Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-23 U 64/07

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Wuppertal vom 17.4.2007 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Unter Zurückweisung eines Teils des Zinsantrags der Klägerin wird die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 16.048,95 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozent-punkten über dem Basiszinssatz seit dem 13.1.2006 zu zahlen.

Der Feststellungsantrag der Klägerin wird als unzulässig abgewiesen.

Die Kosten des 1. Rechtszuges fallen zu 43 % der Beklagten und zu 57 % der Klägerin zur Last.

Die Kosten des 2. Rechtszuges fallen zu 45 % der Beklagten und zu 55 % der Klägerin zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e

Die Klägerin verlangt von der beklagten Steuerberatergesellschaft aus eigenem und abgetretenem Recht der Eheleute K und U D Schadensersatz wegen Verletzung von Hinweispflichten aus den in der Zeit von 1996 bis Mitte 2006 bestehenden Steuerberaterverträgen zwischen den Parteien und der Beklagten mit den Eheleuten D. Sie wirft der Beklagten vor,

es vor 1999 unterlassen zu haben darauf hinzuweisen, dass seit 1996 die pauschale Steuer von 1 % des inländischen Listenpreises für jeden Kalendermonat für die private Nutzung aller ihrer Betriebsfahrzeuge durch die Eheleute D nur zu vermeiden war, wenn die rein betriebliche Nutzung oder eine geringere private Nutzung durch ein ordnungsgemäßes Fahrtenbuch nachgewiesen wird,

es nach der Entscheidung des BFH vom 23.5.2000 VIII R 11/99 (BStBl II 2000, 621) und der nachfolgenden BMF-Schreiben vom 18.9.2001 (BStBl I 2001, 634), 20.12.2001 (BStBl I 2002, 88) und 11.6.2002 (BStBl I 2002, 647) unterlassen zu haben darauf hinzuweisen, dass durch die Anmietung der von der Klägerin benutzten Bürogebäude von ihrer Alleingesellschafterin und Eigentümerin der Bürogebäude Frau U D bei dieser auch die sachlichen Voraussetzungen einer Betriebsaufspaltung erfüllt seien und die Möglichkeit bestehe, die Beurteilung einer Betriebsaufspaltung dadurch zu vermeiden, dass diese innerhalb einer Übergangszeit bis zum 31.12.2002 steuerneutral aufgelöst wird.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil des Zinsanspruchs stattgegeben und zur Begründung ausgeführt:

Die Beklagte habe die Eheleute D nicht hinreichend auf die Notwendigkeit der Führung eines Fahrtenbuchs hingewiesen. Ihre Mandantenrundschreiben enthielten keine ausreichende Beratung. Es könne zwanglos davon ausgegangen werden, dass die Klägerin und / oder die Eheleute D bei ordnungsgemäßer Beratung die geringe Mühe der Führung eines Fahrtenbuchs auf sich genommen hätten, um Steuernachteile zu vermeiden. Nach der Aussage der Zeugin U D sei bewiesen, dass der Jaguar auch in den von der Betriebsprüfung 2004 erfassten Veranlagungsjahren 1999 bis 2001 ausschließlich zu betrieblichen Zwecken genutzt worden sei. Wäre das durch Führung eines Fahrtenbuchs nachgewiesen worden, hätten Steuernachteile von 14.442,40 Euro bei der Klägerin und von 1.606,55 Euro bei den Eheleuten D vermieden werden können.

Der Feststellungsantrag sei zulässig, denn die Beklagte leugne eine Ersatzpflicht wegen der unterlassenen Beratung zur Betriebsaufspaltung und die Frage der Verjährung sei in der Rspr. unterschiedlich entschieden worden. Bei ordnungsgemäßer Belehrung hätte die Betriebsaufspaltung durch eine personelle oder sachliche Entflechtung innerhalb der nach den BMF-Schreiben gewährten Übergangsfristen vermieden werden können.

Die Beklagte hat Berufung eingelegt und unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen zur Begründung vorgetragen:

Zum Komplex "betrieblich genutzte Fahrzeuge"

Der Jaguar sei stets in erheblichem Maße privat genutzt worden. Es sei nicht ihre Aufgabe gewesen, die Behauptung der Klägerin über eine angeblich ausschließliche dienstliche Benutzung des Jaguars auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Dem geschäftserfahrenen Geschäftsführer der Klägerin K D sei im übrigen die ab 1.1.1996 geltende Fahrtenbuchregelung bekannt gewesen, da sie "in aller Munde" gewesen sei. Deshalb habe für sie, die Beklagte, keine Vertragspflicht bestanden, die Eheleute D über die Notwendigkeit der Führung eines Fahrtenbuchs zu belehren. Im übrigen habe sie etwaige Belehrungspflichten durch Übersenden ihrer Mandantenrundschreiben (Anlagen B 1 und B 2) ordnungsgemäß erfüllt. Wenn der Geschäftsführer der Klägerin solche Rundschreiben grundsätzlich nicht lese, sei dafür nicht der Steuerberater verantwortlich. Bejahe man trotzdem eine Pflichtverletzung, müsse man die Klage abweisen, weil die Klägerin nicht nachgewiesen habe, dass diese kausal zu einem Schaden geführt habe. Beweiserleichterungen kämen ihr nicht zu Gute. Weder die unsubstanziierten Behauptungen der Klägerin noch die schwammigen Aussagen der Zeugin D rechtfertigten die Feststellung, dass der Jaguar ausschließlich betrieblich benutzt wurde. Schließlich seien die Feststellungen des Landgerichts zum Schaden fehlerhaft. Das Landgericht habe die angefallenen Steuern der Klägerin und den Eheleuten D falsch zugeordnet und auch fehlerhaft die dem Finanzamt erklärte Bemessungsgrundlage als Vergleichsmaßstab angesetzt. Außerdem sei übersehen worden, dass die Eheleute D die Möglichkeit gehabt hätten, einen Teil der geltend gemachten Steuer, nämlich die Kirchensteuer, im Jahre 2004 als Sonderausgabe geltend zu machen und

dadurch Steuern von 139,60 Euro zu sparen. Mit Schriftsatz vom 12.12.2007 hat die Beklagte unter Vorlage von Fahrtenbuchaufzeichnungen des Geschäftsführers der Klägerin aus der Zeit von Juli bis Oktober 2004 weitere Zweifel an der Aussage der Zeugin D aufgezeigt.

