vorgaben durch nationale oder europäische Gremien werden die Vertragspartner den Vertrag ebenfalls entsprechend anpassen. Für den Fall einer von den Parteien nicht gewollten Regelungslücke gilt das Vorstehende entsprechend."

Die Beklagte berechnete der Klägerin die Nutzung ihrer Auskunftsdatenbank für den streitbefangenen Zeitraum von Januar bis September 1999 nach der dargestellten Vergütungsvereinbarung (monatliche Bereitstellungspauschale zuzüglich 0,12 DM je Transaktion).

Dagegen wendet sich die Klägerin. Sie hält die Entgeltabrede für kartellnichtig und vertritt die Ansicht, die Beklagte dürfe die Nutzung ihrer Auskunftsdatenbank lediglich zu einem Entgelt abrechnen, das sich an den Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG a.F. orientiere. Zur Rechtfertigung ihres Standpunkts verweist sie insbesondere auf eine Abmahnung, die das Bundeskartellamt am 2. November 1998 (Anlage 6, GA 235-298) gegen die Beklagte im Zusammenhang mit der Überlassung von Teilnehmerdaten an konkurrierende Telefonaus-kunftanbieter erlassen hat, sowie auf diese Abmahnung erläuternde Schreiben des Amtes vom 13. Januar 1999 (Anlage 7, GA 299-301) und 25. Januar 1999 (Anlage B 18, GA 356-358). In Ziffer 2. der Abmahnung ist der Beklagten der Erlass folgender Verbotsverfügung (§§ 22 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5, 26 Abs. 2 Satz 1 GWB) angekündigt worden:

"Der D. (lies: Beklagten) wird ... untersagt, für die Bereitstellung der unter 1. bezeichneten Teilnehmerdaten an andere Unternehmen, die Auskunftsdienste betreiben ... oder dies beabsichtigen, unabhängig von der überlassenen Art oder Anzahl der Teilnehmerdaten ein Entgelt zu erheben, das über 0,145 DM pro Nutzungsfall (Anzahl der Auskunftsanfragen ...) liegt .... . Die Erhebung eines Entgelts für den Datentransfer bleibt von dieser Verfügung unberührt."

Dem vom Bundeskartellamt vorgegebenen Entgeltbetrag liegen umlagefähige Gesamtkosten in Höhe von insgesamt 176 Mio. DM sowie eine prognostizierte Zahl von Nutzungsfällen zugrunde.

Nachdem sich die Beklagte zur Abwendung der angekündigten Verbotsverfügung der Abmahnung unterworfen hatte, hat die Klägerin die Abrechnungen für die Nutzung der Auskunftsdatenbank in der Zeit zwischen Januar und September 1999 nach Maßgabe der dargestellten kartellbehördlichen Vorgaben gekürzt. Die Beklagte hält diese Entgeltreduzierung für unberechtigt. Sie hat deshalb in Höhe der Kürzungsbeträge Gelder, die sie im Rahmen eines Inkassoauftrags für die Klägerin vereinnahmt hatte, einbehalten und die Aufrechnung mit der streitbefangenen Entgeltforderung erklärt.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Beklagte zunächst auf Auszahlung des beschriebenen Differenzbetrages in Anspruch genommen. Nachdem die Beklagte den endgültigen Preis pro Nutzungsfall anhand der auf das Jahr 1999 entfallenden tatsächlichen Nutzungsfälle berechnet hatte, hat die Klägerin ihre Klageforderung im Laufe des Rechtsstreits auf insgesamt 4.251.711,49 € erhöht. Sie legt dabei für die Überlassung der Teilnehmerdaten ein Entgelt von 0,2550 DM pro Anruf - welches sich rechnerisch aus den Vorgaben des Bundeskartellamtes ergibt - zugrunde und bringt darüber hinaus zur Abgeltung der mit N. verbundenen Mehrwertdienste (Datenbank- und Suchfunktion) die im Vertrag der Parteien vorgesehene monatliche Bereitstellungsgebühr in Höhe von 7.702,61 € (= 15.065 DM) in Ansatz.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Der Senat hat ihr nach Beweisaufnahme stattgegeben. Er hat angenommen, dass die Beklagte gemäß § 13 Ziffer (4) des Überlassungsvertrages verpflichtet sei, das vereinbarte Entgelt für die N.-Nutzung in der Weise herabzusetzen, dass die überlassenen Teilnehmerdaten nur nach Maßgabe der kartellbehördlichen Vorgaben abgerechnet werden dürfen. Der Beklagten stehe darüber hinaus - so hat der Senat weiter ausgeführt - dem Grunde nach ein zusätzliches Entgelt für die Zurverfügungstellung von eigenrecherchierten Daten und eine Vergütung für die Bereitstellung der Suchfunktionen der N.-Daten-bank zu. Im Streitfall führe dies allerdings nicht zu einer Reduzierung der Klageforderung, weil die Beklagte die entsprechenden Beträge trotz eines gerichtlichen Hinweises nicht nachvollziehbar dargelegt habe. Datentransferkosten seien gleichermaßen nicht in Abzug zu bringen, weil unstreitig keine Kosten der Datenübertragung angefallen seien.

Auf die Revision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof das Senatsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Er hat die Ansicht vertreten, dass § 13 Ziffer (4) des Überlassungsvertrages auf der Grundlage der bislang vom Senat getroffenen Feststellungen nicht angewendet werden könne, weil es an einer Identität zwischen dem Vertragsgegenstand und dem Gegenstand der Abmahnung fehle. Das Bundeskartellamt habe in seiner Abmahnung Vorgaben für die Bezahlung der Teilnehmerdaten gemacht, während die Klägerin mit der Anbindung an N. nicht nur Zugang zum Teilnehmerdatenbestand der Beklagten erhalten habe, sondern darüber hinausgehend auch die Datenbank- und Suchfunktionen des N.- Systems habe nutzen können.

Beide Parteien verfolgen ihre ursprünglichen Begehren weiter.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.251.711,49 € nebst 5 % Zinsen ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch nach dem Ergebnis der erneuten Verhandlung Erfolg.

