Urteil vom Oberlandesgericht Düsseldorf - I-6 U 200/09

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 24. November 2009 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Düssel-dorf teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangs-vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

G r ü n d e :

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb von indexorientierten Wertpapier-Zertifikaten der mittlerweile insolventen Emittentin E-B.V. mit Sitz in XY auf Schadensersatz in Anspruch.

Der am 19. Oktober 1947 geborene Kläger ist Rentner. Auf der Grundlage eines Rahmen-Bankvertrages vom 10. Mai 2001 (Anlage B 1) unterhielt er bei der Beklagten ein Wertpapierdepot. Für dieses erwarb er in der Folgezeit verschiedene Wertpapierzertifikate und Anteile an mehreren Investmentfonds.

Mit Wertpapiersammelorder vom 07. Dezember 2007 (Anlage B 10) erwarb der Kläger in der B-Bank nach einem Beratungsgespräch mit dem Kundenberater C. der Beklagten 15 Zertifikate des Typs "…….." der Emittentin E-B.V. (ISIN ….) zu einem Gesamtpreis von 15.300,00 € (= (1.000,00 € Kaufpreis + 20,00 € Ausgabeaufschlag) x 15 Stück(.

Mit Wertpapiersammelorder vom 04. April 2008 (Anlage B 15) erwarb er nach einem erneuten Beratungsgespräch mit demselben Berater in derselben Filiale der Beklagten außerdem weitere 50 Zertifikate des Typs "….." (ISIN ……) zu einem Gesamtpreis von 51.000,00 € (= (1.000,00 € Kaufpreis + 20,00 € Ausgabeaufschlag) x 50 Stück(.

Als Ergebnis der Beratungsgespräche wurde jeweils ein sowohl von dem Kläger wie auch von dem Berater der Beklagten unterzeichnetes "Risikoprofil" (Anlagen B 9 und B 12) erstellt, auf dessen Inhalt wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird.

Bei beiden von dem Kläger erworbenen Wertpapieren handelt es sich um sog. indexorientierte Wertpapier-Zertifikate, wobei als Basiswert für das "….." der Dow Jones Euro Stoxx 50-Index und als Basiswert für das "…." der DivDax-Index dient.

Wegen aller weiteren Einzelheiten zu der Funktionsweise der streitgegenständlichen Papiere wird auf die - unstreitig in den jeweiligen Beratungsgesprächen auch dem Kläger ausgehändigten - Produktinformationen (Anlagen B 2 und B 3) Bezug genommen.

Der Kläger hat - sinngemäß und unter teilweiser Berichtigung der in dem angefochtenen Urteil teils unrichtig wiedergegebenen Anträge - beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 66.300,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent aus 15.300,00 € für die Zeit vom 02. Januar 2008 bis zum 11. Februar 2009, Zinsen in Höhe von fünf Prozent aus 51.000,00 € für die Zeit vom 05. Mai 2008 bis zum 11. Februar 2009 und Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 66.300,00 € für die Zeit seit dem 12. Februar 2009 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.165,80 € zu zahlen, Zug um Zug gegen die Aushändigung bzw. Übertragung von 15 Stück Inhaberschuldverschreibungen, verbrieft als Miteigentumsanteil an der Globalurkunde zur ISIN …. und 50 Stück Inhaberschuldverschreibungen, verbrieft als Miteigentumsanteil an der Globalurkunde zur ISIN ….., jeweils ausgegeben von der Emittentin E-B.V.,

2. die Beklagte zu verurteilen,

a) ihm Auskunft zu erteilen über sämtliche Zahlungen in Geld, auch sonstige geldwerte Leistungen, die die Beklagte erhalte oder erhalten habe für die ihm gegebene Empfehlung zum Erwerb der in dem Klageantrag zu Ziffer 1 genannten Inhaberschuldverschreibungen,

b) erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Angaben an Eides statt zu versichern.

Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen aller weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, soweit die hier getroffenen Feststellungen davon nicht abweichen, hat das Landgericht die Beklagte - weitgehend antragsgemäß - zur Zahlung von 66.300,00 € nebst Zinsen in Höhe von 2,44 % aus 15.300,00 € für die Zeit vom 02. Januar 2008 bis zum 11. Februar 2009, Zinsen in Höhe von 2,51 % aus 51.000,00 € für die Zeit vom 05. Mai 2008 bis zum 11. Februar 2009 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 66.300,00 € für die Zeit seit dem 12. Februar 2009, Zug um Zug gegen die "Aushändigung bzw. Übertragung" der streitgegenständlichen E-Zertifikate, sowie zur Zahlung von "nicht anrechnungspflichtigen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung" in Höhe von 1.832,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Februar 2009 verurteilt. Wegen der weitergehenden Nebenforderungen und wegen des Auskunftsanspruchs hat das Landgericht die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei dem Kläger aus §§ 241, 280 Abs. 1, 278 BGB zum Schadensersatz in dem ausgeurteilten Umfang verpflichtet. Mit der Empfehlung der E-Zertifikate habe sie ihre gegenüber dem Kläger bestehenden Beratungspflichten in schuldhafter Weise verletzt. Nur der neben der Zahlungsklage zusätzlich geltend gemachte Auskunftsanspruch sei unbegründet, weil es dafür schon an einem schutzwürdigen Interesse fehle und dem Kläger ein Anspruch auf die Offenlegung der an die Beklagte gezahlten Vergütungen nicht zustehe.

Zwischen den Parteien sei ein Beratungsvertrag zustande gekommen. Ihre sich daraus ergebenden Pflichten habe die Beklagte verletzt. Ihre Empfehlung zum Erwerb der Zertifikate habe nicht mit der Anlagestrategie und der Risikobereitschaft des Klägers im Einklang gestanden. Die in den Beratungsgesprächen vom 07. Dezember 2007 und 04. April 2008 erstellten Risikoprofile stellten für eine derartige Anlageempfehlung keine tragfähige Grundlage dar.

Aus den in dem Risikoprofil vom 07. Dezember 2007 festgehaltenen Antworten des Klägers sei zu entnehmen, dass dessen Risikoeinstellung sicherheitsorientiert gewesen sei und er eine konservative Anlagestrategie habe verfolgen wollen. Hierzu hätten die von der Beklagten empfohlenen Zertifikate aber nicht gepasst, denn bei diesen handele es sich um Wetten, deren komplexe Funktionsweise selbst für erfahrene Anleger nicht ohne weiteres nachvollziehbar sei und für welche die Gefahr eines Totalverlustes nicht nur am abschließenden Bewertungstag, sondern auch aufgrund des Emittentenrisikos und der fehlenden Deckung durch die Einlagensicherung bestanden habe. Ein derartiges Produkt sei für den Kläger selbst dann ungeeignet, wenn die Beklagte diesen über sämtliche genannten Risiken ordnungsgemäß aufgeklärt hätte. Die bestehende Gefahr eines Totalverlustes stehe mit dem ausdrücklichen Wunsch des Klägers, auch kurzfristige Verlustrisiken in jedem Falle zu vermeiden, in einem unauflösbaren Widerspruch. Zumindest auf diesen Widerspruch hätte die Beklagte den Kläger ausdrücklich hinweisen müssen. Dass sie dem Kläger einen derartigen Hinweis erteilt habe, habe sie jedoch selbst nicht behauptet.

Aus dem Risikoprofil vom 04. April 2008 sei die Einstellung des Klägers letztlich sogar überhaupt nicht zu entnehmen. Die dort von dem Kläger zur Beantwortung der Fragen zur Exploration seiner Risikobereitschaft angekreuzten Zwischenstufen seien in ihrer Bedeutung und Gewichtung unklar. Es sei letztlich vollkommen offen, was der Kläger mit seinen diesbezüglichen Angaben tatsächlich habe zum Ausdruck bringen wollen. Aus den Antworten des Klägers seien allenfalls vage Tendenzen zu entnehmen, die als Grundlage einer fundierten Anlageberatung nicht geeignet seien. An dieser von vornherein mangelnden Eignung der Explorationsweise der Beklagten ändere auch die durch das Privatgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. D. (Anlage B 21) belegte Behauptung der Beklagten nichts, bei ihrer Exploration der Anleger wissenschaftlich fundierten Standards zu genügen.