Zum Komplex "Betriebsaufspaltung"

Der Feststellungsantrag sei bereits unzulässig. Es fehle an einem Feststellungsinteresse, weil Frau D bis heute die Betriebsaufspaltung nicht beendet habe. Auch sei ein Schaden nicht denkbar. Der von der Klägerin behauptete Schaden der Besteuerung der Differenz zwischen Buchwert und Veräußerungswert des Grundbesitzes K 95 sei allenfalls bei der Grundstückeigentümerin U D denkbar, nicht aber bei der Klägerin und ihrem Geschäftsführer. Für die steuerlichen Folgen einer etwaigen Veräußerung der Geschäftsanteile der Frau D an der Klägerin komme schon deshalb eine Haftung der Beklagten nicht in Betracht, weil ein etwaiger Veräußerungsgewinn gemäß

§ 17 I EStG unabhängig von der Betriebsaufspaltung zu versteuern sei.

Es fehle auch an einer Pflichtverletzung, da es objektiv keinen Weg gegeben hätte, die Betriebsaufspaltung bis zum 31.12.2002 steuerneutral zu entflechten. Im übrigen sei den Eheleuten D das Problem der Betriebsaufspaltung schon seit 1994 bekannt gewesen, denn die bestehende Betriebsaufspaltung sei der Grund dafür gewesen, dass Frau D ihrem Ehemann 1994 ein notarielles Kaufangebot zur Übernahme von 50 % des Grundbesitzes gemacht habe. Schließlich fehle es auch an der Kausalität zwischen der behaupteten Pflichtverletzung und dem behaupteten Schaden, da Frau D aus privaten, insbesondere erbrechtlichen Gründen an einer Entflechtung nicht interessiert sei.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und die Entscheidungsgründe des Landgerichts zur Verteidigung vor:

Zum Komplex "betrieblich genutzte Fahrzeuge":

Die Zeugin D habe im Rahmen ihrer Vernehmung ausführlich und umfassend ausgeführt, dass der Jaguar ausschließlich zu betrieblichen Zwecken benutzt worden sei. Es treffe nicht zu, dass der Jaguar auch privat genutzt worden sei und die Notwendigkeit eines Fahrtenbuchs der Klägerin und den Eheleuten D bekannt gewesen sei. Mit dem bloßen Versenden von Mandantenschreiben habe die Beklagte ihre Pflicht zur individuellen Beratung nicht erfüllt, im übrigen seien die Mandantenschreiben weder der Klägerin noch den Eheleuten D zugegangen. Den Mandanten treffe auch kein Mitverschulden, wenn er Mandantenschreiben eines Steuerberaters nicht zur Kenntnis nehme. Ein Anlass zur Aufklärung über die Notwendigkeit der Führung eines Fahrtenbuchs habe sich für die Beklagte nicht nur auf Grund der Änderung des § 6 Abs. 1 Nr. 4 EStG, sondern auch bei der monatlich zu erstellenden Lohnabrechnung für die Eheleute D ergeben. Es sei zu vermuten, dass sich die Mandanten bei ordnungsgemäßer Belehrung durch die Beklagte beratungsgerecht verhalten und ein Fahrtenbuch geführt hätten. Tatsächlich sei nach der Betriebprüfung 2004 für den Jaguar ein Fahrtenbuch geführt worden, das bei der Lohnsteueraußenprüfung betreffend die Veranlagungszeit 1.1.2003 bis Januar 2006 unbeanstandet geblieben sei. Auf die Nichtgeltendmachung möglicher Sonderausgaben im Jahre 2004 könne sich die Beklagte nicht berufen, da die Beklagte die Steuerbescheide 2004 geprüft und nicht den Rat erteilt habe, wegen des Nichtabzugs der Kirchensteuer Einspruch einzulegen.

Mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 15.1.2008 hat die Klägerin zu den von der Beklagten mit Schriftsatz vom 12.12.2007 überreichten Fahrtenbuchaufzeichnungen ihres Geschäftsführers Stellung genommen und auch die Verspätung des neuen Vortrags der Klägerin gerügt.