Die Beklagte schuldet der Klägerin die Zahlung von 4.251.711,49 €. Mindestens in Höhe dieses - rechnerisch unstreitigen - Betrages hat die Beklagte zu Unrecht von der Klägerin ein Nutzungsentgelt für die Inanspruchnahme ihrer Auskunftsdatenbank N. erhalten bzw. Gelder, welche sie im Rahmen eines Inkassoauftrags für die Klägerin vereinnahmt und an diese gemäß §§ 675 Abs. 1, 667 BGB auszukehren hatte, einbehalten. Mit Recht macht die Klägerin geltend, dass die Beklagte ihr für die Überlassung der Teilnehmerdaten in der Zeit zwischen Januar und September 1999 höchstens ein Entgelt von 0,1304 € (= 0,2550 DM) pro Auskunftsanfrage in Rechnung stellen darf.

A. Der Senat hat in seinem Urteil vom 22. Juni 2005 im Einzelnen begründet, dass die Beklagte gemäß § 13 Ziffer (4) Satz 3 des Überlassungsvertrages verpflichtet ist, das für die N.-Nutzung vereinbarte Entgelt an die Vorgaben der kartellbehördlichen Abmahnung vom 2. November 1998 anzupassen und die Beklagte demnach für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten lediglich einen Betrag von 0,1304 € (= 0,2550 DM) je Auskunftsanfrage beanspruchen könne. Er hat des Weiteren dargelegt, dass sich aufgrund dieser Preisanpassung ein Zahlungsanspruch der Klägerin in der eingeklagten Höhe ergibt, und zwar selbst dann, wenn man zugunsten der Beklagten eine Bereitstellungspauschale von monatlich 7.702,61 € (= 15.065 DM) in Ansatz bringt. Auf die diesbezüglichen Ausführungen nimmt der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug.

Zwar hat der Bundesgerichtshof die damalige Auffassung des Senats, dass § 13 Ziffer (4) Satz 3 des Überlassungsvertrages unmittelbar (auch) für die vereinbarte N.-Vergütung gelte, verworfen und angenommen, es fehle an der Identität zwischen Vertragsgegenstand und Gegenstand der Abmahnung. Zugleich hat der Bundesgerichtshof in seinem Revisionsurteil (dort Umdruck Seite 10) allerdings ausgeführt, dass sich die Beklagte im Rahmen der Preisanpassung nach § 13 Ziffer (4) Satz 3 des Überlassungsvertrages unter bestimmten Umständen so behandeln lassen müsse, als wäre der Preis für die Nutzung der Datenbank N. einschließlich der Such-Software und der eigenrecherchierten Daten kartellbehördlich vorgegeben worden. Dies komme - so hat er klargestellt - dann in Betracht, wenn die Beklagte die Telefonauskunftsbetreiber faktisch gezwungen habe, die Datenbank N. zu benutzen, etwa weil sie in dem streitigen Zeitraum die Teilnehmerdaten online nur über dieses Portal bereitgestellt habe und ein Ausweichen auf eine Offline-Nutzung der Datenbank B./D. wegen nicht zeitnaher Updates unpraktikabel gewesen sei.

Die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall liegen vor. Ein Zwang zur online-Nutzung ergab sich für die Klägerin aus der Preisstruktur der Beklagten.

1. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass die Beklagte in dem streitbefangenen Zeitraum ihre Teilnehmerdaten online ausschließlich über die Datenbank N. zur Verfügung gestellt hat. Dies entspricht ausweislich der Abschnitte 2., 4. und 4.1 der Abmahnung vom 2. November 1998 auch den Feststellungen des Bundeskartellamtes.

2. Die Beklagte hat die Klägerin und andere Telefonauskunftsbetreiber über ihre Preisgestaltung faktisch dazu gezwungen, die benötigten Teilnehmerdatensätze online über N. und nicht offline aus der Datenbank B./D. zu beziehen.

a) Die Klägerin hätte im Jahre 1998 für die offline-Überlassung aller Teilnehmerdatensätze zwischen 34,8 und 36,8 Mio. DM zahlen müssen, während für die einjährige Nutzung der N.-Datenbank lediglich ein Betrag von rund 26,4 Mio. DM zu entrichten gewesen wäre. Das ist den - auch von der Beklagten nicht in Frage gestellten - Feststellungen zu entnehmen, die das Bundeskartellamt in dem seinerzeit geführten Missbrauchsverfahren zur Preisstruktur der Beklagten getroffen und in seiner Abmahnung vom 2. November 1998 niedergelegt hat.

aa) Hätte die Klägerin die zum Betrieb ihrer Telefonauskunft erforderlichen Teilnehmerdaten offline aus der Datenbank B./D. bezogen, wäre ihr von der Beklagten pro Jahr ein Betrag zwischen 34,8 und 36,8 Mio. DM in Rechnung gestellt worden.

(1) Die Klägerin hätte - da sie die Teilnehmerdaten für den Betrieb ihrer Telefonauskunft verwenden wollte - den gesamten Datensatzbestand erwerben müssen, den die Beklagte offline zur Verfügung stellte. Nach den Ermittlungen des Bundeskartellamtes (vgl. Abschnitt 2.1 der Abmahnung) handelte es sich insgesamt um circa 37,47 Mio. Datensätze (36,3 Mio. Festnetzkunden der Beklagten, knapp 600.000 Mobilfunkkunden der Beklagten, rund 570.000 fremde Mobilfunkkunden.

(2) Nach der damaligen Preisstruktur der Beklagten war das Entgelt für jeden dieser Datensätze zum einen davon abhängig, ob nur die Grunddatenmenge oder auch die Ergänzungsdaten und die Veränderungsdaten (Updates) geliefert werden sollten. Nach den "Grundsätzen für das Bereistellen von Teilnehmerdaten durch die D. T. AG gemäß § 12 TKG ab Januar 1998" zählten zur Grunddatenmenge der Nachname, Firmenname oder der vom Teilnehmer gewünschte Suchname, ferner der Ort, unter dem der Teilnehmer die Veröffentlichung wünscht, außerdem die Ortskennzahl zur Rufnummer des Teilnehmers, gegebenenfalls die Netzkennung und die Rufnummer des Teilnehmers, des Weiteren – je nach Eintragungswunsch – der Vorname und die Anschrift des Teilnehmers sowie schließlich ein Vermerk zum Datenschutz (vgl. Abschnitt 2.2.1 der Abmahnung). Zu den Ergänzungsdaten gehörten demgegenüber die Berufsbezeichnung, der Gemeindenamen, die Postleitzahl, der Postort, die Kundenart, der Rufnummern-Suffix, die Gemeindeteilnummer und die Faxnummer des Teilnehmers. Nach Auffassung der Beklagten handelt es sich bei diesen Angaben um Daten, die für die Veröffentlichung eines Telefonverzeichnisses oder den Betrieb einer Telefonauskunft nicht zwingend erforderlich sind (vgl. Abschnitt 2.2.2 der Abmahnung). Die Veränderungsdaten resultieren schließlich aus einer Aktualisierung vorhandener Datensätze, die aufgrund einer eingetretenen Änderung der Teilnehmerverhältnisse (z.B. infolge Umzug des Teilnehmers, Neuanmeldung oder Abmeldung eines Telefonanschlusses) oder einer Änderung der Eintragungswünsche des Teilnehmers notwendig werden können (vgl. Abschnitt 2.2.3 der Abmahnung).

