Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 23. August 2010 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 9.915,97 EUR

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G r ü n d e:

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Die zulässige Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg.

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I.

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Zur Begründung verweist der Senat auf seinen Beschluss vom 22. März 2011. Hierin hat er im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

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Das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, soweit die Klägerin mit ihr die Zahlung von 9.915,97 € als Nichterfüllungschaden aus dem Leasingvertrag vom 27. Juni/5. Juli 2005 begehrt. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine der Klägerin günstigere Entscheidung.

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1. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 9.915,97 EUR aus §§ 280 Abs. 1, 281 BGB i.V.m. dem Leasingvertrag vom 27. Juni/5. Juli 2005 und dem Übernahmevertrag vom 26.Juni/31. Juli 2007.

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a. Die Klägerin schloss als Leasinggeberin mit der Fa. B. KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Geschäftsführer der Beklagte war, am 27. Juni/5. Juli 2005 einen Leasingvertrag (im Folgenden auch: LV ). Leasingnehmerin und Vertragspartnerin der Klägerin war also zunächst die Schuldnerin, über deren Vermögen in der Folgezeit das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.

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b. Die Parteien dieses Rechtsstreits haben durch die Vereinbarung vom 26. Juli/31. Juli 2007 wirksam die Übernahme des Leasingvertrags durch den Beklagten als neuen Leasingnehmer vereinbart. Mit dieser unter der Überschrift "Übernahme eines Leasingvertrages" getroffenen schriftlichen Vereinbarung wollten die Parteien unstreitig eine Vertragsübernahme im Sinne eines Übergangs sämtlicher Rechte und Pflichten der Schuldnerin aus dem Leasingvertrag auf den Beklagten bewirken.

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aa. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sind die Voraussetzungen für eine wirksame Vertragsübernahme gegeben.

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Die im Gesetz nicht geregelte, grundsätzlich aber mit Blick auf die im Zivilrecht herrschende Vertragsfreiheit (§ 311 Abs. 1 BGB) allgemein zulässige Vertragsübernahme kann rechtlich auf verschiedenen Wegen vereinbart werden. Sie kann durch dreiseitige Vereinbarung zwischen allen drei Beteiligten oder durch zweiseitige Vereinbarung zwischen zwei Beteiligten unter Zustimmung des dritten Vertragsbeteiligten gemäß § 182 Abs. 1 BGB vereinbart werden (vgl. BGH MDR 1996, 132 = WM 1996, 128; NJW 1999, 2664, 2666; NJW 2003, 2158, 2159; Senat BeckRS 2011, 01152).

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Die zweite Variante ist hier gegeben. Die Klägerin und der Beklagte haben sich durch zweiseitigen Vertrag auf die Vertragsübernahme geeinigt. Bedenken gegen die Wirksamkeit bestehen auch dann nicht, wenn man davon ausgeht, dass der Beklagte - wie er behauptet - beim Abschluss des Übernahmevertrags als Verbraucher gehandelt hat. Denn der Vertragsabschluss erfolgte schriftlich und somit in der nach §§ 500, 492 Abs. 1 S. 1 BGB vorgeschriebenen Form.

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Es hat auch eine wirksame Zustimmung des Insolvenzverwalters der Schuldnerin vorgelegen. Dieser war zum Übernahmezeitpunkt gem. § 80 Abs. 1 InsO hinsichtlich des Vermögens der Schuldnerin als der ausscheidenden Vertragspartnerin verwaltungs- und verfügungsbefugt. Zwar hat er den Übernahmevertrag unter der im Vertragsformular vorgesehenen Zustimmungserklärung des alten Leasingnehmers nicht unterschrieben. Insoweit bestand jedoch kein Formerfordernis. Die maßgebliche Erklärung konnte daher auch außerhalb der Vertragsurkunde und durch schlüssiges Handeln konkludent abgegeben werden.