Zum Komplex "Betriebsaufspaltung":

Die Feststellungsklage sei zulässig und erfasse Schäden der Klägerin und der Frau D, die sich aus der Veräußerung des Grundbesitzes und der Geschäftsanteile der Frau D ergeben könnten. Es sei der Klägerin und der Frau D nicht zuzumuten, ohne Gewissheit über ihre Rechtspositionen ein bestimmtes Verhalten an den Tag zu legen. Es könne von ihnen auch nicht verlangt werden, Leistungsklage erst in dem Zeitpunkt zu erheben, in welchem ihr Verhalten einen bezifferbaren Schaden auslöst. Denn dann seien die Ansprüche höchstwahrscheinlich verjährt. Die Beklagte habe auch ungefragt auf die Entscheidungen des BFH und des BMF hinweisen müssen. Weder der Klägerin noch den Eheleuten D sei die Problematik der Betriebsaufspaltung vor der Betriebsprüfung im Jahre 2004 bekannt gewesen. Das notarielle Kaufangebot der Frau D an ihren Ehemann im Jahre 1994 habe familiäre Gründe, die im vorliegenden Verfahren nicht offengelegt werden müssten. Bei ordnungsgemäßer Belehrung hätte nahegelegen, dass die Klägerin innerhalb der Übergangsfrist bis 31.12.2002 Räumlichkeiten bei einem Dritten anmietet und Frau D ihre Büroräumlichkeiten an Dritte weitervermietet. Durch die heute noch bestehende Betriebsaufspaltung werde es zur Versteuerung der stillen Reserven kommen, wenn die Anteile der Frau D an der Klägerin oder ihr Grundstück veräußert werden. Die Wahrscheinlichkeit dieses Schadens sei gegeben, da die Eheleute D das Unternehmen der Klägerin zum Lebensunterhalt und zur Absicherung ihrer Altersversorgung aufgebaut haben. Bei Eintritt in den Ruhestand werde das Unternehmen an eine 3. Person übertragen. Nach den derzeitigen Planungen werde dies die Tochter der Eheleute D sein. Im Rahmen der dann eintretenden personellen und sachlichen Entflechtung zwischen Frau D und der Klägerin werde es dann zur Versteuerung stiller Reserven kommen.

Die Berufung ist zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg.

I. Zum Komplex "betrieblich genutzte Kfz":

Insoweit hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin und der Eheleute D in Höhe von insgesamt 16.048,95 Euro gemäß § 280 BGB bejaht, weil die Beklagte sie nicht ausreichend darüber belehrt hat, dass die Geltendmachung der ausschließlichen betrieblichen Nutzung des Betriebsfahrzeugs Jaguar ab 1996 nur dann durchsetzbar sei, wenn diese Nutzung mittels eines Fahrtenbuchs nachgewiesen

wird. Allerdings hat das Landgericht in den Entscheidungsgründen eine offensichtlich falsche Zuordnung des Steuerschadens vorgenommen. Der größere Teilbetrag von 14.442,40 Euro (= Einkommensteuer) entfällt nicht auf die Klägerin, sondern auf die Eheleute D. Auf die Klägerin entfällt der kleinere Teilbetrag von 1.606,55 Euro (= Umsatzsteuer).

1. Pflichtverletzung der Beklagten:

Die Beklagte hat nach ihrem eigenen Vorbringen Pflichten aus dem Steuerberatervertrag mit der Klägerin und den Eheleuten D verletzt.

a. Im Rahmen seines Auftrags hat der Steuerberater seinen Mandanten, von dessen Belehrungsbedürftigkeit er grundsätzlich auszugehen hat, umfassend zu beraten und ungefragt über alle bedeutsamen steuerlichen Einzelheiten und deren Folgen zu unterrichten. Insbesondere muss der Steuerberater seinen Auftraggeber möglichst vor Schaden bewahren; deshalb muss er den nach den Umständen sichersten Weg zu dem erstrebten steuerlichen Ziel aufzeigen und sachgerechte Vorschläge zu dessen Verwirklichung unterbreiten. Nach diesen Grundsätzen muss ein Steuerberater seinen Mandanten grundsätzlich ungefragt auf jede für ihn erkennbare Gefahr einer Steuerbelastung hinweisen, der durch geeignete Maßnahmen und Empfehlungen entgegengewirkt werden kann. Das hat der BGH (Urt.v. 18.12.1997, IX ZR 153/96, NJW 1998, 1486-1488) zur erkennbaren Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung entschieden. Nichts anderes kann für die Gefahr der Besteuerung eines geldwerten Vorteils wegen vermuteter Privatnutzung eines Firmenfahrzeugs ohne Führung eines Fahrtenbuchs gelten.

b. Hier war für die Beklagte aus ihrer Steuerberatertätigkeit ab 1996 erkennbar, dass die Klägerin in den (von der Betriebsprüfung 2004 erfassten) Veranlagungsjahren 3 Betriebsfahrzeuge, nämlich einen Jaguar, einen BWM und einen Mini, unterhielt, die den Eheleuten D zur Nutzung überlassen waren, wobei sie nach ihren Anstellungsverträgen nicht gehindert waren, diese Fahrzeuge auch privat zu nutzen. Erkennbar war für die Beklagte auch, dass nach der Einführung der sog. Fahrtenbuchregelung ab

1.1.1996 (§ 6 Abs. 1 Nr. 4 Satz 3 EStG) die Gefahr bestand, dass das Finanzamt im Rahmen einer Betriebsprüfung eines Tages das Fehlen eines Fahrtenbuchs zum Anlass nehmen könnte, abweichend von der bisherigen Handhabung anzunehmen, dass (auch) der Jaguar privat benutzt wurde, und den hieraus sich ergebenden geldwerten Vorteil nach der sog. 1 %-Regelung zu besteuern. Die Beklagte war verpflichtet, hierauf die Klägerin bzw. die Eheleute D hinzuweisen und ihnen zu empfehlen, für jedes Fahrzeug, für das die 1 % -Besteuerung vermieden werden sollte, ein Fahrtenbuch zu führen. Diese Verpflichtung ergab sich für die Beklagte nicht nur aus der Bearbeitung der Umsatzsteuer der Klägerin und der Einkommensteuer der Eheleute D, sondern auch aus der monatlichen Lohnabrechnung für die Eheleute D, denn der geldwerte Vorteil der Privatnutzung unterliegt auch der Lohnsteuer. Die Beklagte durfte nicht ohne weiteres davon ausgehen, dass den Eheleuten D die neue Fahrtenbuchregelung bekannt war. Erst recht konnte sie nicht erwarten, dass die Eheleute D die Gefahr erkannt hatten, dass auf Grund der neuen Regelung das Finanzamt von seiner bisherigen Anerkennung der rein betrieblichen Nutzung abweichen und allein wegen des Fehlens eines Fahrtenbuchs auch für den Jaguar einen geldwerten Vorteil für die private Nutzung versteuern könnte. Grundsätzlich hat der Steuerberater von der Belehrungsbedürftigkeit seines Mandanten auszugehen. Dass auch die Beklagte hiervon grundsätzlich ausgegangen ist, ergibt sich aus ihrem eigenen Vorbringen, denn sie will die Klägerin bzw. die Eheleute D durch Mandantenschreiben in den Jahren 1996 und 1999 auf die Notwendigkeit der Führung eines Fahrtenbuchs hingewiesen haben.