Die Entgelthöhe richtete sich zum anderen nach der Nutzungskategorie. Die Beklagte unterschied seinerzeit zwischen 5 verschiedenen Nutzungsgruppen, nämlich der Verwendung der Teilnehmerdaten zum Betrieb einer Telefonauskunft, zur Herausgabe von Telefonbüchern, zum Vertrieb eines elektronischen Teilnehmerverzeichnisses (CD-ROM), zwecks Einrichtung eines elektronischen Online-Dienstes und zur sonstigen Nutzung nach besonderer Vereinbarung (vgl. Abschnitt 4.2.2.1 der Abmahnung).

Sollten - wie im Falle der Klägerin - die Teilnehmerdaten zum Betrieb einer Telefonauskunft verwendet werden, waren ausweislich Abschnitt 4.2.2.2, 4.2.2.4 und 4.2.2.5 der Abmahnung pro Datensatz folgende Beträge an die Beklagte zu zahlen:

- Grunddatenmenge 0,50 DM

- Ergänzungsdaten (11 %iger Aufschlag) 0,055 DM

- Veränderungsdaten

Wegfall eines Datensatzes 0,50 DM

Hinzufügen eines Datensatzes 0,99 DM

Veränderung eines Datensatzes 1,49 DM

Bezogen auf den gesamten Grunddatenbestand entfiel dabei auf das Hinzufügen eines Datensatzes eine Quote von 7,4 %, auf den Wegfall eines Datensatzes eine Quote von 7,2 % und auf das Verändern eines Datensatzes eine Quote von 21,4 % (vgl. Abschnitt 4.2.2.5 der Abmahnung). Dementsprechend hätte die Klägerin pro Datensatz für die Grunddatenmenge einschließlich der Updates einen Betrag von 0,9282 DM und für die Grunddatenmenge zuzüglich der Ergänzungsdaten und der Updates einen Betrag von 0,9832 DM zahlen müssen (vgl. auch Anlage 1.2 der Abmahnung):

Grunddaten + Updates:

	Stückpreis	Faktor	Gesamtpreis
Grunddaten	0,50 DM	1,0	0,5000 DM
Wegfall eines Datensatzes	0,50 DM	0,072	0,0360 DM
Hinzufügen eines Datensatzes	0,99 DM	0,074	0,0733 DM
Verändern eines Datensatzes	1,49 DM	0,214	0,3189 DM
Durchschnittspreis			0,9282 DM

Grunddaten, Ergänzungsdaten + Updates:

	Stückpreis	Faktor	Gesamtpreis
Grunddaten	0,500 DM	1,0	0,5000 DM
Ergänzungsdaten	0,055 DM	1,0	0,0550 DM
Wegfall eines Datensatzes	0,500 DM	0,072	0,0360 DM
Hinzufügen eines Datensatzes	0,990 DM	0,074	0,0733 DM
Verändern eines Datensatzes	1,490 DM	0,214	0,3189 DM
Durchschnittspreis			0,9832 DM

Für insgesamt 37,47 Mio. Datensätze wäre demnach pro Jahr an die Beklagte eine Vergütung zwischen 34.779.654 DM (37,47 Mio. x 0,9282 DM) und 36.840.504 DM (37,47 Mio. x 0,9832 DM) zu zahlen gewesen.

(3) Dieser jährliche Vergütungsbetrag für eine offline-Nutzung ist auf der Basis der vom Bundeskartellamt getroffenen und in seiner Abmahnung vom 2. November 1998 niedergelegten Feststellungen für das gesamte Jahr 1998 zugrunde zu legen.

bb) Bei Inanspruchnahme der N.-Datenbank wären der Klägerin demgegenüber nur rund 26,4 Mio. DM berechnet worden.

(1) Nach dem Überlassungsvertrag hatte die Klägerin für die N.-Nutzung eine monatliche Bereitstellungspauschale von zunächst 15.065 DM und ab Januar 1999 von 17.475,40 DM sowie zusätzlich ein Entgelt von (netto) 0,12 DM pro Transaktion zu zahlen. Als jeweils vergütungspflichtige Transaktion definiert der Überlassungsvertrag die Ortsanfrage, das Teilnehmersuchen (Firma, Behörde, Privat), das Suchen in Listen oder Sonderverzeichnissen sowie die sequentielle Suche und die Inanspruchnahme der Blätterfunktionen. Nach den Erfahrungen der Beklagten fielen bei der Nutzung des Datenbanksystems A. im Rahmen einer einzigen Auskunftsanfrage durchschnittlich 3,5 kostenpflichtige Transaktionen und bei N. im Durchschnitt 2,7 Transaktionen an (vgl. Abschnitt 4.1 der Abmahnung). Die Beklagte gewährte ihren Abnehmern auf das Transaktionsentgelt außerdem folgende auf die monatliche Abnahmemenge bezogene Rabatte:

- über 5 Mio. bis 25 Mio. Transaktionen: 5 %

- über 25 Mio. bis 125 Mio. Transaktionen 10 %

- über 125 Mio. bis 625 Mio. Transaktionen 20 %

- über 625 Mio. Transaktionen 40 %

Nach ihrem unwidersprochenen Sachvortrag (GA 1231) hat die Klägerin von Januar bis September 1999 die N.-Datenbank nach der Anzahl der Auskunftsanfragen in folgendem Umfang genutzt:

- Januar 1999 5.717.148

- Februar 1999 6.125.212

- März 1999 7.336.426

- April 1999 7.060.085

- Mai 1999 7.200.482

- Juni 1999 7.266.916

- Juli 1999 7.788.869

- August 1999 8.151.700

- September 1999 6.490.077

63.136.915

Daraus errechnet sich eine durchschnittliche monatliche Inanspruchnahme der N.-Datenbank in Höhe von 7.015.213 Anfragen (63.136.915 : 9) und - hochgerechnet auf das gesamte Jahr 1999 - eine jährliche Zahl von 84.182.554 Anfragen (7.015.213 x 12). Legt man - den Angaben der Beklagten im kartellbehördlichen Verfahren folgend (vgl. Abschnitt 4.1 der Abmahnung) - pro Auskunftsersuchen durchschnittlich nur 2,7 vergütungspflichtige Transaktionen zugrunde, ergeben sich für das Jahr 1999 insgesamt 227.292.896 Transaktionen (84.182.554 x 2,7). Nach dem Überlassungsvertrag hatte die Klägerin pro Transaktion 0,12 DM zu zahlen. Für 227.292.896 Transaktionen waren mithin 27.275.145,52 DM (227.292.896 x 0,12 DM) zu entrichten. Auf die 5 Mio. Transaktionen übersteigende monatliche Abnahmemenge erhielt die Klägerin allerdings einen 5 %igen Mengenrabatt. Überschlägig waren folglich nur 60 Mio. Transaktionen (5 Mio. Transaktionen x 12 Monate) zum vollen Preis von 0,12 DM und die restlichen rund 167 Mio. Transaktionen (227 Mio. Transaktionen – 60 Mio. Transaktionen) zum Preis von 0,114 DM (0,12 DM x 95 %) zu bezahlen. Insgesamt ergibt sich daraus ein (bereinigtes) Transaktionsentgelt in Höhe von circa 26,24 Mio. DM (60 Mio. Transaktionen x 0,12 DM + 167 Mio. Transaktionen x 0,114 DM). Zusammen mit der Bereitstellungspauschale von insgesamt 209.704,80 DM (17.475,40 DM x 12 Monate) hätte sich für das gesamte Jahr 1999 folglich ein N.-Entgelt von rund 26,44 Mio. DM ergeben.

(2) Dass die Beklagte die Preisstruktur für das N.-Entgelt zum 1. März 1998 grundlegend geändert hat, indem die monatliche Bereitstellungspauschale auf 7.115 DM reduziert und das Transaktionsentgelt auf 0,1437 DM angehoben worden ist, wobei nunmehr die ersten 12 Mio. Transaktionen pro Monat mit dem vollen Preis zu bezahlen waren und der 5 %ige Mengenrabatte erst bei einer monatlichen Abnahmemenge von über 12 Mio. bis 28 Mio. Transaktionen eingeräumt wurde (vgl. Abschnitt 4.1 der Abmahnung), ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Belang. Zwar hätte sich das N.-Entgelt hierdurch auf rund 32,1 Mio. DM erhöht (Bereitstellungspauschale: 85.380 DM (7.115 DM x 12 Monate); Transaktionsentgelt für 144 Mio. Transaktionen (12 Mio. Transaktionen x 12 Monate) zum vollen Preis von 0,1437 DM = 20,693 Mio. DM; Transaktionsentgelt für die restlichen 83 Mio. Transaktionen (227 Mio. Transaktionen – 144 Mio. Transaktionen) mit 5 % Mengenrabatt = 11,331 Mio. DM (83 Mio. Transaktionen x 0,1437 DM x 95 %). Gleichwohl wäre die N.-Nutzung damit aber weiterhin jedes Jahr zwischen 2,7 Mio. DM (34,8 Mio. DM – 32,1 Mio. DM) und 6,7 Mio. DM (36,8 Mio. DM – 32,1 Mio. DM) preiswerter gewesen als die offline-Nutzung der Teilnehmerdatenbank B./D.. Bereits diese jährliche Ersparnis reicht für die Annahme aus, dass die Klägerin im Sinne der Ausführungen des Bundesgerichtshofs in seinem Revisionsurteil faktisch zur Nutzung der N.-Datenbank gezwungen worden ist. Genügt - wie der Bundesgerichtshof annimmt - für einen solchen Zwang bereits, dass ein Ausweichen auf die offline-Nutzung der Datenbank B./D. wegen nicht zeitnaher Updates unpraktikabel gewesen ist, so muss erst recht eine jährliche Ersparnis in Millionenhöhe genügen.

Davon abgesehen hat die Beklagte ihre neue N.-Preisstruktur gegenüber der Klägerin überhaupt nicht angewendet. Sie hat sich vielmehr aus Kulanzgründen dazu bereit erklärt, die N.-Nutzung der Klägerin auch über den 1. März 1998 hinaus nach den alten Konditionen (Bereitstellungspauschale von mtl. 15.065 DM; Transaktionsentgelt von 0,12 DM) abzurechnen (vgl. Abschnitt 4.1 der Abmahnung). Wie der vorliegende Rechtsstreit belegt, hat die Beklagte der Klägerin sogar noch bis Ende September 1999 die N.-Nutzung nach diesen Preisen berechnet. Für die Klägerin wäre deshalb auch noch im gesamten Jahr 1998 die offline-Überlassung der Teilnehmerdaten um 8,4 Mio. DM (34,8 Mio. DM – 26,4 Mio. DM) bis 10,4 Mio. DM (36,8 Mio. DM – 26,4 Mio. DM) teurer gewesen als die Inanspruchnahme der N.-Datenbank. Angesichts einer solchen Preisdifferenz bestand für die Klägerin im gesamten Jahr 1998 ein faktischer Zwang, die für ihre Telefonauskunft benötigten Teilnehmerdaten bei der Beklagten online über das N.-System und nicht offline über die Datenbank B./D. zu beziehen.

3. Dieser Zwang zu einer Inanspruchnahme der N.-Datenbank dauerte angesichts der in § 12 Abs. 1 und 2 des Überlassungsvertrages vorgesehen Vertragslaufzeit für die Klägerin jedenfalls bis einschließlich September 1999 fort.