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Von einer solchen konkludenten Zustimmung ist hier auszugehen. Denn das Verhalten des Insolvenzverwalters lässt den Schluss darauf zu, dass er mit der Vertragsfortführung auch durch eine noch unbestimmte dritte Person einverstanden war (vgl. zur Zulässigkeit BGH WM 1996, 128 = MDR 1996, 132 unter Rn. 36). Der Verwalter hat im Schreiben vom 15. Juni 2007 (GA 156) erklärt, er werde in bestehende Verträge nicht eintreten und lehne die weitere Erfüllung gem. §§ 103 ff. InsO ab. Des Weiteren ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien, dass der Verwalter das Leasingfahrzeug aus der Insolvenzmasse freigegeben hat. Dass der Verwalter eine dementsprechende Entscheidung getroffen hat, hat die Klägerin in ihrer Berufungsbegründung vorgetragen. Es ergibt sich aber auch mittelbar aus der email des Beklagten von 22. Juni 2007 an einen Mitarbeiter der Klägerin, in der er die private Übernahme ankündigt, sobald der Insolvenzverwalter das Fahrzeug zur Verfügung freigebe.

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Unter Berücksichtigung der objektiven Interessenlage ist hierin auch die Zustimmung zu einer Vertragsübernahme mit einer beliebigen dritten Person zu sehen. Denn eine solche lag eindeutig im Interesse des Verwalters

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Zwar folgt, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, aus der Wahl der Nichterfüllung durch den Insolvenzverwalter nicht unmittelbar die Beendigung des Leasingverhältnisses. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH führt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nämlich nicht zu einem Erlöschen der beiderseitigen Erfüllungsansprüche im Sinne einer materiell-rechtlichen Umgestaltung. Die Ansprüche beider Vertragsparteien auf Leistung und Gegenleistung bleiben vielmehr bestehen, soweit sie nicht anteilige Gegenleistungen für bereits vor Verfahrenseröffnung erbrachte Leistungen darstellen. Sie verlieren lediglich zunächst ihre Durchsetzbarkeit (BGH NJW 2002, 2783 2785; NJW 2003, 2744, 2745; NJW 2005, 2231, 2232; NJW 2006, 915, 916; NJW 2007, 1594; vgl. auch Senat NZI 2010, 21, 22). Der Insolvenzverwalter kann gem. § 103 InsO den Vertrag an Stelle des Schuldners erfüllen oder die Erfüllung des Vertrags ablehnen. Auch im Falle der Erfüllungsablehnung durch den Insolvenzverwalter bleibt der Vertrag aber bestehen (BGH NJW 2003, 2744, 2745; MüKo/Kreft InsO, 2. Aufl. § 103 Rn. 13, 20 f.). In der Insolvenz des Leasingnehmers bedeutet dies, dass der Leasinggeber gem. § 103 Abs. 2 S. 1 InsO einen etwaigen nach Verwertung des Leasingguts verbleibenden Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung als Insolvenzforderung geltend machten kann, indem er ihn zur Tabelle anmeldet (vgl. MüKo/Ganter, InsO, § 47 Rn. 231; Graf von Westphalen, Der Leasingvertrag, 6. Aufl. Kap. P Rn. 70). Geschieht dies, erlöschen die gegenseitigen Erfüllungsansprüche. Nimmt der Leasinggeber dagegen mit seiner Forderung nicht am Insolvenzverfahren teil, besteht der Primäranspruch unverändert materiell-rechtlich fort und wird mit Verfahrensbeendigung wieder durchsetzbar (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 103 Rn. 158 f.).

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Bei einem Leasingvertrag, in dem - wie hier - die Teilamortisierung durch monatliche Leasingraten verbunden mit einem Andienungsrecht des Leasinggebers bei Vertragsende zum Zwecke der vollen Amortisierung vereinbart wurde, ist im Falle der Insolvenz der Leasingnehmerin anzunehmen, dass Gebrauchsüberlassung und Erwerbsgeschäft nicht zu trennen sind. Nach Wahl der Nichterfüllung ist der Anspruch des Leasinggebers damit sowohl hinsichtlich der ihm zustehenden monatlichen Leasingraten als auch hinsichtlich des Andienungsrechts nicht mehr durchsetzbar (Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Klinck, Handbuch des Leasingrechts, 2. Aufl., § 49 Rn. 44; MüKo/Eckert, InsO, 2. Aufl. § 108 Rn. 145; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl., § 108 Rn. 93). Dem Leasinggeber bleibt in diesen Fällen nur die Möglichkeit, seinen aus der Nichterfüllung des Leasingvertrags entstandenen Schaden als Insolvenzforderung zur Insolvenztabelle anzumelden.