Ebenso wie das Landgericht geht auch der Senat davon aus, dass die Beklagte mit der angeblichen Versendung der Mandantenschreiben ihre Hinweispflicht nicht ausreichend erfüllt hat. Die Beklagte schuldete eine konkrete, auf die speziellen Probleme der Klägerin und der Eheleute D bezogene Belehrung. Allgemeine Ausführungen in Mandantenschreiben können konkrete Hinweise nicht ersetzen (BGH Urt.v. 11.5.1995,

IX ZR 130/90, NJW 1995, 2842, juris Rdn. 46).

aa. Die Hinweise unter den Nr. 8 und 9 des Mandantenschreibens aus 1995 "Das Aktuelle" (GA 144 / 146) waren nicht geeignet, der Klägerin bzw. den Eheleuten D klar zu machen, dass , wenn kein Fahrtenbuch geführt wird, die Gefahr der Besteuerung der geldwerten Vorteile einer Privatnutzung auch des Jaguar bestehen werde.

Die in den Überschriften der Hinweise Nr. 8 und 9 erwähnte 1 % - Regelung bei privater PKW-Nutzung war den Eheleuten D bekannt, denn diese Regelung wurde auf die beiden anderen Betriebsfahrzeuge, nämlich den BMW und den Mini angewandt. Auch auf Grund des Inhalts der theoretischen Ausführungen unter Nr. 8 und 9, der sich mit den steuerlichen Folgen einer privaten PKW-Nutzung befasst, musste sich selbst einem geschäftserfahrenen Mandanten nicht aufdrängen, dass hiervon auch ein bisher als rein betrieblich genutztes und als solches vom Finanzamt jahrelang anerkanntes Kfz betroffen sein könnte, wenn hierfür kein Fahrtenbuch geführt wird. Schließlich ist es einem Mandanten nicht zumutbar, bei einer Vielzahl angesprochener Steuerprobleme – hier 15 – zu prüfen, ob sich aus ihnen auch für seinen Fall etwas Konkretes ergibt (Urteil des OLG Hamm vom 29.4.1989 – 25 U 253/88).

bb.

Das Merkblatt "Private Kfz-Nutzung", Stand Juli 1999 (GA 150 / 152) kann, wenn überhaupt, frühestens im 2. Halbjahr 1999 der Klägerin bzw. den Eheleuten D übersandt worden sein. Für das von der Betriebsprüfung 2004 erfasste Veranlagungsjahr 1999 war diese Belehrung daher ohnehin zu spät erfolgt. Anders als das Merkblatt aus dem Jahre 1995 befasst sich das Merkblatt aus dem Jahre 1999 ausschließlich mit dem Problem der privaten PKW-Nutzung und gibt auf 6 Seiten einen genauen Überblick nicht nur zu den steuerrechtlichen Folgen der privaten PKW-Nutzung, sondern auch dazu, wann eine Privatnutzung mit einem zu versteuernden Geldvorteil anzunehmen ist und wie diese Besteuerung durch Führung eines Fahrtenbuchs ganz oder teilweise vermieden werden kann. Das in der Art eines steuerrechtlichen Lehrbuchs abgefasste Merkblatt ersetzt jedoch ebenfalls nicht die vom Beklagten geschuldete fallbezogene Belehrung. Ein Steuerberater kann auch von einem geschäftserfahrenen Mandanten nicht erwarten, dass dieser in der Lage und auch bereit ist, umfangreiche theoretische steuerrechtliche Ausführungen mit Beispielsfällen auf ihre Erheblichkeit für seine eigene Steuerveranlagung zu überprüfen und die Erheblichkeit zu erkennen. Er muss davon ausgehen, dass er ja gerade deshalb von dem Mandanten beauftragt wurde, weil dieser sich nicht selbst um die Klärung seiner Steuerprobleme kümmern kann oder will. Damit ist nicht gesagt, dass die Belehrung der Mandanten in einem Mandantenrundschreiben nie die Anforderungen an eine fallbezogene Belehrung erfüllen kann. Das hat auch der BGH in der oben zitierten Entscheidung nicht angenommen, denn sonst hätte er der

Vorinstanz nicht aufgegeben, sich ein Exemplar des Mandantenschreibens zur Überprüfung vorlegen zu lassen. Es ist im Einzelfall denkbar, dass ein Mandant aus einem überschaubar kurz gehaltenen und für einen Laien leicht verständlichen Rundschreiben, in dem ein bestimmtes Steuerproblem angesprochen ist, das für ihn erkennbar auch bei ihm besteht, entnehmen kann, dass der Steuerberater ihn mit dem Rundschreiben auf sein spezielles Steuerproblem ansprechen will. In diesem Fall kann der Steuerberater von seinem Mandanten eine Nachfrage erwarten, wenn der Mandant weiteren Klärungsbedarf hat. Eine solche Fallgestaltung ist hier jedoch nicht gegeben.