Die genannte Vertragsbestimmung lautet:

"§ 12 Laufzeit und Kündigung

(1) Der Vertrag tritt mit Unterzeichnung in Kraft und läuft bis zum 31.12.1998. Wird er nicht mindestens drei Monate vor Ablauf durch eine der Parteien schriftlich gekündigt, verlängert er sich jeweils um ein weiteres Jahr.

(2) T. kann mit einer Frist von drei Monaten den Vertrag oder Teile hiervon zum 31.12.1997 schriftlich kündigen, ohne dass es einer Begründung bedarf."

Selbst wenn man dem Vorbringen der Beklagten folgt und - entgegen dem Inhalt der von ihr vorgelegten Anlage CC 15, die den 13.2.199 als Umstellungstermin nennt - davon ausgeht, dass das Entgelt für die offline-Überlassung der Teilnehmerdaten noch im Januar 1999 unverzüglich den Vorgaben des Bundeskartellamtes vom 13.1.1999 angepasst worden ist, konnte die Klägerin den Überlassungsvertrag demnach frühestens zum Ablauf des Jahres 1999 durch Kündigung beenden. Bis zu diesem Zeitpunkt war die Klägerin folglich vertraglich an die online-Nutzung gebunden und wirkte folglich der aus der beschriebenen Preisstruktur resultierende Zwang zu einer Online-Nutzung des Teilnehmerdatenbestandes fort. Der Hinweis der Beklagten, es habe auch die Möglichkeit einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung bestanden, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte bereit gewesen wäre, den Überlassungsvertrag unter Verzicht auf die vertraglich vereinbarte Laufzeit vorzeitig - insbesondere vor Ende September 1999 - aufzulösen. Nicht stichhaltig ist ebenso der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe ab Januar 1999 die N.-Anbindung ungenutzt lassen und die benötigten Teilnehmerdaten stattdessen offline beziehen können. Die Argumentation lässt außer Betracht, dass es für die Geltung von § 13 Ziffer (4) Satz 3 des Überlassungsvertrages alleine darauf ankommt, ob die Beklagte die Klägerin aufgrund ihrer Preisbildung faktisch dazu gezwungen hat, die Teilnehmerdaten online statt offline zu beziehen.

Kein anderes Ergebnis ergibt sich, wenn man mit der Beklagten annehmen wollte, dass die Klägerin bereits die ihr im November 1998 übersandte Abmahnung des Bundeskartellamtes hätte zum Anlas nehmen können, den Überlassungsvertrag zu kündigen. Auch in diesem Fall konnte das Vertragsverhältnis angesichts der einzuhaltenden 3-monatigen Kündigungsfrist nicht vor Ende 1999 gekündigt werden.

B. Die Klageforderung rechtfertigt sich darüber hinaus aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB). Die Beklagte hat für die im Zeitraum zwischen Januar und September 1999 überlassenen Teilnehmerdaten mindestens einen Betrag in Höhe von 4.251.711,49 € ohne Rechtsgrund von der Klägerin vereinnahmt.

1. Die im Überlassungsvertrag der Parteien enthaltene Entgeltvereinbarung ist gemäß § 134 BGB insoweit nichtig, als hierdurch der nach § 12 TKG in der Fassung vom 25. Juli 1996 (nachfolgend: TKG a.F.) zulässige Preis für die Überlassung von Teilnehmerdaten überschritten wird.

a) Soweit § 12 TKG a. F. die Höhe des Entgelts konkretisiert, das für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten zu zahlen ist, handelt es sich um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB (Senat, Urt. v. 15.11.2006 – VI-U(Kart) 1/06 Umdruck Seite 8; Urt. v. 2.5.2007 – VI-U(Kart) 31/06 Umdruck Seite 12). Nach § 12 TKG a.F. hat sich das Entgelt an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren (Abs. 1 S. 2 TKG a.F.) bzw. sind die Teilnehmerdaten gegen ein angemessenes Entgelt zugänglich zu machen (Abs. 2 TKG a.F.). Hieraus ergibt sich zugunsten derjenigen Unternehmen, die - wie die Klägerin - die Überlassung der Teilnehmerdaten zum Betrieb einer eigenen Telefonauskunft nachfragen, das gesetzliche Verbot, das Entgelt abweichend von diesen Vorgaben zu bestimmen.

b) Die im Überlassungsvertrag enthaltene Preisvereinbarung verstößt gegen § 12 TKG a.F., soweit die Beklagte der Klägerin (auch) Teilnehmerdaten im Sinne der genannten Vorschrift überlassen hat. Die Preisvereinbarung ist hinsichtlich dieser Daten nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung orientiert, weil die Beklagte in das Entgelt die jährlichen Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank B./D. sowie die Kosten für die Pflege des Datenbestandes einbezogen hat.

aa) Es kann auf sich beruhen, ob die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum Lizenznehmerin im Sinne von § 12 Abs. 1 TKG a.F. war. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte und ihr die Teilnehmerdaten als Dritte im Sinne § 12 Abs. 2 TKG a.F. überlassen worden sind, hat dies keinen Einfluss auf den gesetzlich zulässigen Kostenmaßstab. In beiden Fällen erfordert die Preisgestaltung eine Kostenorientierung. Zwar kann nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 2 TKG a.F. für die Bereitstellung der Teilnehmerdaten an einen Dritten ein "angemessenes" Entgelt verlangt werden, während sich nur das von einem Lizenznehmer nach § 12 Abs. 1 Satz 2 TKG a.F. zu zahlende Entgelt an den "Kosten der effizienten Bereitstellung" zu orientieren hat. Dies bedeutet aber nicht, dass von dem Dritten der marktübliche Preis für die Bereitstellung von Kundendaten für gewerbliche Zwecke verlangt werden kann, es also auf die tatsächlich für die Bereitstellung anfallenden Kosten nicht ankommt. Eine richtlinienkonforme Auslegung des Begriffes "angemessenes Entgelt" kommt vielmehr zu dem Ergebnis, dass gegenüber sämtlichen Telefonauskunftbetreibern nur die Kosten der effizienten Bereitstellung umgelegt werden dürfen (so auch Gärtner TMR 2002, 48; Maier K&R 2005, 362, 365; Wilms MMR 2006, 74, 77; offen gelassen BGH Urteil v. 11. Juli 2006, KZR 29/05).