Angesichts der schon aus den dargelegten Gründen fehlerhaften Beratungsleistung der Beklagten könne dahinstehen, ob dieser eine weitere Pflichtverletzung auch noch deshalb zur Last zu legen sei, weil sie es unterlassen habe, den Kläger darauf hinzuweisen, dass sie selbst die Hauptgläubigerin der Emittentin mit einem Forderungsbestand von 110 Milliarden Euro gewesen sei. Angesichts der allgemeinen Verpflichtung zur Vermeidung, zumindest aber zur Aufdeckung von Interessenkonflikten spreche jedoch einiges für die Annahme einer solchen, weiteren Pflichtverletzung, denn angesichts ihrer Gläubigerstellung habe für die Beklagte ein hoher Anreiz zur Vermarktung der Zertifikate bestanden, der an der erforderlichen Objektivität ihrer Beratungsleistungen zweifeln lasse.

Der durch die Pflichtverletzung der Beklagten begründete Anspruch auf Ersatz des dem Kläger durch den Erwerb der E-Zertifikate entstandenen Schadens umfasse neben der Rückabwicklung des Kaufvertrags über die streitgegenständlichen Wertpapiere auch einen Anspruch auf Ersatz des ihm entgangenen Zinsgewinns.

Bei dessen Bemessung sei davon auszugehen, dass das von dem Kläger anzulegende Kapital auch ohne den Erwerb der Zertifikate nicht ungenutzt geblieben wäre. Auch wenn der Kläger nicht vorgetragen habe, auf welche Weise er sein Geld in diesem Falle angelegt hätte, könne jedenfalls nicht unterstellt werden, dass eine denkbare Alternativanlage ebenso verlustgefährdet gewesen wäre, wie die E-Zertifikate. Zumindest den damals üblichen Anlagezins, dessen Höhe den einschlägigen Statistiken der deutschen Bundesbank entnommen werden könne, hätte der Kläger daher erzielen können. Im Ergebnis erscheine daher zwar der von dem Kläger verlangte Zinssatz von 5 % als überhöht, eine Verzinsung des Erwerbspreises für die im Dezember 2007 erworbenen Zertifikate in Höhe von 2,44 % und eine Verzinsung des Erwerbspreises für die im April 2008 erworbenen Zertifikate in Höhe von 2,51 % sei jedoch angemessen.

Der geltend gemachte Verzugsschaden für die Zeit nach Rechtshängigkeit mithin also seit dem 12. Februar 2009 – sei gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB gerechtfertigt. Auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten des Klägers seien diesem als Teil des durch die Pflichtverletzung der Beklagten verursachten Schadens zu ersetzen. Angesichts des durchschnittlichen Schwierigkeitsgrades der Sache könne insoweit allerdings nur eine 1,3-fache statt einer 1,5-fachen Geschäftsgebühr als ersatzfähiger Schaden des Klägers anerkannt werden.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung. Sie macht geltend:

Das angefochtene Urteil könne keinen Bestand haben. Es sei sowohl auf einer verfahrensrechtlich fehlerhaften Grundlage ergangen wie auch materiell-rechtlich in verschiedener Hinsicht unzutreffend.

1. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei zunächst zu beanstanden, dass das Landgericht in mehrfacher Hinsicht gegen seine Hinweispflichten nach § 139 ZPO verstoßen habe. Insbesondere habe es (a) weder darauf hingewiesen, dass es sich ihm nicht erschließe, warum sie - die Beklagte - auf der Grundlage des am 07. Dezember 12007 erstellten Risikoprofils für den Kläger eine "ausgewogene" Anlagestrategie mit einem maximalen Risikoanteil von 55 % für angemessen gehalten habe, noch (b) darauf, dass es das am 04. April 2008 erstellte Risikoprofil für schlechthin ungeeignet halte, weil es keine tragfähige Beratungsgrundlage darstelle. Auch die Auffassung des Landgerichts, (c) bei den Zertifikaten des Klägers handele es sich um Wetten, deren genaue Funktionsweise selbst für erfahrene Anleger nicht ohne weiteres nachzuvollziehen sei, (d) das dem Kläger am 07. Dezember 2007 verkaufte "Bonus Express"-Zertifikat entspreche nicht den Angaben des Klägers über seine Risikobereitschaft und (e) der Kundenberater hätte dem Kläger vor dem Erwerb der "..."-Zertifikate die möglichen Zwischenstufen bei der Beantwortung der ihm gestellten Fragen eingehend erläutern und die diesbezüglichen Antworten des Klägers spezifiziert dokumentieren müssen, seien für sie überraschend und hätten einen Hinweis mit einer entsprechenden Gelegenheit zur vorherigen Stellungnahme erfordert.

2. Weiter habe das Landgericht eine Reihe von Beweisangeboten übergegangen. Ohne Beweisaufnahme hätte es der Klage selbst nach seinem unzutreffenden Rechtsstandpunkt auf keinen Fall stattgeben dürfen. So habe sie unter anderem in entscheidungserheblicher Weise (a) Beweis durch Gutachten, sachverständiges Zeugnis des Privatsachverständigen D. und teilweise auch Zeugnis ihres Mitarbeiters F. für eine ganze Reihe verschiedener Aspekte im Hinblick auf die Ordnungsmäßigkeit ihrer Vorgehensweise bei der Erstellung der Risikoprofile, (b) Beweis durch Zeugnis des mit der Beratung des Klägers befassten Mitarbeiters F. zu verschiedenen Tatsachenbehauptungen im Zusammenhang mit dem Inhalt und Verlauf der beiden Beratungstermine vom 07. Dezember 2007 und 04. April 2008 sowie zu der Art und Weise der Erstellung der Risikoprofile in diesen beiden Terminen und (c) Beweis durch Sachverständigengutachten darüber angeboten, dass es sich bei den von dem Kläger erworbenen Zertifikaten nicht um hochriskante oder spekulative, sondern im Gegenteil sogar um relativ risikoarme Wertpapiere handele.

3. Wie schon aus dem Übergehen der vorgenannten Beweisanträge erkennbar werde, habe sich das Landgericht nicht in der gebotenen Art und Weise umfassend mit dem Prozessstoff auseinandergesetzt und sei daher zu einer in wesentlichen Punkten unrichtigen oder unvollständigen Tatsachenfeststellung gelangt. Insbesondere habe es deshalb (a) den Inhalt der beiden Risikoexplorationen vom 07. Dezember 2007 und 04. April 2008 unrichtig wiedergegeben, (b) die ordnungsgemäß unter Beweis gestellte Tatsache unterschlagen, dass der Kauf der Zertifikate jeweils dem ausdrücklichen Wunsch des Klägers entsprochen habe, (c) zu Unrecht festgestellt, dass es sich bei den streitgegenständlichen Zertifikaten um bloße "Wetten" handele und schließlich auch noch (d) die jeder Grundlage entbehrende und von keiner Partei vorgetragene Aussage als Tatsache festgestellt, die Beklagte sei Hauptgläubigerin der Emittentin mit einem Forderungsbestand von 110 Milliarden Euro gewesen.

4. Ohne jede Begründung sei das Landgericht schließlich auch über ihren Antrag hinweggegangen, vor einer eventuellen Entscheidung über die Klage eine Vorabentscheidung des EuGH nach Art. 234 EGV darüber herbeizuführen, dass die Grundsätze der sog. "Bond"-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes angesichts der mittlerweile erfolgten Umsetzung der EU-Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) durch das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) überholt seien und nicht mehr angewandt werden könnten, weil sie in unzulässiger Weise strengere Anforderungen an den Anlegerschutz aufstellten, als dies nach der genannten EU-Richtlinie zulässig sei.