2. Zur haftungsausfüllenden Kausalität:

Die für eine Schadensersatzpflicht der Beklagten gemäß § 249 BGB bedeutsame Frage, was geschehen wäre, wenn die Beklagte sich vertragsgerecht verhalten hätte, ist nach dem Beweis des ersten Anscheins zu Gunsten der Klägerin zu beantworten. Die Führung eines Fahrtenbuchs zum Nachweis der reinen betrieblichen Benutzung des Jaguar war der einzig vernünftige Weg, um die pauschale Besteuerung des geldwerten Vorteils einer vermuteten Privatnutzung zu vermeiden. Es ist zu vermuten, dass der Geschäftsführer der Klägerin zur Erreichung dieses Ziels für den Jaguar ein Fahrtenbuch geführt und darin die rein betriebliche Nutzung des Jaguar nachgewiesen hätte, so wie er es tatsächlich nach der Betriebsprüfung 2004 erfolgreich gehandhabt hat.

Das von ihm nach der Betriebsprüfung geführte Fahrtenbuch wurde vom Finanzamt als ordnungsgemäß anerkannt, wie sich aus dem Bericht des Finanzamts V vom 17.7.2006 über die Lohnsteueraußenprüfung für die Zeit vom 1.1.2003 bis 31.1.2006 (GA 363 / 365) ergibt. Ob der Jaguar, wie die Klägerin behauptet und die Zeugin U D anlässlich ihrer Vernehmung durch das Landgericht bestätigt hat, in den streitgegenständlichen Jahren 1999 bis 2001 tatsächlich auch rein betrieblich genutzt wurde oder, wie die Beklagte behauptet, (auch) privat benutzt wurde, kann für die Entscheidung der Frage der haftungsausfüllenden Kausalität offenbleiben. Es ist nämlich nach der Lebenserfahrung auch anzunehmen, dass die Eheleute D wäre für den Jaguar bereits in den Jahren 1999 bis 2001 ein Fahrtenbuch geführt worden, bewusst auf jegliche private Nutzung dieses Kfz verzichtet hätten, um sich bei dem Jaguar die Versteuerung eines geldwerten Vorteils der Privatnutzung zu ersparen. Das Gegenteil hat die Beklagte nicht behauptet und auch nicht bewiesen. Auch für die Annahme, dass in dem Fahrtenbuch wahrheitswidrig Privatfahrten verschwiegen worden wären, fehlen jegliche Anhaltspunkte.

Ob die Beklagte mit Schriftsatz vom 12.12.2007 und durch die Vorlage der Fahrtenaufzeichnungen des Herrn D in der Zeit von Juli 2004 bis Oktober 2004 ausreichend Indizien vorgetragen hat, die geeignet wären, den Beweis des 1. Anscheins zu erschüttern, kann offen bleiben. Die Klägerin ist dem neuen Vortrag der Beklagten mit nachgelassenem Schriftsatz vom 15.1.2008 in erheblicher Weise entgegengetreten. Nach ihrem Vortrag bleibt es bei dem Anscheinsbeweis. Sie hat auch nicht Privatfahrten ihres Geschäftsführers mit dem Jaguar in den streitgegenständlichen Jahren 1999 bis 2001 eingeräumt. Die Behauptungen der Beklagten zu Privatfahrten des Herrn D mit dem Jaguar werden nicht – auch nicht teilweise – durch die unstreitigen Fahrtenaufzeichnungen des Herrn D aus dem Jahre 2004 bewiesen. Diese geben nur Auskunft über Fahrten im Jahre 2004 und lassen daher keine zwingenden Schlüsse auf Fahrten in den streitgegenständlichen Jahren zu. Neuer – streitiger – Parteivortrag in 2. Instanz ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen, wenn nicht ein besonderer Zulassungsgrund vorliegt. Ein Zulassungsgrund im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO ist aber nicht ersichtlich. Im übrigen wäre der Vortrag der Beklagten vom 12.12.2007 auf den Hinweis des Senats vom 13.11.2007 auch verspätet (§§ 530, 520, 296 Abs. 1 ZPO). Die Verspätung konnte nicht mehr durch eine prozessleitende Verfügung geheilt werden. Zum Senatstermin vom 18.12.2007 hätte eine Beweisaufnahme nicht mehr vorbereitet werden können, da der Schriftsatz vom 12.12.2007 erst am Freitag, den 14.12.2007 bei der Geschäftsstelle eingegangen ist und am Montag, den 17.12.2007 dem Senat vorgelegt worden ist. Bei ordnungsgemäßer Prozessführung hätte der neue Vortrag aus dem Schriftsatz der Beklagten vom 12.12.2007 bereits in 1. Instanz im Zusammenhang mit der Beweisaufnahme des Landgerichts, spätestens mit der Begründung der Berufung erfolgen müssen.

3. Zum Schaden:

Die Feststellungen des Landgerichts zum Schaden sind im Ergebnis rechtsfehlerfrei.

Im Rahmen der Schadensberechnung muss die tatsächliche Vermögenslage der Klägerin und der Eheleute D derjenigen gegenübergestellt werden, die sich ergeben hätte, wenn auf Anraten der Beklagten für den Jaguar ein Fahrtenbuch geführt worden wäre, in dem die rein betriebliche Nutzung dokumentiert gewesen wäre. Die vorzunehmende Differenzrechnung ergibt den vom Landgericht anerkannten Steuerschaden.