Ein mitgliedstaatliches Gericht hat gemäß Art. 10 EG i.V.m. Art. 249 EG das nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen. Dabei muss das Gericht die Auslegung unter voller Ausschöpfung des Beurteilungsspielraums, den ihm das nationale Recht einräumt, in Übereinstimmung mit den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts vornehmen. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) kommt es dabei in zeitlicher Hinsicht es weder darauf an, ob das auszulegende Recht vor oder nach der Richtlinie, noch ob es speziell zur Umsetzung der Richtlinie erlassen wurde (vgl. EuGH, Urt. v. 27.6.2000, Slg. 2000 I Seite 4941 Tz. 30-32 - Quintero; Urt. v. 11.7.1996, Slg. 1996 I Seite 603 Tz.26 - Eurim Pharma/Beiersdorf AG; Urt. v. 10.4.1984, Slg. 1984 Seite 1891 Tz. 26 - Colson und Kamann/Land NRW; siehe auch: Ruffert in Callies/Ruffert, EUV/EGV, 2. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 106; Schroeder in Streinz, EUV/EGV, Art. 249 EGV Rn. 125 f.). Eine Grenze findet die richtlinienkonforme Auslegung in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Gemeinschaftsrechts, insbesondere in den Grundsätzen der Rechtssicherheit und des Rückwirkungsverbots (Ruffert, a.a.O. Rn. 106 m.w.N.).

Der in § 12 Abs. 2 TKG a.F. gewählte Begriff "angemessenes Entgelt" ist der Auslegung zugänglich. Der Begriff hat keinen eindeutigen Inhalt. Es handelt sich vielmehr um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der im Wege der Auslegung konkretisiert und ausgefüllt werden muss. So kann die Höhe eines Entgelts dann angemessen sein, wenn sich der Preis im Rahmen dessen bewegt, was für die in Rede stehende Leistung als marktüblich angesehen wird. Der angemessene Preis kann aber auch derjenige sein, der sich an den Kosten für die entgeltpflichtige Leistung orientiert. Ist aber der Wortlaut des nationalen Gesetzes der Auslegung fähig, so ist § 12 Abs. 2 TKG a.F. mit Rücksicht auf Art. 6 Abs. 3 der "Richtlinie 98/10/EG vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II)" richtlinienkonform dahin auszulegen, dass sich das Entgelt auch bei der Bereitstellung von Teilnehmerdaten an einen Dritten an den Kosten der effizienten Bereitstellung zu orientieren hat. Nach dem Wortlaut der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass

"alle Organisationen, die Telefonnummern an Teilnehmer vergeben, jedem vertretbaren Antrag stattgeben, die entsprechenden Informationen in einer vereinbarten Form zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung zu stellen".

Eine Differenzierung nach der Art der Datenabnehmer ist nicht vorgesehen, so dass die vom nationalen Gesetzgeber vorgesehene Differenzierung zwischen lizenzierten Sprachtelefonieanbietern einerseits und sonstigen Dritten andererseits gegen die ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II verstößt.

Anders als die Beklagte meint, steht die vom nationalen Gesetzgeber bewusst vorgenommene Differenzierung einer Auslegung nicht entgegen. Bei richtlinienkonformer Auslegung einer nationalen Vorschrift geht es darum, der Verpflichtung aus Art. 10 EG i.V.m. Art. 249 Abs. 3 EG nachzukommen und alle geeigneten Maßnahmen zur Verwirklichung der Richtlinie zu ergreifen. Der tatsächliche Wille des nationalen Gesetzgebers ist nicht maßgeblich. Ohne Erfolg macht die Klägerin darüber hinaus geltend, das Auslegungsergebnis führe zu einer unzulässigen horizontalen Wirkung im Verhältnis zwischen zwei Privaten. Zwar ist zutreffend, dass der EuGH eine unmittelbare Verpflichtung Privater durch Richtlinienbestimmungen für unzulässig erachtet. Eine Verpflichtung der Beklagten wird hier aber nicht unmittelbar aufgrund der Richtlinie begründet. Bei richtlinienkonformer Auslegung entsteht die Verpflichtung vielmehr aufgrund des richtlinienkonform ausgelegten nationalen Rechts. Eine unzulässige unmittelbare Verpflichtung aus der Richtlinie wird dadurch nicht begründet (vgl. Ruffert, a.a.O. Rn. 111 m.w.N.).

bb) Das von der Beklagten verlangte Entgelt verstößt gegen den in § 12 TKG a.F. vorgesehenen Kostenmaßstab, soweit es um die Bereitstellung der von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten geht. Die Preisgestaltung der Beklagten ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert, weil sie in das Entgelt für die Bereitstellung der in Rede stehenden Daten die Kosten für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank B./D. einbezogen.

(1) Der Überlassungsvertrag der Parteien umfasst unstreitig (auch) die Zurverfügungstellung von Teilnehmerdaten im Sinne von § 12 TKG a.F. Es bedarf deshalb keiner Entscheidung, ob unter den Begriff der "Teilnehmerdaten" nur die sog. Basisdaten (Telefonnummer, Anschrift, Wohnort, Postleitzahl) zählen, die für das Erbringen von Auskunfts- und Teilnehmerverzeichnisdienstleistungen zwingend erforderlich sind, oder ob hierzu auch die sogenannten Zusatzdaten wie beispielsweise Beruf und Branche gehören (vgl. § 47 Abs. 2 TKG n.F.). Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass sie der Klägerin ausschließlich Zusatzdaten und keine Basisdaten überlassen hat. Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur in ihrem Beschluss vom 17. August 2006 eine umfassende Untersuchung der Schnittstellenbeschreibung in Anhang C des Vertrages zur Überlassung von Teilnehmerdaten vorgenommen und festgestellt, dass allenfalls bei sieben von insgesamt 75 Datenfeldern in Rede stehen könnte, dass es sich nicht um Basisdaten, sondern um zusätzliche Daten handelt. Der Beschluss ist auch der Beklagten aus dem beim Senat geführten, rechtlich parallel gelagerten Rechtsstreit VI-U(Kart) 31/06 bekannt.