5. Darüber hinaus sei das angefochtene Urteil auch in materiell-rechtlicher Hinsicht in einer ganzen Reihe von Punkten unrichtig. Das Landgericht sei zu Unrecht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Beratung des Klägers fehlerhaft gewesen sei.

a) Die Anforderungen an eine anlegergerechte Beratung würden in dem angefochtenen Urteil in einer nicht gerechtfertigten Weise verkürzt, indem dort als Maßstab für eine anlegergerechte Beratung einseitig allein auf die mentale Risikoeinstellung des Klägers abgestellt werde. Richtigerweise müsse jedoch so wie es von ihr bei der Erstellung der Risikoprofile auch praktiziert werde - jeweils eine umfassende Gesamtbetrachtung auf der Grundlage der individuellen Risikoeinstellung des jeweiligen Kunden, seiner Renditeerwartung und seiner finanziellen Risikotragfähigkeit angestellt werden. Ein "übliches Sicherheitsprofil" in dem von dem Landgericht unterstellten Sinne einer generell bei dem durchschnittlichen Anleger vorhandenen Risikoaversion gebe es nicht.

b) Die von ihr vorgenommene Exploration der Risikoprofile für den Kläger sei ordnungsgemäß erfolgt und beruhe auf einer wissenschaftlich anerkannten Grundlage. Auch die dabei erfolgende Abfrage von differenzierten Zwischenstufen zu den abgefragten Risikoeinstellungen der Kunden unter Verwendung von sog. "Likert-Skalen" sei allgemein anerkannt und nicht zu beanstanden. Das gelte insbesondere auch deshalb, weil das dabei verwendete Bildschirmformular nicht von dem Anleger selbst, sondern von dem jeweiligen Berater ausgefüllt werde und dieser die dem Anleger von ihm gestellten Fragen jeweils in umfassender Weise erläutere.

c) Die dem Kläger gegebenen Empfehlungen hätten auch jeweils genau seinem Risikoprofil entsprochen oder seien bei der gebotenen Berücksichtigung nicht nur des einzelnen, neu angeschafften Wertpapiers, sondern des Gesamtportfolios aller bereits vorhandenen Papiere sogar noch sicherer gewesen als dies im Hinblick auf das Risikoprofil des Klägers eigentlich nur erforderlich gewesen wäre. Das gelte erst recht, wenn man in die Betrachtung auch die in beiden Beratungsterminen jeweils im Rahmen eines Gesamt-Anlagepakets noch zusätzlich getätigten Festgeld-Geschäfte mit einbeziehe.

d) Die dem Kläger verkauften Zertifikate hätten auch ihrer Art nach dem Risikoprofil des Klägers entsprochen. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich bei Zertifikaten ohne jede Differenzierung schlechthin um hochriskante Anlagen etwa in der Art von Optionsscheinen handele. Jedenfalls für die streitbefangenen Zertifikate treffe dies in keiner Weise zu. Eine Hebelwirkung - wie in dem Falle der Optionsscheine - sei diesen nicht zu eigen. Tatsächlich seien sie wegen des jeweils vorgesehenen Sicherheitspuffers sogar noch weniger riskant als normale Aktiengeschäfte und auch der als Basiswert für die Zertifikate jeweils vorgesehene Aktienindex sei geeignet gewesen, die hier in Rede stehenden Zertifikate zwar nicht als risikofreie, aber doch vergleichsweise verhältnismäßig risikoarme Anlageformen anzusehen.

e) Darüber hinaus sei der Kläger auch über die Funktionsweise und über die mit dem Erwerb der Zertifikate verbundenen Risiken jeweils in umfassender Weise aufgeklärt worden. Insbesondere habe dabei auch das allgemein bei Papieren dieser Art bestehende Emittentenrisiko in ausreichender Weise Erwähnung gefunden. Eine konkrete Gefahr des Zusammenbruchs der amerikanischen Muttergesellschaft der E-B.V. mit der Folge einer Insolvenz auch der E-B.V. selbst sei zu dem Zeitpunkt der beiden hier maßgeblichen Beratungsgespräche noch in keiner Weise absehbar gewesen. Tatsächlich habe sich ein derartiges Szenario zum damaligen Zeitpunkt überhaupt noch niemand vorstellen können.

f) Schließlich habe das Landgericht auch verkannt, dass dem Kläger durch den Erwerb der E-Zertifikate im juristischen Sinne noch nicht einmal ein Schaden entstanden sei. Abzustellen sei in dieser Hinsicht nämlich allein auf den Zeitpunkt des Kaufs der Papiere. Zu diesem Zeitpunkt seien die Zertifikate aber sowohl objektiv ihren Preis wert wie auch subjektiv zur Erreichung der Anlageziele des Klägers geeignet gewesen.

g) Für die in dem angefochtenen Urteil vorgenommene Schätzung eines dem Kläger angeblich entgangenen Zinsgewinnes fehle jede Grundlage. Jedenfalls wenn man mit dem Landgericht unterstelle, dass dieser ausschließlich an solchen Anlagen interessiert gewesen sei, bei denen jedes auch noch so theoretische Totalverlustrisiko ausgeschlossen war, könne von einem üblichen Zinssatz, den ein Anleger auch dann noch erzielen könne, nicht ausgegangen werden. Derartige Anlageformen gebe es nämlich nicht.

Die Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen,

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er macht geltend: Das angefochtene Urteil sei nicht zu beanstanden. Zwischen den Parteien sei - auch nach der Ansicht der Beklagten - ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, aufgrund dessen diese zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet gewesen sei. Diese Pflicht habe die Beklagte verletzt, denn ihre Beratung sei aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils nicht anlegergerecht und - hilfsweise - darüber hinaus auch nicht anlagegerecht gewesen.

Das Fehlen einer anlegergerechten Beratung ergebe sich dabei bereits aus den von der Beklagten selbst vorgelegten Risikoprofilen. Es habe daher von dem Landgericht auch ohne zusätzliche Hinweise und ohne die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme ohne weiteres festgestellt werden können. Es sei zutreffend, wenn das Landgericht davon ausgegangen sei, dass die von der Beklagten erstellten Risikoprofile als Grundlage einer ordnungsgemäßen Anlageberatung nicht geeignet seien. Die Bedeutung der Abfrage von Zwischenstufen bei der Erstellung der Risikoprofile sei aus den Gründen des angefochtenen Urteils vollständig unklar. Die Ausführungen der Berufung zu einer angeblich umfassenden, einer Beratung zugrunde liegenden Gesamtschau seien unrichtig. Maßgeblich komme es vielmehr allein auf das subjektive Sicherheitsbedürfnis und die Risikobereitschaft des jeweils zu beratenden Anlageinteressenten an. An diesem gemessen seien die E-Zertifikate für den Kläger jedoch schlechthin ungeeignet gewesen.

Ob die Beratung der Beklagten darüber hinaus auch nicht anlagegerecht gewesen sei, könne angesichts des sich daraus ergebenden Fehlens zumindest einer anlegergerechten Beratung im Ergebnis dahinstehen. Hilfsweise sei aber darauf hinzuweisen, dass die Beratung der Beklagten auch im Hinblick auf die empfohlene Anlage mangelhaft gewesen sei. Wie er schon in der ersten Instanz näher ausgeführt habe, sei er über die Funktionsweise und die Risiken der Zertifikate in keiner Weise ausreichend aufgeklärt worden. Insbesondere habe ihn der Berater der Beklagten auch nicht auf das Emittentenrisiko im Falle einer Insolvenz der E-B.V., auf das damit verbundene Risiko des Totalverlusts und auf das Fehlen einer Einlagensicherung hingewiesen. Tatsächlich habe es sich bei den Zertifikaten um vollständig ungeschützte Inhaberschuldverschreibungen gehandelt, für die jeglicher gesetzliche Schutzmechanismus, wie er etwa bei einem Investmentfonds selbstverständlich sei, vollständig fehle.

Außerdem bleibe es auch dabei, dass er - wie ebenfalls schon in der ersten Instanz näher vorgetragen – von der Beklagten nicht in der erforderlichen Weise über deren finanzielle Eigeninteressen aufgeklärt worden sei. Nach wie vor werde in dieser Hinsicht beanstandet, dass es die Beklagte versäumt habe, die ihr zugeflossenen Rückvergütungen dem Grunde und der genauen Höhe nach offen zu legen. Die Hinweise in der jeweiligen Produktinformation und in der Wertpapiersammelorder in diesem Zusammenhang seien nicht ausreichend. Der Berater hätte auf die Rückvergütungen in dem jeweiligen Beratungsgespräch ausdrücklich hinweisen müssen. Auch in sonstiger Hinsicht komme es auf die schriftlichen Dokumente, die die Beklagte vorgelegt habe, im Ergebnis nicht an. Maßgeblich für die ausreichende Beratung eines Anlegers seien vielmehr allein die mündlichen Angaben des jeweiligen Beraters, auf deren Richtigkeit und Vollständigkeit sich der Anleger ohne weiteres verlassen dürfe.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die nachfolgenden tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Die Klage hat keinen Erfolg. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb der streitgegenständlichen E-Zertifikate gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Eine - hier allein in Betracht kommende - Verletzung von Pflichten der Beklagten aus dem Beratungsvertrag, der zwischen den Parteien aus den insoweit zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils zustande gekommen ist, kann nicht festgestellt werden.