Die Behauptung der Beklagten, den Eheleuten D sei in den streitgegenständlichen Jahren 1999 bis 2001 tatsächlich ein geldwerter Vorteil durch private Nutzung des Jaguar zugeflossen, ist im Rahmen der Schadensberechnung zwar grundsätzlich erheblich, da beim Gesamtvermögensvergleich alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziellen Positionen zu berücksichtigen sind. Sie ist jedoch durch die Aussage der Zeugin D widerlegt, wie das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat. Die Einwände der Berufung gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts rechtfertigen keine andere Beurteilung. Die von der Beklagten herangezogene Lebenserfahrung spricht nicht für, sondern eher gegen eine tatsächliche Privatnutzung des Jaguar in den Jahren 1999 bis 2001. Dazu braucht nicht weiter aufgeklärt werden, wie der Geschäftsführer der Klägerin mit seinen Rückenproblemen bei Privatfahrten mit dem BMW oder mit dem Mini zurechtgekommen ist. Es liegt nahe, dass er zur Ersparnis der Steuer für eine Privatnutzung des Jaguar auf den Komfort des Jaguar bei Privatfahrten verzichtet hat, zumal nach der Aussage der Zeugin D bei den Privatreisen kürzere Strecken als bei den betrieblichen Reisen zurückgelegt wurden. Im übrigen bietet, wie gerichtsbekannt ist, auch ein BMW Cabrio einen hohen Fahrkomfort und ein Mini ist im Stadtverkehr recht nützlich, weil er nur wenig Parkraum benötigt. Der Beweiswert der Aussage der Zeugin D wird nicht dadurch eingeschränkt, dass sie keine Einzelheiten zu geschäftlichen Fahrzielen genannt hat. Konkrete Kenntnisse können von ihr nach 6 bis 9 Jahren nicht mehr erwartet werden. Auch die Klägerin braucht zur Darlegung der tatsächlichen rein betrieblichen Nutzung nicht, wie sich die Beklagte vorstellt, weitere Einzelheiten für die Jahre 1999 bis 2001, wie die genaue Laufleistung des Jaguar, die tatsächlichen dienstlichen Reisekosten des Geschäftsführers der Klägerin, die Namen der Kunden oder Auftragnehmer, die besucht wurden, und der Zeitpunkt der Besuche, mitzuteilen. Die dienstlichen Reisekosten des Geschäftsführers der Klägerin müssten der Beklagten aus der Bearbeitung der steuerlichen Angelegenheiten der Klägerin und der Eheleute D bekannt sein. Die übrigen Einzelheiten können jetzt nicht mehr mit einem angemessenen Aufwand annähernd genau rekonstruiert werden. Gerade das hat aber die Beklagte zu vertreten, da sie nicht auf die Notwendigkeit der Führung eines Fahrtenbuchs hingewiesen hat. Die Klägerin hat zu den betrieblich veranlassten Fahrten hinreichend substanziiert vorgetragen, dass Kunden besucht wurden und außerdem zum Zwecke von Fotoshootings – die Klägerin erstellt Modeprospekte – Reisen zu bestimmten Orten bzw. Landschaften stattfanden. Dass, wie die Beklagte vorträgt, die Eheleute D in B Z und in O über vermietete Wohnungen verfügten und an der A G R GmbH und Co KG in B Z beteiligt sind, lässt nicht darauf schließen, dass sie zu diesen Orten mit dem Jaguar gereist sind. Entscheidend für die Darstellung der Klägerin spricht schließlich der Umstand, dass das Finanzamt nie Anlass gesehen hatte, die ihm – ohne Fahrtenbuch – glaubhaft gemachte betriebliche Nutzung des Jaguar, der 1996 als Betriebsfahrzeug angeschafft worden war, in Zweifel zu stellen und im Rahmen der Betriebsprüfung 2004 nur deshalb von der früheren Feststellung abwich, weil eine private Nutzung durch die Anstellungsverträge der Eheleute D nicht verboten war und ein Fahrtenbuch fehlte.

Auch insoweit verhilft der neue Vortrag aus dem Schriftsatz vom 12.12.2007 der Berufung der Beklagten nicht zum Erfolg, da er aus den unter 2. genannten Gründen gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassen, zumindest wegen Verspätung zurückzuweisen ist.

Im Rahmen der Differenzrechnung ist entgegen der Annahme der Berufungsbegründung (Nr. 5 a,b) die steuerrechtliche 1 %-Regelung maßgeblich, denn die Klägerin und die Eheleute D können gemäß § 249 BGB verlangen, so gestellt zu werden, wie sie stehen würden, wenn in den Jahren 1999 bis 2001 für den Jaguar ein Fahrtenbuch geführt worden wäre. Dann wäre im Jahre 2004 die Besteuerung des geldwerten Vorteils für die vermutete Privatnutzung des Jaguar nach der 1 %-Regelung unterblieben und statt dessen, wie bisher, nur die private Nutzung des BMW und des Mini nach der 1 %-Regelung besteuert worden.

Der Einwand der Berufung, in dem geltend gemachten Schadensbetrag seien 294,04 Euro Kirchensteuer enthalten, die die Eheleute D im Jahre 2004 als Sonderausgabe hätten in Abzug bringen können, was mit 139,60 Euro Steuervorteilen verbunden gewesen wäre, hat ebenfalls keinen Erfolg. Es wäre Aufgabe der Beklagten gewesen, den Kirchensteuerabzug im Einspruchsverfahren geltend zu machen, was sie jedoch unterlassen hat. Damit hat sie sich zusätzlich schadensersatzpflichtig gemacht mit der Folge, dass ihr die Klägerin gegenüber dem Einwand der Vorteilsausgleichung die Arglisteinrede entgegenhalten kann.