(2) Die Beklagte hat unstreitig die im Zusammenhang mit dem Aufbau und der Unterhaltung der Datenbank B./D. sowie der Pflege des Datenbestandes stehenden Aufwendungen in die Kalkulation des Entgelts für die Überlassung sämtlicher Daten und damit auch für die Überlassung der Teilnehmerdaten i.S.v. § 12 TKG a.F. einbezogen. Die Kosten für B./D. dürfen dem Datenabnehmer indes nicht in Rechnung gestellt werden, soweit es die Überlassung der von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten betrifft. Eine solche Preisgestaltung ist nicht an den Kosten der effizienten Bereitstellung der Teilnehmerdaten orientiert und daher gesetzlich verboten.

(2.1) Was unter den Kosten der effizienten Bereitstellung im Sinne von § 12 TKG a.F. zu verstehen ist und ob hierzu insbesondere auch die Kosten für die Erstellung und Unterhaltung einer Datenbank gehören, ist anhand der einschlägigen Richtlinienvorschrift zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist die Bestimmung in Art. 6 Abs. 3 der ONP-Sprachtelefondienstrichtlinie II, dass Dritten Teilnehmerdaten zu gerechten, kostenorientierten und nichtdiskriminierenden Bedingungen zur Verfügung gestellt werden müssen, dahin auszulegen, dass nur die Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen dieser überlassungspflichtigen Daten in Rechnung gestellt werden können. Für zusätzliche Daten, deren Überlassung freigestellt ist, dürfen demgegenüber nur die zusätzlichen Kosten berechnet werden, die der Datenlieferant selbst für den Erhalt dieser Daten aufwenden muss, nicht aber auch die Kosten für den Datentransfer (EuGH, Urt. v. 25.11.2004, Rs. C 109/03, abgedruckt in MMR 2005, 227 ff.).

(2.2) Die Aufwendungen für den Aufbau und die Unterhaltung der Datenbank B./D. gehören nicht zu den Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Teilnehmerdaten. Welche Aufwendungen der EuGH zu den Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Daten in Abgrenzung zu anderen damit in Zusammenhang stehenden Kostenpositionen zählt, ergibt sich aus den Gründen der zitierten Entscheidung in Verbindung den Schlussanträgen des Generalanwalts. So führt der EuGH in den Urteilsgründen unter Bezugnahme auf die Schlussanträge des Generalanwalts, dort Nummer 49, aus, dass die Kosten, die mit dem Erhalt oder der Zuordnung der Daten verbunden sind (bzw. mit der Erhebung und Führung einer Datenbank mit den im Verzeichnis aufgeführten und vom Verzeichnis ausgeschlossenen Informationen, Nr. 48, 49 der Schlussanträge des Generalanwalts), anders als die Kosten, die berechnet werden, um diese Daten Dritten zur Verfügung zu stellen, jedenfalls vom Anbieter eines Sprachtelefoniedienstes zu tragen und bereits in den Kosten und Einnahmen eines solchen Dienstes enthalten sind (EuGH, a.a.O. Rn. 39). Wie sich aus den Schlussanträgen des Generalanwalts ergibt (Rn. 48, 51), ist für die Abgrenzung entscheidend, ob die kostenverursachenden Maßnahmen zuerst als eine Tätigkeit angesehen werden muss, die mit der Bereitstellung der Sprachtelefoniedienste verbunden ist, oder ob es sich um eine gesonderte Tätigkeit handelt, durch die zusätzliche, mit der Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung von Informationen an Dritte verbundene Kosten entstehen, die der Sprachtelefonieanbieter sonst nicht hätte tragen müssen (Rn. 48, 51).

Vor diesem Hintergrund handelt es sich bei den Kosten, die mit dem Aufbau und der Pflege der Datenbank B./D., insbesondere mit der Implementierung und Pflege der Teilnehmerdaten aus A. verbunden sind, nicht um Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen von Teilnehmerdaten im Sinne von § 12 TKG a.F.. Die Einrichtung und das Betreiben der Datenbank B./D. ist zuvorderst eine Tätigkeit der Beklagten, die hinsichtlich der aus A. übernommenen Teilnehmerdaten mit der Bereitstellung des Sprachtelefoniedienstes und hinsichtlich der übrigen Daten mit ihrer Tätigkeit als Anbieterin von Auskunftsdiensten und – über Konzerngesellschaften gemeinsam mit Partnerverlagen – als Herausgeberin von Telefonverzeichnissen verbunden ist. Es werden nur die Daten aus A. in B./D. übertragen und dort aktualisiert, deren Eintrag in ein öffentliches Verzeichnis der Kunde nicht widersprochen hat. Nach § 89 Abs. 8 TKG a.F. unterliegt die Eintragung der Daten in öffentliche Teilnehmerverzeichnisse sowohl hinsichtlich der einzelnen Merkmale als auch hinsichtlich der Form der Veröffentlichung (Printmedien, Datenträger usw.) dem Zustimmungsvorbehalt des Kunden. Da der Kunde von seinem Sprachtelefoniediensteanbieter gemäß § 21 Abs. 1 TKV verlangen kann, dass seine Daten in ein allgemein zugängliches Teilnehmerverzeichnis eingetragen werden, ist die Trennung der zur Veröffentlichung bestimmten Teilnehmerdaten von den übrigen Informationen durch ihre Übertragung in eine spezielle Datenbank (hier: B./D.) eine Tätigkeit, die mit der Bereitstellung der Sprachtelefonie verbunden ist. Soweit die Klägerin außerdem Informationen in B./D. einpflegt und verwaltet, die über die von § 12 TKG a.F. erfassten Teilnehmerdaten hinausgehen - so vor allem die Carrier-Daten -, haben die hierdurch verursachten Kosten mit ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Datenüberlassung (§ 12 TKG a.F.) nichts zu tun. Schon aus diesem Grund können die mit diesen Daten verbundenen Kosten nicht in das Entgelt für die Überlassung der Teilnehmerdaten einbezogen werden. Es handelt sich nicht um Kosten, die der Klägerin aufgrund der gesetzlichen Verpflichtung zur Erhebung und Lieferung dieser Daten zusätzlich entstanden sind und die sie andernfalls nicht hätte tragen müssen. Vielmehr stehen die hiermit verbundenen Kosten in untrennbarem Zusammenhang mit ihrer eigenen bzw. von ihren Konzernunternehmen erbrachten Tätigkeit als Herausgeberin von Teilnehmerverzeichnissen und Anbieterin von Auskunftsdiensten. Für jene geschäftlichen Betätigungen benötigt sie nicht nur die über die Teilnehmerdaten hinausgehenden Informationen, sondern auch die Aufbereitung sämtlicher in B./D. eingespeister Daten in der Form, dass sie auch und vor allem von ihrem eigenen Auskunftsdienst und von den Herausgebern des Teilnehmerverzeichnisses genutzt werden können.