1. Inhalt und Umfang der sich aus diesem Beratungsvertrag für die Beklagte ergebenden Pflichten sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen.

a) Zu den Umständen in der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorliegenden Art und seine Risikobereitschaft. Zu berücksichtigen ist also vor allem, ob es sich bei dem Kunden um einen erfahrenen Anleger mit einschlägigem Fachwissen handelt und welches Anlageziel der Kunde verfolgt. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung dieses Ziels auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also "anlegergerecht" sein. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (z.B. Konjunkturlage, Entwicklung des Börsenmarktes) und den speziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gegebenheiten des Anlageobjekts (z.B. Kurs-, Zins- und Währungsrisiko) ergeben. Die Beratung der Bank muss richtig und sorgfältig sein und zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind (BGHZ 123, 126 ff. = WM 1993, 1455 ff. = juris Rn 14 ff. m.w.N.).

b) Die Grundsätze dieser sog. "Bond"-Entscheidung des Bundesgerichtshofs gelten auch weiterhin fort. Entgegen der vereinzelt gebliebenen, in diesem Zusammenhang von der Beklagten zu ihren Gunsten angeführten Literaturansicht von Mülbert (WM 2007, 1149, 1155 ff.) haben sich die zivilrechtlichen Maßstäbe für die produktbezogenen Aufklärungspflichten bei der Anlageberatung durch das Inkrafttreten des Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz (FRUG) vom 16. Juli 2007 (BGBl. I S. 1330) nicht verringert.

aa) Mit der Einführung des neuen Aufsichtsrechts hat der Gesetzgeber nicht eine Begrenzung, sondern eine Stärkung des Anlegerschutzes bezweckt. Aufsichtsrechtlich ist die produktbezogene Aufklärungspflicht nunmehr in § 31 Abs. 3 WpHG geregelt. Diese aufsichtsrechtliche Verhaltenspflicht mag zwar eine gewisse zivilrechtliche Wirkung zukommen, indem sie die bestehenden vorvertraglichen und vertraglichen Pflichten konkretisieren und präzisieren kann (Möllers, Kölner Kommentar zum WpHG, § 31 WpHG Rn 6 ff.). Nach ständiger Rechtsprechung hängen Aufklärungs- und Beratungspflichten jedoch entscheidend von den konkreten Interessen und vom Willen der Vertragsparteien ab, die mit dem Aufsichtsrecht nicht zwingend korrespondieren müssen (Podewils/Reisich, NJW 2009, 116, 119 f.). Dies findet seinen Niederschlag in der Rechtsprechung, wonach jeweils auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen ist. Da ein vertragliches Interesse des Kunden an einer produktbezogenen Aufklärung im Regelfall zu bejahen ist, besteht regelmäßig auch eine entsprechende Aufklärungspflicht des Beraters. Ohne eine Aufklärung über die konkreten Produkteigenschaften des empfohlenen Anlageproduktes ist es dem Kunden zumeist nicht möglich, die Anlegeempfehlung des Beraters zu verstehen. Dies ist aber notwendig, damit der Kunde eine eigene, sachgerechte Anlageentscheidung treffen kann und die Informationsasymmetrie zwischen Berater und Kunde beseitigt wird. Die Grundsätze der sog. Bond-Rechtsprechung sind daher im Rahmen der Anlageberatung auch in Bezug auf derivative Finanzprodukte wie insbesondere die hier im Streit stehenden Zertifikate ungeachtet der aufsichtsrechtlichen Neuregelungen durch das FRUG weiterhin gültig (Veil, WM 2007, 1821 ff.; Elixmann, BB 2009, 242).

bb) Eine von der Beklagten angeregte Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV - der die bisherige Vorschrift des Art. 234 EGV mit dem Inkrafttreten des AEUV am 01. Dezember 2009 zwischenzeitlich abgelöst hat - kommt wegen der vorstehend erörterten Frage schon deshalb nicht in Betracht, weil aus den dargelegten Gründen das europäische Recht durch die aufsichtsrechtlichen Regelungen des FRUG überhaupt nicht berührt wird. Im konkreten Fall erübrigt sie sich außerdem auch deshalb, weil selbst die Anwendung der nach der Auffassung der Beklagten überholten und zu anlegerfreundlichen "Bond-Rechtsprechung" nicht zu einem Erfolg der Klage führt.

2. Nach den sich daraus ergebenden Maßstäben hat der insoweit darlegungs- und beweispflichtige Kläger eine Pflichtverletzung auf Seiten der Beklagten bereits nicht schlüssig dargelegt.

a) Dass die Beratung des Klägers nicht anlegergerecht gewesen ist, kann nicht festgestellt werden.

aa) Durch die von dem Kläger jeweils selbst unterschriebenen Risikoprofile vom 07. Dezember 2007 (Anlage B 9) und 04. April 2008 (Anlage B 12) ist schriftlich dokumentiert, dass sich für ihn auf der Grundlage seiner Antworten zu seiner Vermögenssituation, seiner Risikoeinstellung und seinen Vorerfahrungen mit anderen Wertpapiergeschäften als Ergebnis des Beratungsgesprächs eine ihm von der Beklagten empfohlene und von ihm selbst auch ausdrücklich gewählte, "ausgewogene" Anlagestrategie mit einem Risikoanteil an Wertpapieren bis zu einer Produktrisikoklasse der Stufe 4 von bis zu 55 % ergeben hat.

Diesen Risikoprofilen sind die auf der Grundlage der Beratung durch die Beklagte ausgeführten Wertpapiergeschäfte gemäß den Sammelorders vom 07. Dezember 2007 (Anlage B 10) und 04. April 2008 (Anlage B 15) jeweils gerecht geworden, denn der Risikoanteil in dem Depot des Klägers belief sich auch nach Ausführung der Sammelorder vom 07. Dezember 2007 nur auf 35 % und nach Ausführung der Sammelorder vom 04.04.2008 nur auf 50,4 %, wobei sich das Gesamtrisiko aller Vermögensanlagen des Klägers zusätzlich auch noch dadurch verringerte, dass dieser außerhalb seines Depots am 07. Dezember 2007 noch weitere 9.000,00 € und am 04. April 2008 weitere 110.000,00 € als Festgelder bei der Beklagten anlegte.

bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts bietet der Sachverhalt keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Beratung des Klägers deshalb nicht ordnungsgemäß erfolgt ist, weil die Ermittlung der Risikoprofile zur Schaffung einer tragfähigen Beratungsgrundlage von vornherein nicht geeignet war.

(1) Der Vorgehensweise der Beklagten bei der Ermittlung der Risikoprofile kann nicht entgegen gehalten werden, dass für eine geeignete Anlageempfehlung allein auf den Willen und die subjektive Risikobereitschaft der einzelnen Anleger abgestellt werden müsste. Schon im Ansatz ist eine echte Anlageberatung vielmehr nur dann denkbar, wenn diese nicht nur die subjektive aber möglicherweise ökonomisch unzweckmäßige - Risikoeinstellung des Kunden als einzigen und unverrückbar vorgegebenen Maßstab für eine Anlageempfehlung zugrunde legt, sondern sich daran ausrichtet, welche Anlagestrategie bei einer Gesamtbetrachtung aller für die Situation des Anlegers maßgeblichen Umstände aus der Sicht eines rational abwägenden Dritten für den jeweiligen Einzelfall am Besten geeignet ist. Insbesondere ist es daher im Ergebnis nicht zu beanstanden, sondern sogar zwingend notwendig, dass die Beklagte in dieser Hinsicht nicht nur die subjektive Risikoeinstellung des Kunden, sondern auch dessen Vorerfahrungen und Anlageziele und die sich aus seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen ergebende Risikotragfähigkeit bei diesem erfragt und sodann auch in ihrer Anlageempfehlung berücksichtigt.

Eine derartige Vorgehensweise entspricht den gesicherten Maßstäben der sog. "Bond"-Rechtsprechung, denn auch danach handelt es sich bei der subjektiven Risikobereitschaft des Anlegers lediglich um einen aus einer ganzen Reihe von Umständen, die bei der Ermittlung einer anlegergerechten Anlageempfehlung Berücksichtigung finden müssen. Sie ist darüber hinaus auch aufsichtsrechtlich sogar ausdrücklich vorgeschrieben, denn gemäß § 31 Abs. 4 Satz 1, Alt. 1 WpHG muss eine Wertpapierhandelsunternehmen, das Anlageberatung erbringt, von seinen Kunden alle Informationen einholen über Kenntnisse und Erfahrungen des Kunden in Bezug auf Geschäfte mit bestimmten Arten von Finanzinstrumenten oder Wertpapierdienstleistungen, über die Anlageziele der Kunden und über ihre finanziellen Verhältnisse, die erforderlich sind, um den Kunden ein für sie geeignetes Finanzinstrument empfehlen zu können, wobei sich die Geeignetheit nach § 31 Abs. 4 Satz 2 WpHG ausdrücklich danach beurteilt, ob das konkrete Geschäft, das dem Kunden empfohlen wird, den Anlagezielen des betroffenen Kunden entspricht, ob die hieraus erwachsenden Anlagerisiken für den Kunden seinen Anlagezielen entsprechend finanziell tragbar sind und ob der Kunde mit seinen Kenntnissen und Erfahrungen die hieraus erwachsenden Anlagerisiken verstehen kann.