3. Zum Mitverschulden:

Die Beklagte kann sich nicht von der ihr obliegenden Pflicht zur individuellen Beratung der Klägerin bzw. der Eheleute D mit dem Einwand entlasten, den Geschäftsführer der Klägerin treffe ein Mitverschulden (§ 254 BGB), weil er es grundsätzlich abgelehnt habe, ihre Mandantenschreiben zur Kenntnis zu nehmen. Die Mandantenschreiben der Beklagten gaben ihm nämlich aus den oben genannten Gründen keinen Anlass zu der Annahme, sie enthielten etwas Konkretes für die steuerlichen Angelegenheiten der Klägerin und / oder der Eheleute D, wozu ggf. die Beklagte um weitere Aufklärung zu bitten war.

II. Zum Komlex "Betriebsaufspaltung"

Insoweit hat die Berufung der Beklagten Erfolg mit der Maßgabe, dass der Schadensersatzfeststellungsantrag der Klägerin als unzulässig zurückzuweisen ist.

Die Feststellungsklage ist unzulässig, da das gemäß § 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse fehlt.

Das Feststellungsinteresse ist als qualifizierte Form des Rechtsschutzbedürfnisses eine besondere Prozessvoraussetzung für die Feststellungsklage. Es setzt voraus, dass dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht und besteht nur, wenn das erstrebte Urteil infolge seiner Rechtskraft geeignet

ist, diese gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit zu beenden. Ist ein absolutes Recht des Klägers verletzt worden, genügt es für das Feststellungsinteresse, dass künftige Schäden möglich sind, wobei ausreichend ist, dass aus der Sicht des Klägers bei verständiger Würdigung mit dem Eintritt eines Schadens zu rechnen ist (BGH Urt.v. 16.1.2001, VI ZR 381/99, NJW 2001, 1431/1432). Dieser Grundsatz gilt aber nicht, wenn, wie hier, reine Vermögensschäden Gegenstand der Klage sind. Bei reinen Vermögensschäden hängt bereits die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab. Damit soll ausgeschlossen werden, dass dem möglichen Schädiger ein Rechtsmittel über gedachte Fragen aufgezwungen wird, von denen ungewiss ist, ob sie jemals praktische Bedeutung erlangen können. Eine Ausnahme hiervon ist nur für den Fall zu machen, dass die Verjährung etwaiger Schadensersatzansprüche unabhängig von einer Schadensentstehung beginnt, z.B. bei Beendigung des Mandats gemäß § 51 b BRAO a.F., denn aus der drohenden Verjährung folgt ohne weiteres ein rechtliches Interesse des Klägers an der alsbaldigen Klärung der Haftungsfrage. (BGH Urt.v. 14.12.1995, IX ZR 242/94, NJW 1996, 1062; BGH Urt.v. 24.1.2006, IX ZR 384/03, NJW 2006, 830/833; BGH Urt.v. 19.1.2006, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923 f).

Das Feststellungsinteresse der Klägerin und der Eheleute D kann nicht aus einer drohenden Verjährung der von ihnen geltend gemachten Schadensersatzansprüche hergeleitet werden, da die Verjährungsfrist für diese Ansprüche noch nicht begonnen hat.

Die Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen Steuerberater aus fehlerhafter Beratung richtete sich bis zum 31.12.2003 nach § 68 StBerG a.F., jetzt nach §§ 195, 199 BGB. Sowohl nach altem als auch nach neuem Recht ist eine Voraussetzung für den Beginn der Verjährungsfrist die Schadensentstehung. Entstanden ist ein Schaden erst in dem Zeitpunkt, in dem er wenigstens dem Grunde nach erwachsen, d.h. eine als Schaden anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage eingetreten ist. Solange dagegen noch offen ist, ob ein pflichtwidriges, mit einem Risiko behaftetes Verhalten zu einem Schaden geführt hat, ist ein Ersatzanspruch noch nicht entstanden und hat die

Verjährungsfrist nicht zu laufen begonnen. Wenn der Steuerberater einen Rat oder Hinweis pflichtwidrig unterlassen hat und das sich in einem für den Mandanten nachteiligen Steuerbescheid niederschlagen wird, wird eine als Schaden anzusehende Verschlechterung der Vermögenslage des Mandanten grundsätzlich erst mit dem Zugang des Bescheids eintreten. Das gilt für alle Schadensfälle in Steuersachen, wobei unerheblich ist, von welchen tatsächlichen oder rechtlichen Umständen die dem Steuerpflichtigen ungünstige Entscheidung im Einzelfall abhängt. Es kommt auch nicht darauf an, welcher Art der vom Steuerberater zu verantwortende, für den erwarteten nachteiligen Steuerbescheid ursächlich gewordene Fehler ist. Unerheblich ist auch, dass der Fehler des Steuerberaters voraussichtlich erst viele Jahre später zu einer dem Mandanten ungünstigen Steuerfestsetzung führen wird.(Ständige und inzwischen gefestigte BGH-Rspr. seit BGH Urt.v. 2.7.1992, IX ZR 268/91, NJW 1992, 2766 f; BGH Urt.v. 3.11.2005, IX ZR 208/04, NJW-RR 2006, 642).

Nach den vorstehenden Grundsätzen wird die Verjährungsfrist hinsichtlich des von der Klägerin geltend gemachten künftigen, von ihr nach Beendigung der Betriebsaufspaltung erwarteten Steuerschadens erst mit der Bekanntgabe der nach Beendigung der Betriebsaufspaltung erwarteten Steuerbescheide zu laufen beginnen.