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Der Verwalter hat nach Ablehnung der Erfüllung regelmäßig kein Interesse mehr am Vertragsfortbestand. Denn ihm stehen ebenfalls keine durchsetzbaren Rechte mehr zu. Das Recht auf Gebrauchsüberlassung ist nicht durchsetzbar und er hat kein Verwertungsrecht hinsichtlich des Leasingobjekts, da die Leasinggeberin ein Aussonderungsrecht besitzt (Gottwald/Obermüller, Insolvenzrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 100 Rn. 5). Er hat lediglich die Geltendmachung des Nichterfüllungsschadens gem. § 103 Abs. 2 S. 1 InsO durch den Leasinggeber zu erwarten.

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Dies gilt auch im Streitfall. Aufgrund der Freigabe des Fahrzeugs kann ausgeschlossen werden, dass der Verwalter am Vertragsverhältnis mit der Klägerin deshalb festhalten wollte, weil nach Verfahrensbeendigung etwaige Primäransprüche der Schuldnerin wieder durchsetzbar werden könnten (vgl. MüKo/Kreft, InsO, 2. Aufl. § 103 Rn. 22). Denn durch die Freigabe des Leasingfahrzeugs hat er zum Ausdruck gebracht, dass auch in Zukunft Erfüllungsansprüche aus dem Vertrag nicht mehr hergeleitet werden sollten. Zwar lag hierin keine "echte Freigabe" mit der Wirkung, dass der insolvenzbefangene Gegenstand wieder in vollem Umfang der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Schuldners unterstellt wurde (vgl. hierzu BGH NZI 2007, 173; MüKo/Lwowski/Peters, InsO, 2. Auflage, § 35 Rn. 85 u. 103). Auch die sog. "unechte Freigabe", bei der der Verwalter einen massefremden Gegenstand dem Aussonderungsberechtigten zurückgibt, geschieht aber in Anerkennung der Tatsache, dass dieser über das Leasingobjekt frei verfügen kann (MüKo/Lwowski/Peters, InsO, 2. Aufl., § 35 Rn. 86; Uhlenbruck/Sinz, InsO, 13. Aufl. § 108 Rn. 85). Dies schließt nicht nur die Verwertung des Fahrzeugs durch Verkauf, sondern auch die Weiterverwertung im Rahmen eines neuen Leasingvertrags ein. Dabei ist es aus Sicht des Insolvenzverwalters unerheblich, ob ein neuer Leasingnehmer das ursprüngliche Leasingverhältnis mit den bestehenden Rechten und Pflichten übernimmt oder ob ein neues Schuldverhältnis begründet wird.

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bb. Im Übrigen kann sich der Beklagte aber auch deshalb nicht mit Erfolg auf die fehlende Zustimmung des Insolvenzverwalters berufen, weil ein solches Verhalten gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstößt. Unabhängig von der fehlenden Zustimmung des Verwalters muss der Beklagte den Übernahmevertrag zumindest im Verhältnis zur Klägerin "inter partes" gegen sich gelten lassen. Denn der Inhalt des Vertrags entsprach unstreitig dem übereinstimmenden Parteiwillen. Zudem haben beide Parteien den Vertrag bis zum vereinbarten Vertragsende tatsächlich vollzogen. Selbst im vorliegenden Rechtsstreit hat der Beklagte noch in erster Instanz vertreten, dass er in den Leasingvertrag eingetreten sei. Soweit er erstmals in der Berufungserwiderung der Rechtsauffassung des Landgerichts folgt und sich auf die fehlende Zustimmung des Verwalters beruft, dringt er damit aus den vorgenannten Gründen nicht durch.