Diesen Vorschriften, durch welche zugleich die Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 der Richtlinie 2004/39/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente (sog. "MiFiD"-Richtlinie) im deutschen Recht umgesetzt werden und die ihrerseits durch § 6 der Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen vom 20. Juli 2007 (WpDVerOV) weiter konkretisiert worden sind, ist die Beklagte durch ihre Vorgehensweise bei der Exploration des Klägers lediglich gerecht geworden.

(2) Auch die Fragetechnik der Beklagten bei der Ermittlung der Anlageziele und der Risikoeinstellung des Klägers ist methodisch nicht zu beanstanden, und zwar insbesondere auch nicht, soweit die Beklagte für die Beantwortung der fünf bei der Erstellung der Risikoprofile vorgesehenen Einzelfragen keine bloßen Antworten mit "ja" oder "nein" zugelassen, sondern unter Verwendung von sog. "Likert"-Skalen eine abgestufte Beantwortung mit jeweils vier Zwischenstufen vorgesehen hat.

Eine solche Befragungstechnik ist auch in der empirischen Sozialforschung, in der Markt- und in der Wahlforschung üblich, in der Bevölkerung allgemein bekannt und schon aus sich selbst heraus für jedermann verständlich (OLG Düsseldorf, Urteil vom 04. Oktober 2010, I-9 U 21/10 = I-6 U 190/09, Anlage BK 1, Seite 8; OLG Köln, WM 2010, 2035 ff. = juris Rn 15). Einer eigenen Überschrift für die beiden zwischen den äußeren Spalten "stimme nicht zu" und "stimme voll zu" angeordneten Zwischenstufen bedarf es insoweit nicht, ganz davon abgesehen, dass die Fragebögen der Beklagten unstreitig auch nicht von dem jeweiligen Anleger ausgefüllt werden, sondern dieser jeweils nur mündlich die an ihn gerichteten Fragen des Beraters beantwortet. Eine besondere Erläuterung der vorgegebenen Antwortmöglichkeiten durch den Berater kann dabei nicht verlangt werden.

(3) Ebenso ist es schließlich auch nicht zu beanstanden, sondern entspricht im Gegenteil den für den Bereich der Vermögensverwaltung sogar ausdrücklich anerkannten und z.B. durch § 31 Abs. 4 Satz 1, Alt. 2 WpHG i.V.m. § 31 Abs. 4 Satz 2 WpHG auch aufsichtsrechtlich vorgegebenen, darüber hinaus jedoch auch für die Anlageberatung außerhalb einer solchen Vermögensverwaltung geeigneten und angemessenen Maßstäben, wenn für die Eignung einer Anlageempfehlung nicht isoliert auf ein einzelnes zu erwerbendes Wertpapier, sondern auf das gesamte Finanzportfolio des jeweiligen Anlegers abgestellt wird. Auch in dieser Hinsicht gilt, dass eine fachgerechte und sinnvolle Anlageberatung nur auf der Grundlage aller maßgeblichen Einzelumstände möglich ist, und es nicht ausreicht, wenn aus der Gesamtsituation des Anlegers lediglich ein einzelner Umstand isoliert herausgegriffen wird.

cc) Vor dem Hintergrund der beiden schriftlich dokumentierten Risikoprofile vom 07. Dezember 2007 (Anlage B 9) und 04. April 2008 (Anlage B 12) kann sich der Kläger nach alledem auch nicht mit Erfolg darauf berufen, er habe eine "sichere" Anlage zum Zwecke der Altersversorgung erwerben wollen, was der Beklagten nach seinen Angaben aus dem Beratungsgespräch auch bekannt, aber bei der ihm unterbreiteten Anlageempfehlung offenbar bewusst nicht beachtet worden sei.

Denn der Kläger hat danach zwar die insgesamt fünf Fragen zu seiner Risikoeinstellung zumindest noch in dem Profil vom 07. Dezember 2007 jeweils eindeutig in einem möglichst sicherheitsorientierten Sinne beantwortet, aber schon in dem Risikoprofil vom 04. April 2008 jedenfalls die Frage nach seiner Bereitschaft, zur Erzielung höherer Renditen auch Risiken einzugehen, nur noch mit einem einschränkenden "ich stimme eher nicht zu" beantwortet. Außerdem hat er in beiden Risikoprofilen seine Renditeerwartung jeweils mit einem Rahmen von "- 5 % bis 12 %" angegeben, was zu einer ausschließlich sicherheitsorientierten Anlagestrategie des Klägers in der Sache ebenso wenig passt, wie der umfangreiche, auf Seite 6 f der Klageerwiderung aufgelistete Vorbestand an verschiedenen Fondsanteilen und auch Zertifikaten (der B-Bank und der G-Bank) in seinem Depot, den er unbestritten schon in der Vergangenheit ebenfalls über die Beklagte erworben hat. Im Übrigen empfindet sich der Kläger subjektiv noch nicht einmal selbst als vollkommen risikoavers, sondern ordnet sich zumindest der "Stufe 2" auf einer gedachten Skala von insgesamt fünf Risikoklassen zu. Schließlich verfügte der Kläger wegen seiner verhältnismäßig guten finanziellen Verhältnisse (Vermögen bei der B-Bank schon im Dezember 2007, also vor der Auszahlung seiner Lebensversicherung ca. 133.000,00 €, Vermögen bei anderen Banken mehr als 150.000,00 €, Immobilienvermögen 200-300.000,00 € und monatliches Nettoeinkommen ca. 3.000-4.000,00 €) auch noch über eine hohe Risikotragfähigkeit.

Insgesamt war vor diesem Hintergrund die Empfehlung einer Beimischung der dem Kläger ja bereits bekannten Anlageart "Zertifikate" zu seinem Gesamtanlagevermögen in dem hier in Rede stehenden Umfang zumindest nicht von vornherein unvertretbar, sondern ein derartiger Anlagevorschlag lag - jedenfalls noch - im Rahmen eines dem zuständigen Berater insoweit zwangsläufig zuzubilligenden Beurteilungsspielraums. Einen zwingenden und unaufgeklärten Widerspruch zwischen den Antworten des Klägers und dem Vorschlag des mit einer Festgeldanlage kombinierten Erwerbs der Zertifikate vermag der Senat - insoweit abweichend von der Entscheidung des Ombudsmannes (Anlage K 9) - nicht zu erkennen.

dd) Mit dem so ermittelten Risikoprofil des Klägers war auch die Empfehlung gerade eines Erwerbs der streitgegenständlichen Indexzertifikate vereinbar. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass es sich bei derartigen Indexzertifikaten auf einen Standardindex nicht um hochriskante Anlagen wie etwa bei Options- oder Termingeschäften handelt, sondern um allenfalls mäßig riskante Wertpapiere, die in ihren Chancen und Risiken einer deutschen Standardaktie durchaus vergleichbar sind (Beule in: Handbuch des Fachanwalts, Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Auflage, Kap. 7 Rn 93) und bei denen die Gefahr eines Totalverlustes schon wegen der Bezugnahme auf einen ganzen "Korb" verschiedener Aktien jedenfalls nicht höher, sondern sogar niedriger liegt als bei dem Direkterwerb einer einzelnen, in dem als Basiswert zugrunde liegenden Index gelisteten Aktie (BGHZ 160, 58 ff = WM 2004, 1774 ff = juris Rn 18).