Die Kosten der Datenbank B./D. sind auch nicht deshalb Kosten für das tatsächliche Zurverfügungstellen der Teilnehmerdaten erforderlich, weil die Beklagte gemäß § 12 TKG a.F. verpflichtet ist, die Teilnehmerdaten in "kundengerechter Form" zur Verfügung zu stellen. Die gesetzliche Verpflichtung, die Daten in kundengerechter Form zugänglich zu machen, ist - wie der Bundesgerichtshof in dem Revisionsurteil entschieden hat (Umdruck Seite 8) - schon dann erfüllt, wenn die Daten dem nachfragenden Interessenten so überlassen werden, dass sie ohne Schwierigkeiten in eine eigene Datenbank übernommen und weiterverarbeitet werden können. Eine über die Bereitstellung weiterverarbeitungsfähiger Rohdaten hinausgehende Pflicht besteht nicht. Die Beklagte geht mithin über ihre gesetzliche Verpflichtung hinaus, wenn sie die Teilnehmerdaten - zusammen mit anderen Daten - in Form einer bereits aufgearbeiteten Datenbank überlässt. Der nach § 12 TKG a.F. Verpflichtete kann sich aber nicht der dort vorgesehenen Preisbegrenzung dadurch entziehen, dass er die Teilnehmerdaten nur im Zusammenhang mit weiteren, der Preisregulierung nicht unterfallenden Leistungen anbietet (BGH a.a.O. Umdruck Seite 11).

(2.3) Dieses Normverständnis von § 12 TKG a.F. ist auch mit Art. 14 GG und Art. 12 GG vereinbar.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob es sich bei D. um eine dem Sonderrechtsschutz des § 87 a UrhG unterliegende Datensammlung handelt, die dem Schutzbereich der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG unterfällt. Jedenfalls wäre ein Eingriff in das Eigentum der Beklagten an der Datenbank durch die gesetzliche Verpflichtung zum Bereitstellen der Teilnehmerdaten an Dritte sachlich gerechtfertigt. Das Eigentum wird nicht schrankenlos gewährleistet. Vielmehr werden nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken durch das Gesetz bestimmt. Eine solche Inhalts- und Schrankenbestimmung stellt § 12 TKG a.F. dar. Anders als die Beklagte meint, wird ihr durch die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten auch keine Rechtsposition entzogen, weshalb ihr auch kein enteignungsgleicher Eingriff abverlangt wird. Soweit die gesetzliche Verpflichtung zur Bereitstellung der Teilnehmerdaten an Dritte die Nutzung und Verwertung der Datenbank einschränkt, ist dieser Eingriff aus Gründen des Gemeinwohls sachlich gerechtfertigt. § 12 TKG a.F. dient dem Ziel, einen chancengleichen Wettbewerb herzustellen. In einem durch monopolistische Strukturen gekennzeichneten Markt sollen neu in den Markt eintretende Unternehmen die Möglichkeit erhalten, ihre Dienstleistungen zu wettbewerbsfähigen Konditionen anzubieten. Die der Beklagten im Interesse einer Marktöffnung auferlegten Belastungen sind nicht unverhältnismäßig. Denn die Beklagte erhält für die Verpflichtung zur Bereitstellung der Daten einen adäquaten Ausgleich. Sie muss die Teilnehmerdaten nicht kostenlos zur Verfügung stellen, sondern kann hierfür ein Entgelt verlangen, dass sich an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert. Sie wird damit finanziell so gestellt, als ob die Verpflichtung nicht besteht.

Auch ein Verstoß gegen Art. 12 GG liegt nicht vor. Zwar stellt die aus § 12 TKG a.F. folgende Verpflichtung einen Eingriff in den Schutzbereich des Art. 12 GG dar, weil die Beklagte gehindert ist, die Teilnehmerdaten exklusiv oder nach ihren eigenen Preisvorstellungen zu verwerten. Jedoch ist die in Rede stehende Regelung der Berufsausübung - wie vorstehend ausgeführt - durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt.

cc) Ist nach alledem die Vergütungsvereinbarung in dem Überlassungsvertrag der Parteien in dem Umfang nichtig, wie sie ein höheres als das nach § 12 TKG a.F. zulässige Entgelt vorsieht, ist der mit der Klage geltend gemachte Anspruch der Klägerin aus ungerechtfertigter Bereicherung begründet. Dabei kann dahin stehen, welches Entgelt die Klägerin bei Beachtung der in § 12 TKG a.F. vorgesehenen Preisregulierung für die im streitbefangenen Zeitraum überlassenen Daten exakt zu zahlen hat. Die Beklagte ist schon dann um den Klagebetrag rechtgrundlos bereichert, wenn man ihre Entgeltforderung nach den Vorgaben des Bundeskartellamts in seiner Abmahnung vom 2. November 1998 zugrunde legt. Da das Bundeskartellamt nämlich die Kosten der Datenbank B./D. insgesamt für umlagefähig gehalten hat, während für die Überlassung der Teilnehmerdaten im Sinne von § 12 TKG a.F. richtigerweise die Kosten der Datenbank überhaupt nicht in Ansatz gebracht werden dürfen, ist die Beklagte in Höhe des eingeklagten Betrages zweifellos ungerechtfertigt bereichert.

Das gilt umso mehr, als die Beklagte nach wie vor ihre Kosten für die Bereitstellung der eigenrecherchierten Daten und der Datenbank- und Suchfunktionen in N. nicht nachvollziehbar dargelegt hat. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf seine diesbezüglichen Ausführungen im Urteil vom 22. Juni 2005 (Umdruck Seite 16 bis20) Bezug.

C. Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §§ 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gemäß §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

100

IV.

101

Der Schriftsatz der Klägerin vom 15.6.2007 gibt zu einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung (§ 156 ZPO).

102

103

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

104

K. Dr. M. Richter am OLG Prof. Dr. E. ist ortsabwesend und aus diesem Grund an der Unterschrift gehindert.

105

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