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c. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus dem Übernahmevertrag ist jedoch ausgeschlossen, weil der Umstand, dass die Klägerin - wie sie behauptet - durch die Verwertung des Fahrzeugs keine volle Amortisation ihrer Gesamtkosten erreicht hat, nicht auf eine schuldhafte Pflichtverletzung des Beklagten zurückgeführt werden kann. Zwar bestand aufgrund der Vertragsübernahme dem Beklagten gegenüber auch ein Andienungsrecht der Klägerin. Denn der Beklagte ist in der Übernahmevereinbarung "in alle Rechte und Pflichten" des Leasingvertrags eingetreten. Die Klägerin hat ihr Andienungsrecht jedoch nicht rechtzeitig ausgeübt, so dass ihr Anspruch auf Vollamortisation erloschen ist.

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aa. Der Beklagte war gemäß Nr. 4 S. 1 und 2 LV in Verbindung mit § 1 Nr. 2 S. 1 und 2 der ALB der Klägerin zur vollen Amortisation der Gesamtkosten der Klägerin verpflichtet. Außerdem war klargestellt, dass diese durch die in der Grundmietzeit zu zahlenden Leasingraten nicht erreicht werden würde. Die dadurch entstehende Amortisationslücke haben die Parteien dadurch geschlossen, dass der Leasingnehmer bereits bei Abschluss des Leasingvertrags gemäß Nr. 4 S. 3 LV die Verpflichtung ("Garantie") übernommen hat, das Fahrzeug unter Ausschluss jeder Gewährleistung zum vereinbarten Restwert zu kaufen. Das Zustandekommen eines entsprechenden Kaufvertrags setzt aber gemäß Nr. 3 S. 4 LV i.V.m. § 1 Nr. 2 bis 4 ALB die vertragsgerechte Ausübung des der Klägerin eingeräumten Andienungsrechts voraus. Eine solche ist nicht erfolgt.

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Nach § 1 Nr. 4 S. 1 und 2 ALB war die Klägerin zur Ausübung ihres Andienungsrechts berechtigt, wenn bis sechs Wochen vor Ablauf der Grundmietzeit eine Vertragsverlängerung nicht zustande gekommen war. Das Andienungsrecht war durch schriftliche Mitteilung an den Leasingnehmer auszuüben, welche diesem spätestens einen Monat vor Ende der Grundmietzeit zugegangen sein musste.

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Ob die Klägerin oder der Beklagten eine Verlängerung des Leasingvertrags erwogen haben, kann dahinstehen. Jedenfalls hat die Klägerin dem Beklagten das Fahrzeug nicht bis zum 31. Mai 2009 angedient. Der Leasingvertrag der Parteien endete am 30. Juni 2009, die Andienung erfolgte aber erst durch Schreiben der Klägerin an den Beklagten vom 16. Juli 2009 und somit verspätet.

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bb. Rechtsfolge der verspäteten Ausübung ist, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, dass die Klägerin ihren Anspruch auf Vollamortisation im Wege der Andienung verloren hat. Zwar trifft der Vertrag hierüber keine ausdrückliche Regelung (vgl. zu einer anderen Fallgestaltung Senat OLGR 2006, 217 = ZMR 2006, 281). Das Erlöschen des Anspruchs auf Vollamortisation im Falle der nicht fristgerechten Ausübung des Andienungsrechts ergibt sich aber aus einer Auslegung des Leasingvertrags i.V.m. den ALB. Denn in Nr. 3 S. 2 LV heißt es, dass zum Leasingentgelt in Form der monatlichen Leasingraten der vereinbarte Restwert, den der Leasingnehmer bei Vertragsende als Kaufpreis für den Leasinggegenstand zu zahlen hat, dann hinzukommt, "wenn die Klägerin von ihrem Andienungsrecht Gebrauch macht". Das Andienungsrecht dient somit der Sicherung des Anspruchs der Klägerin auf die volle Amortisation ihrer Kosten, sie ist jedoch nicht verpflichtet, hiervon Gebrauch zu machen, sondern kann nach § 1 Nr. 4 ALB über dieses Recht frei verfügen.