Speziell bei den im Dezember 2007 erworbenen Zertifikaten des Typs "..." war dieses Risiko außerdem wegen eines eingebauten "Risikopuffers" von bis zu 50 % Kursverlust des Basiswertes ohne nachteilige Auswirkungen auf den Anspruch auf Rückzahlung des Anteilsnennbetrages sogar noch zusätzlich weiter vermindert. Auch bei den im April 2008 gekauften "..."-Zertifikaten war das Verlustrisiko durch den Puffer einer Unterschreitung der Wertentwicklung des DivDax im Verhältnis zum Dax von bis zu 15 % ohne nachteilige Auswirkungen auf den Anspruch auf Rückzahlung des Anteilsnennbetrages und des in Aussicht gestellten Zinsgewinns entsprechend verringert.

ee) Unter den gegebenen Umständen kann der Kläger der Beklagten auch nicht entgegen halten, er habe – insbesondere auch im Hinblick auf den von ihm im April 2008 angelegten Auszahlungsbetrag aus einer seiner Altersversorgung dienenden Lebensversicherung – den Berater der Beklagten ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er ausschließlich nach einer Festgeldanlage suche, mit der gleichzeitigen Möglichkeit eines Kapitalverzehrs durch eine monatliche Entnahme von jeweils 1.000,00 €. Die Beratung der Beklagten, dass eine derartige Anlagemöglichkeit – und damit die von dem Kläger offenbar erstrebte, relativ günstige Verzinsung von Festgeldern bei gleichzeitig hoher Sicherheit – nicht in Betracht kam, weil die Anlage als Festgeld zu der gewünschten Entnahmemöglichkeit im Widerspruch stand, war zutreffend. Der Ratschlag des Zeugen F., statt dessen nur einen Teil des Anlagebetrags als Festgeld anzulegen und im Übrigen eine andere, jederzeit veräußerliche Kapitalanlage zu erwerben, war sachgerecht. Eine "bewusste Umleitung" der tatsächlichen Intentionen des Klägers von einer besonders sicheren in eine besonders riskante Anlagestrategie kann darin entgegen der Ansicht des Klägers nicht erkannt werden.

b) Der Kläger hat auch eine nicht anlagegerechte Beratung bereits nicht ausreichend dargelegt.

aa) Bevor er seine Anlageentscheidung getroffen hat, ist der Kläger über die Funktionsweise sowie die Chancen und Risiken der von ihm erworbenen Zertifikate ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Dabei muss eine derartige Aufklärung nicht ausschließlich mündlich erfolgen, sondern sie kann wahlweise auch oder sogar ausschließlich in schriftlicher Form durchgeführt werden (BGH NJW-RR 2006, 1345 f. = WM 2006, 1288 f. = juris Rn 9; Beule, a.a.O., Kap 7 Rn 106).

Zumindest das war hier jedoch in ausreichender Weise der Fall, ganz davon abgesehen, dass der Kläger über Grundkenntnisse und Erfahrungen mit sehr ähnlich strukturierten Zertifikaten auch schon deshalb verfügte, weil er solche bereits in der Vergangenheit bei der Beklagten erworben hatte.

bb) Wie der Kläger nicht bestritten hat, hatte er darüber hinaus schon zu diesem Zeitpunkt die Standard-Informationsbroschüre "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" (Anlage B 8) erhalten.

Ebenso hat er durch seine Unterschrift auf den beiden Wertpapiersammelorders vom 07. Dezember 2007 (Anlage B 10) und 04. April 2008 (Anlagen B 15) selbst bestätigt, dass er an den jeweiligen Tagen zwar nicht die vollständigen Prospekte, sehr wohl aber die detaillierten Produktinformationen zu den streitgegenständlichen "..."- und "..."-Zertifikaten (Anlagen B 2 und B 3) erhalten hat.

Auf der Grundlage des substantiierten und durch die vorgelegten Unterlagen untermauerten Vortrages der Beklagten, den der Kläger nicht ausreichend eindeutig bestritten hat, ist außerdem zu Lasten des für seine nicht ausreichende Aufklärung (primär) darlegungs- und beweispflichtigen (BGH NJW-RR 2006, 1345 f. = WM 2006, 1288 f. = juris Rn 9) Klägers davon auszugehen, dass die genannten Produktinformationen auch schon Gegenstand des Beratungsgespräches gewesen und bei dieser Gelegenheit dem Kläger in ihren wesentlichen Aspekten auch mündlich erläutert worden sind, so dass er davon auch schon vor dem Abschluss des Kaufvertrages über die Zertifikate rechtzeitig Kenntnis nehmen konnte.

cc) Beide genannten Unterlagen waren als Mittel der Aufklärung grundsätzlich geeignet und die Kenntnisnahme ihres Inhalts war dem Kläger zuzumuten. Das gilt trotz ihres Umfanges auch für die "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren", die ein Anleger im Übrigen nur in denjenigen Abschnitten zur Kenntnis nehmen muss, die eine von ihm ernstlich in Betracht gezogene Anlageform betreffen und deren Kenntnis in einem späteren Beratungstermin die Bank nach ihrer Aushändigung an den Anleger jedenfalls dann unterstellen kann, wenn sie noch nicht allzu lange zurückliegt und der Anleger auch von sich aus keine entsprechenden Nachfragen an den Anlageberater stellt. Das war hier jedenfalls für die Produktinformationen der Fall und es ist im Ergebnis auch im Hinblick auf die "Basisinformationen" zu unterstellen, denn der für seine mangelnde Aufklärung darlegungs- und beweispflichtige Kläger trägt dazu konkret nichts Abweichendes vor.

Einen von dem Kläger behaupteten Grundsatz der "Vollständigkeit und Richtigkeit" der mündlichen Angaben des Beraters im Verlauf des Beratungsgespräches oder auch nur einen generellen Vorrang der mündlichen vor einer schriftlichen Aufklärung des Anlegers gibt es nicht. Richtig ist nur, dass der Berater in dem mündlichen Beratungsgespräch keine zu dem Inhalt des schriftlichen Aufklärungsmaterials im Widerspruch stehenden Angaben machen darf. Dass dies hier der Fall gewesen wäre, hat der Kläger aber schon nicht hinreichend substantiiert vorgetragen.

Etwas anderes ergibt sich im Ergebnis auch nicht aus dem Vortrag des Klägers, der Berater der Beklagten habe ihm erklärt, im "schlimmsten Fall" werde er zumindest sein eingesetztes Kapital zurückerhalten, "also nur eine kleine Rendite erwirtschaften". Nähme man nämlich diese Behauptung wörtlich und bezöge sie nicht lediglich auf einen nach den bisherigen Erfahrungen im Hinblick auf die Entwicklung der als Basiswerte für die Zertifikate dienenden Indices nach menschlichen Ermessen praktischen Grad an Wahrscheinlichkeit, dann stünde sie zu den Informationen über ein mögliches Totalverlustrisiko in den schriftlichen Aufklärungsmaterialien – siehe weiter unten – in einem unaufgeklärten Widerspruch. Dieser Widerspruch hätte dem Kläger spätestens bei der Unterzeichnung der Sammelorders auffallen müssen. Dazu hat er aber auch nach einem ausdrücklichem Hinweis in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - nichts weiter vorgetragen, sondern er beruft sich auch weiterhin nur pauschal auf die zitierte Aussage des Beraters F., die jedoch mit dem detaillierten und durch die von ihm selbst unterschriebenen Sammelorders belegten Vortrag der Gegenseite über den Umfang der Risikoaufklärung nicht zu vereinbaren ist

dd) Damit war dem Kläger jedenfalls die allgemeine Funktionsweise von Indexzertifikaten in der Sonderform von Expresszertifikaten schon aus den "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" (Anlage B 8) - siehe dort die Seiten 46 und 50 f. - ausreichend bekannt, und es war ihm auch die konkrete Funktionsweise gerade der streitgegenständlichen "..."- und "..."-Zertifikate anhand der jeweiligen Produktinformationen im Einzelnen erläutert und anhand der sowohl in den "Basisinformationen" wie auch in der Produktinformation enthaltenen Schaubilder und Grafiken zusätzlich visuell vor Augen geführt worden.