Das Feststellungsinteresse der Klägerin kann auch nicht aus einer Schadenswahrscheinlichkeit hergeleitet werden.

Allein aus der Vollendung der Pflichtverletzung der Beklagten ergibt sich noch nicht die Wahrscheinlichkeit eines Schadens der Klägerin und / oder der Eheleute D. Hinzukommen muss die konkrete Möglichkeit eines Steuerschadens. Eine solche konkrete

Möglichkeit kann nicht schon daraus hergeleitet werden, dass Frau D plant, das Unternehmen der Klägerin bei Eintritt des Ruhestand auf ihre Tochter zu übertragen und dann außerdem die Veräußerung des Grundstücks in der K 95 in Erwägung zieht. Bloße Absichtserklärungen sind grundsätzlich nicht geeignet, eine Schadens-

wahrscheinlichkeit zu begründen, denn der Erklärende kann von seinen Planungen jederzeit Abstand nehmen und es ist dem möglichen Schädiger nicht zuzumuten, mit einem Rechtsstreit überzogen zu werden, solange nicht feststeht, dass der potentielle Geschädigte tatsächlich die zur Auslösung des Schadens notwendigen Handlungen vornimmt. Es kann derzeit nicht einmal ausgeschlossen werden, dass Frau D bis zum Ruhestand einen Weg findet, nach dem die Auflösung der Betriebsaufspaltung steuerneutral möglich ist oder eine Konstellation eintritt, nach der sie und / oder ihre Tochter an der Aufrechterhaltung der Betriebsaufspaltung aus wirtschaftlichen und / oder steuerlichen Gründen interessiert sind. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei der künftigen Auflösung der Betriebsaufspaltung stille Reserven, die besteuert werden könnten, nicht mehr vorhanden sind und / oder die Gesetze oder die Rechtsprechung für die Beendigung der Betriebsaufspaltung keine Steuern mehr vorsehen.

Darüber hinaus hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, in welcher Höhe sie und / oder die Eheleute D künftig bei Auflösung der Betriebsaufspaltung Steuern zu erwarten haben und dass diese Steuern voraussichtlich höher sein werden, als die Kosten, die in den Jahren 2001 bzw. 2002 im Falle einer Beendigung der Betriebsaufspaltung angefallen wären, z. B. durch Vermietung der Büroräume der Frau D an Dritte und durch Anmietung neuer Büroräume durch die Klägerin. Auch zur Begründung der Schadenswahrscheinlichkeit muss der Mandant eine Differenzrechnung vorlegen, aus der sich ergibt, dass wahrscheinlich "unter dem Strich" seine Vermögenslage bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters besser wäre als auf Grund der Pflichtverletzung sein wird.

Die in Steuerbescheiden festgesetzten Steuerverbindlichkeiten decken sich nicht zwangsläufig mit dem Vermögensschaden des Mandanten. Ob und inwieweit ein nach § 249 BGB zu ersetzender Schaden vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach einem rechnerischen Vergleich der durch das schädigende Ereignis bewirkten Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenen Umstand eingetreten wäre (sog. Differenzhypothese). Der haftpflichtige Berater hat den Mandanten vermögensmäßig so zu stellen, wie dieser bei pflichtgemäßem Verhalten des Beraters stände. Das erfordert einen Gesamtvermögensvergleich, der alle von dem haftungsbegründenden Ereignis betroffenen finanziel-

len Positionen umfasst. Hierbei ist grundsätzlich die gesamte Schadensentstehung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen einzubeziehen.

(BGH Urt.v. 19.1.2006, IX ZR 232/01, NJW-RR 2006, 923 f; BGH Urt.v. 20.1.2005,

IX ZR 416/00, MDR 2005, 866; BGH Urt.v. 23.10.2003, IX ZR 249/02, NJW 2004, 444.)

aa.

Die Aufstellung H 4 über die künftig erwarteten Steuern bei Auflösung der Betriebsaufspaltung lässt schon nicht erkennen, welche Steuer bei der Klägerin, ihrem Geschäftsführer und der Frau D erwartet wird. Im Feststellungsantrag sind alle 3 als potentielle Geschädigten aufgeführt. Außerdem fehlen nachprüfbare Angaben dazu, auf welcher Grundlage der künftige Verkehrswert des Objektes K 95 ermittelt worden ist.

bb.

Unzureichend ist auch der Vortrag der Klägerin dazu, welche Kosten angefallen wären, wenn die Betriebsaufspaltung in den Jahren 2001 bzw. 2002 beendet worden wäre. Bei einer von der Klägerin am naheliegensten bezeichneten Vermietung des Objektes K 95 an einen Dritten und Anmietung anderer Büroräume durch die Klägerin sind folgende hypothetische Unkosten denkbar: Umzugskosten, Kautionskosten für die Anmietung anderer Büroräume, Maklerkosten für die Anmietung anderer Büroräume und für die Vermietung des Objektes K 95, Kosten zur Renovierung der neuen und / oder der alten Büroräume. Darüber hinaus hat die Klägerin nicht schlüssig dargelegt, dass die Anmietung neuer Büroräumlichkeiten für sie nicht zu höheren Mietkosten und die Vermietung des Objektes K 95 an Dritte nicht zu niedrigeren Mieteinnahmen geführt hätten. Ihr Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachten ist auf unzulässige Ausforschung gerichtet.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 288 I BGB, 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Es besteht kein Anlass, die Revision zuzulassen.

Streitwert der Berufung: 36.048,95 Euro (16.048,95 Euro Leistungsantrag, bis 20.000 Euro Feststellungsantrag).

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