Einer zusätzlichen Aushändigung auch noch der jeweiligen Emissionsprospekte angeblich Anlagen K 6 und K 7; die Anlage K 6 betrifft jedoch offensichtlich ein hier nicht streitgegenständliches Diskontzertifikat auf den Euro-Stoxx - bedurfte es insoweit jedenfalls schon deshalb nicht, weil der Kläger darauf in den Wertpapiersammelorders selbst verzichtet hat, und ebenso auch nicht einer ausdrücklichen Rückfrage oder Kontrolle des Beraters, ob der Kläger jedes in der Beratung angesprochene Risiko auch wirklich verstanden hatte. Sollte dies im Einzelfall nicht der Fall gewesen sein, hätte sich der Kläger vielmehr jeweils von sich aus melden müssen. Entgegen der Ansicht des Klägers musste diesem auch die Ermittlung des ihm nach den Emissionsbedingungen zustehenden Rückzahlungsbetrages nicht in einer finanzmathematisch genauen, ein eigenes Nachrechnen ermöglichenden Art und Weise erläutert werden, sondern die Erklärung der Funktionsweise der Anleihen anhand der Produktinformationen reichte aus. Eine genauere Erläuterung wäre – wie der Kläger letztlich wohl auch selbst nicht verkennt – für diesen sogar eher verwirrend gewesen.

ee) Der Kläger ist auch auf das mit dem Erwerb der Zertifikate verbundene Risiko des Totalverlusts hinreichend hingewiesen worden. Ein solcher Hinweis war in allgemeiner Form bereits in der Broschüre "Basisinformationen über Vermögensanlagen in Wertpapieren" (Anlage B 8) enthalten, wo auf der Seite 120 auf das mit dem Erwerb von Expresszertifikaten immer verbundene "Risiko des Kapitalverlustes am Laufzeitende" mit dem Hinweis

"Sofern der Preis des Basiswerts bei Fälligkeit unterhalb der festgelegten Barriere liegt, erhält der Anleger einen Auszahlungsbetrag, der dem Schlusskurs des Basiswerts am Fälligkeitstag entspricht. Dieser kann somit erheblich unter dem von Ihnen gezahlten Kaufpreis des Express-Zertifikats liegen und im Extremfall zu einem Totalverlust des eingesetzten Kapitals führen".

eindeutig hingewiesen wird.

Ein weiterer Hinweise auf das Risiko des Totalverlustes bei den "..."-Zertifikaten war außerdem auf der Seite 11 der Produktinformation (Anlage B 2) enthalten, wo es – auf der Seite 11 unter der Überschrift "Risiken" – unter anderem unmissverständlich heißt:

"Totalverlustrisiko Sollte der Indexstand des Dow Jones EURO Stoxx 50 Index bei kontinuierlicher Betrachtung während des Beobachtungszeitraumes mindestens einmal auf oder unter 70 % des Ausgangswerts liegen, so kann es zu Verlusten des eingesetzten Kapitals (bis hin zum Totalverlust) kommen",

sowie in ähnlicher Weise auch auf der Seite 7 der Produktinformationen zu den "..."-Zertifikaten (Anlage B 3):

"Totalverlustrisiko Sollte keine vorzeitige Rückzahlung erfolgt sein und sollte am Laufzeitende die Differenz zwischen der Wertentwicklung des DivDax-Index und der Wertentwicklung des Dax-Index unter -20 % liegen, so kann es zum Verlust des eingesetzten Kapitals bis hin zum Totalverlust kommen."

Schließlich sind auch in den beiden Wertpapiersammelorders (Anlagen B 10 und B 15) in dem Abschnitt "Hinweis allgemein" jeweils nochmals folgende Ausführungen enthalten:

"(...) Die Performance der Vergangenheit lässt keine Rückschlüsse auf die zukünftige Wertentwicklung zu. Der Wert der Anlagen unterliegt den Schwankungen des Marktes, welche zum ganzen oder teilweisen Verlust des Investments führen können."

ff) In ähnlicher Weise ist der Kläger auch auf das allgemeine mit einer möglichen Insolvenz des Emittenten der Zertifikate stets verbundene Risiko hingewiesen worden. Schon in der "Basisinformation" (Anlage B 8) heißt dazu es auf der Seite 118 ausdrücklich:

"Emittentenrisiko Allen Zertifikaten gemeinsam ist das Emittentenrisiko. Neben das Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Emittenten des Zertifikats tritt das Insolvenzrisiko der Unternehmen, deren Wertpapiere dem Zertifikat zugrunde liegen."

Auch dieser Hinweis wird in der konkreten Produktinformation zu den "..."-Zertifikaten (Anlage B 2) auf der Seite 9 ebenso wie in der Produktinformation zu den "..."-Zertifikaten (Anlage B 3) auf der Seite 6 noch einmal wiederholt, wo es jeweils eindeutig und unter Einbeziehung auch der als Garantin fungierenden Muttergesellschaft E. Holding Inc. gleichlautend heißt:

"Kreditrisiko Der Anleger trägt das Kreditrisiko der Emittentin E.-B.V.. B.V. bzw. der Garantin, E. Holding Inc."

gg) Ein allgemeiner Hinweis auf das Emittentenrisiko in dieser Form war ausreichend, weil für eine Realisierung dieses im Falle der E-B.V. und ihrer Garantiegeberin aus der damaligen Sicht nur theoretischen Risikos zum Zeitpunkt der Beratung des Klägers noch keinerlei Anhaltspunkte bestanden und wirtschaftliche Anhaltspunkte, die eine Insolvenz der E-Bankengruppe hätten ernstlich als denkbar erscheinen lassen, zu diesem Zeitpunkt noch für niemanden zu erkennen waren.

Das gilt nicht nur für das Jahr 2007 - so schon OLG Dresden, WM 2010, 1403 ff = juris Rn 32; OLG Frankfurt WM 2010, 613 ff = juris Rn 64 ff; OLG Bamberg WM 2010, 1354 ff = juris Rn 62 -, sondern jedenfalls auch noch bis zum Zeitpunkt der zweiten Beratung des Klägers Anfang April 2008 (OLG Köln WM 2010, 2035 ff. = juris Rn 20; LG Kiel, Urteil vom 16. April 2010, 5 O 97/09 = I-6 U 190/09, Anlage BK 12, Seite 9).

100

Denn ungeachtet der - im normalen Wirtschaftsleben im Zweifel nicht ungewöhnlichen und daher für sich genommenen auch noch nicht zwingend beunruhigenden - Tatsache, dass die Aktienkurse der E. Holding Inc. und der anderen Konzerngesellschaften auch schon in der ersten Jahreshälfte 2008 merklich zu fallen begonnen haben und sich die CDS-Spreads zur Absicherung des Bonitätsrisikos der E. Holding Inc. zeitgleich entsprechend erhöhten, lag das Rating dieser Gesellschaft bei den drei maßgeblichen Ratingagenturen Fitch, Standard & Poors und Moody’s selbst noch bis zum Tage der Insolvenzantragstellung im Bereich des sog. "Investment Grade", so dass bei einem Investment in E-Papiere von einer spekulativen Anlage insoweit jedenfalls auch in der ersten Jahreshälfte 2008 noch keine Rede sein konnte (Witte/Mehrbrey, ZIP 2009, 744, 746).

101

Hinzu kam außerdem, dass nach der bis dahin angenommenen Regel des "too big to fail" sich niemand auch unter dem Eindruck der konkreten Betroffenheit der E. Holding Inc. von der sich zuspitzenden Immobilienkrise in den USA sich auch aus politischen Gründen eine Insolvenz dieser Bank praktisch noch bis unmittelbar zur Stellung des Insolvenzantrages ernstlich vorstellen konnte (OLG Bamberg WM 2010, 1354 ff. = juris Rn 54).

102

hh) Durch einen entsprechenden Hinweis in den beiden Wertpapiersammelorders (Anlagen B 10 und B 15) – siehe dort oben in dem Abschnitt "Hinweis allgemein" war der Kläger schließlich auch darüber aufgeklärt, dass es sich bei den von ihm erworbenen Zertifikaten nicht um Bankeinlagen handelt und diese daher auch nicht der – sei es deutschen oder auch niederländischen – Einlagensicherung unterlagen. Tatsächlich wäre ein derartiger Hinweis noch nicht einmal erforderlich gewesen, da ihm neben den bereits dargelegten Hinweisen auf das allgemeine Emittentenrisiko der E-B.V. eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung ohnehin nicht zukommt (OLG Hamburg WM 2010, 1029 ff. = juris Rn 59 ff.; OLG Bamberg WM 2010, 1354, 1357 = juris Rn 54).

103

c) Der Beklagten ist schließlich auch nicht vorzuwerfen, dass sie ihrer allgemeinen Verpflichtung zur Vermeidung oder zumindest Offenlegung von Interessenkonflikten nicht hinreichend nachgekommen ist, indem sie - wie das Landgericht gemeint hat – eine Aufklärung des Klägers darüber unterlassen hat, dass es sich bei ihr selbst um die Hauptgläubigerin der Beklagten mit einem Forderungsbestand von rund 110 Milliarden Euro gehandelt habe oder indem sie auf verdeckte Rückvergütungen aus dem Ausgabeaufschlag, Provisionen oder ihre Gewinnspanne nicht ausreichend hingewiesen hat.

104

aa) Ein möglicher Hinweis auf eine eigene Gläubigerstellung der Beklagten gegenüber der E-B.V. in einem Umfang von 110 Milliarden war schon deshalb nicht erforderlich, weil eine solche von keiner der Parteien vorgetragen worden ist und nach dem unbestrittenen Vortrag der Beklagten auch tatsächlich nie vorgelegen hat. Dass es zwischen den verschiedenen Konzerngesellschaften zweier Großbanken wie der Beklagten und der E. Holding Inc. stets auch gegenseitige wirtschaftliche Verflechtungen und daher auch gegenseitige Forderungen gibt, ist im Übrigen selbst für einen wirtschaftlichen Laien jederzeit offenkundig und bedarf schon deshalb keines besonderen Warnhinweises.

105

bb) Die Beklagte war auch zu einer Aufdeckung von Rückvergütungen, Provisionen oder Gewinnmargen über die schriftlichen Hinweise in den von ihr vorgelegten Unterlagen hinaus nicht verpflichtet.

106

(1) Der Kläger hat zwar wiederholt behauptet, über Rückvergütungen oder Provisionen nicht aufgeklärt worden zu sein, legt das Fließen solcher Provisionen oder Rückvergütungen aber bereits nicht substantiiert dar, sondern hat vielmehr schon durch die in der ersten Instanz von ihm zusätzlich erhobene Auskunftsklage in der Sache selbst eingeräumt, dass er das Fließen verdeckter Zahlungen zugunsten der Beklagten allenfalls vermutet, ihm diese aber nicht in der für einen schlüssigen Klagevortrag erforderlichen Form auch konkret bekannt sind.

107

(2) Hinzu kommt, dass sowohl Rückvergütungen wie auch Provisionen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes im Grundsatz schon begrifflich ein Dreipersonenverhältnis voraussetzen, bei dem die Bank dem Anleger das Produkt eines Dritten lediglich vermittelt. An einem solchen Dreipersonenverhältnis fehlt es hier jedoch, weil die Beklagte die streitgegenständlichen Zertifikate - unstreitig - selbst zu einem Preis unter dem Nennwert von der Emittentin erworben und in Form eines sog. "Festpreisgeschäfts" zum vollen Nennwert im eigenen Namen an die Klägerin weiterverkauft hat.

108

(3) Über den Ausgabeaufschlag in Höhe von jeweils 2 % des Nominalbetrages der Zertifikate, den die Beklagte erhalten hat, ist der Kläger zudem bereits in den beiden von ihm unterzeichneten Wertpapiersammelorders in dem – unmittelbar über seiner Unterschrift angeordneten und daher schon optisch besonders ins Auge fallenden – Abschnitt "Vergütungsvereinbarung (nur relevant beim Kauf von Fondsanteilen/Zertifikaten)" hinreichend aufgeklärt worden, wo es z.B. in der Sammelorder vom 04. April 2008 (Anlage B 15) ausdrücklich heißt:

109

"B-Bank erhält für die Durchführung des hier in Auftrag gegebenen Kaufs von Fondsanteilen/Zertifikaten von der Fondsgesellschaft/dem Emittenten die oben genannten Ausgabeaufschläge (AA) und jährlichen Vertriebsfolgeprovisionen (VFP). Hinsichtlich eventueller weiterer Vergütungsvereinbarungen zwischen Bank und Fondsgesellschaft/Emittent verweisen wir auf die Produktinformationen.(...) Der unterzeichnende Kunde stimmt zu, dass B-Bank die genannten Vergütungen als Entgelt für ihre Tätigkeit einbehält."

110

Die entsprechende Formulierung in der Sammelorder vom 07. Dezember 2007 (Anlage B 10) weicht davon in ihrem Wortlaut leicht ab, ist aber in der Sache vollständig identisch.

111

Die genaue Höhe des damit in Bezug genommenen Ausgabeaufschlages von 2 % oder 20,00 € pro Zertifikat ist in dem dadurch in Bezug genommenen Abschnitt "Kauf folgender Wertpapiere" in der Spalte "AA/VFP" ordnungsgemäß ausgewiesen. Entgegen der Ansicht des Klägers bestehen gegen die Platzierung des Hinweises auf den Ausgabeaufschlag gerade in der Wertpapiersammelorder keine Bedenken. Im Gegenteil wird sie von dem Anleger auch gerade an dieser Stelle erwartet, denn sie betrifft nicht eine generelle Eigenschaft der Zertifikate, über die möglicherweise vorrangig in der Produktinformation Auskunft zu erteilen wäre, sondern die Höhe der von dem Kläger an die Beklagte zu zahlenden Vergütung. Dass diese Vergütung - jedenfalls auch - in den Kaufverträgen ausgewiesen werden kann, auf die sie sich bezieht, liegt jedoch auf der Hand.

112

(4) Auch die zusätzliche Vertriebsgebühr für die "..."-Zertifikate in Höhe von 34,00 € pro Zertifikat, auf deren Möglichkeit in allgemeiner Form ebenfalls schon in dem vorstehend zitierten Abschnitt der Wertpapiersammelorder Bezug genommen ist, wird auf der Seite 11 der Produktinformation (Anlage B 3) - und mit dem ausdrücklichen Zusatz "(erhält die B-Bank für den Abschluss vom Emittenten)" - ordnungsgemäß ausgewiesen und ist daher jedenfalls nicht verdeckt geflossen.

113

Teilweise abweichend liegt der Fall nur bei den "..."-Zertifikaten, wo die dortige Vertriebsprovision von 20,00 € pro Zertifikat zwar auf der Seite 11 der Produktinformation (Anlage B 2) ebenfalls ausgewiesen wird, aber der konkrete Hinweis auf die B-Bank als Vertriebspartner und Empfängerin der Provisionszahlungen fehlt. Allerdings handelt es sich bei dieser Vertriebsprovision auch – wie schon ausgeführt - bereits nicht um eine Rückvergütung im Sinne der Definition des Bundesgerichtshofs (BGH WM 2009, 2306 f. = juris Rn 31), so dass eine Offenlegung des konkreten Empfängers der entsprechenden Zahlungen auch nicht zwingend erforderlich war.

114

(5) Eine darüber hinausgehende Verpflichtung der Beklagten zur Aufdeckung einer eventuellen Gewinnspanne aus dem An- und Weiterverkauf der Zertifikate über die bereits abgehandelte Vertriebsgebühr hinaus könnte selbst dann nicht anerkannt werden, wenn sie eine solche Gewinnspanne entgegen ihrem Vortrag tatsächlich erzielt haben sollte.

115

Eine generelle, möglicherweise auch vergleichende Aufklärungspflicht einer Bank über ihre Gewinnspanne(n) aus Eigengeschäft(en) - sei es für Bankeinlagen, Devisenhandel, Kreditgewährung oder wie hier beim Zertifikatehandel - besteht nicht. Eine Aufklärungspflicht besteht vielmehr allenfalls hinsichtlich der das Umsatzinteresse des Vertragsgegners bestimmenden Kalkulationsgrundlagen. Eine Aufklärungspflicht kann daher erörtert werden, wenn die beratende Bank ein besonderes Interesse hat, ein spezielles Produkt eines Emittenten zu veräußern und den Kunden gezielt zu einem bestimmten Produkt zu führen, weil sie beispielsweise ab einem bestimmten Kaufvolumen einen Preisnachlass des Emittenten erhält. Dass eine beratende Bank bei der Wahrnehmung ihrer Kernaufgaben aber nicht ausschließlich fremdnützig handelt, sondern ihr Geschäftszweck (auch) gerade darin besteht, selbst Gewinne zu erzielen, ist jedem Marktteilnehmer klar und er rechnet damit. Folgerichtig kommt es für den Kunden maßgeblich auf das Ergebnis eines Geschäfts an, nicht darauf, in welchem Umfang die Bank daran partizipiert. So hat ein Kunde in aller Regel nur ein Interesse daran, dass er vergleichsweise hohe Zinsen für einen bestimmten Anlagebetrag erhält oder dass er einen im Vergleich günstigen Kredit aufnimmt. Erst wenn das Gleichgewicht von Kunden- und Bankeninteresse wegen eines für den Kunden nicht erkennbaren (verdeckten) Vorteils der Bank gestört wird, besteht ein schützenswertes Interesse, über solche Vorteile aufgeklärt zu werden (OLG Bamberg WM 2010, 1354, 1357 = juris Rn 60 m.w.N.; OLG Hamburg WM 2010, 1029 = juris Rn 48 ff). Ein derartiger Sachverhalt ist hier aber von dem Kläger nicht in nachvollziehbarer Weise dargetan worden.

116

II.

117

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 709 Satz 2, 711 ZPO.

118

Ein Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.

119

Streitwert für das Berufungsverfahren: 66.300,00 €

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