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Bei derartigen Vertragsgestaltungen trägt der Leasingnehmer das Risiko der Wertminderung, weil er die Leasingsache auch zu einem Preis kaufen muss, der über dem Preis für vergleichbare Wirtschaftsgüter liegt. Dagegen wird der Leasinggeber sein Andienungsrecht nicht ausüben, wenn er die Möglichkeit hat, einen über dem kalkulierten Restwert liegenden Preis auf dem freien Markt zu erzielen. Die Chance, eine Wertsteigerung zu realisieren, dokumentiert das wirtschaftliche Eigentum des Leasinggebers am Leasingfahrzeug (vgl. Senat NZI 2010, 21, 22; ZMR 2009, 116 = OLGR 2009, 72; ferner Beschluss v. 1. Oktober 2003, I-24 U 134/03 n.v.; Reinking/Kessler/Sprenger, Autoleasing und Autofinanzierung, 4. Aufl. § 2 Rn. 46; Martinek/Stoffels/Wimmer-Leonhardt/Martinek, Handbuch des Leasingrechts, 2. Aufl., § 2 Rn. 22). Übt der Leasinggeber das Andienungsrecht nicht aus, trägt er alle mit der Verwertung des Fahrzeugs zusammenhängenden Risiken. Eine Abrechnung mit dem Leasingnehmer entfällt (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl. Rn. 1003).

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Gleiches gilt, wenn der Leasinggeber sein Andienungsrecht zwar ausübt, aber nicht innerhalb der vertraglich vorgesehenen Frist. Denn die Bestimmung einer Frist zur Ausübung des Andienungsrechts dient der Wahrung der berechtigten Interessen des Leasingnehmers, für den nach Ablauf des Leasingvertrags Rechtssicherheit und Rechtsklarheit hinsichtlich einer möglichen weiteren Inanspruchnahme aus dem Vertrag bestehen soll. Danach ist es dem Leasinggeber in Fällen der nicht fristgerechten Ausübung des Andienungsrechts verwehrt, auf eine allgemeine Restwertabrechnung zurückzugreifen. Darin liegt kein Verstoß gegen das leasingtypische Vollamortisationsprinzip. Denn Vollamortisation kann der Leasinggeber nur innerhalb der vertraglichen und gesetzlichen Grenzen erlangen (BGH NJW 1997, 452, 453; NJW 2001, 2165, 2166; Senat, ZMR 2006, 281). Aus anderen Leasingverträgen ist dem Senat bekannt, dass Leasinggeber sich alternativ ein Andienungsrecht oder eine Restwertabrechnung ausbedingen (vgl. Senat, ZMR 2006, 281). Dies hat die Klägerin nicht getan. Sie hat sich zur Sicherung ihres Anspruchs auf Vollamortisation ausschließlich ein Andienungsrecht ausbedungen, das fristgerecht auszuüben war. Hieran ist sie gebunden.

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2. Ein Anspruch gegen den Beklagten als Bürgen gem. § 765 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Leasingvertrag vom 27. Juni/5. Juli 2005 aufgrund seiner selbstschuldnerischen Bürgschaft vom 27. Juni 2005 scheidet ebenfalls aus.

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Zwar decken Sicherheiten, die zur Absicherung der Erfüllungsansprüche gegen den Schuldner bestellt wurden, auch den bei einer Erfüllungsablehnung nach § 103 Abs. 2 InsO gegebenen Anspruch wegen Nichterfüllung ab (MüKo/Kreft, InsO, 2. Aufl., § 103 Rn. 24). Die Inanspruchnahme des Beklagten aus der Bürgschaft scheidet aber wegen der Vertragsübernahme aus. Dies gilt selbst dann, wenn man davon ausgeht, dass die Klägerin im Verhältnis zur insolventen Schuldnerin ihr Andienungsrecht nicht mehr hätte ausüben müssen, sondern unmittelbar zur Geltendmachung von Schadensersatz berechtigt gewesen wäre.

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Denn im Falle einer Vertragsübernahme – wie hier - erlischt die für das ursprüngliche Schuldverhältnis abgegebene Bürgschaft in analoger Anwendung des § 418 Abs. 1 S. 1 BGB (OLG Hamm, NJW-RR 1991, 48, 49 f.). In § 418 BGB ist geregelt, dass die Bürgschaft erlischt, wenn die Schuld durch einen anderen Schuldner übernommen wird. Sinn und Zweck dieser Regelung ist es, den Bürgen nicht für einen anderen Hauptschuldner haften zu lassen, sondern nur für einen, den er kannte und für den er einstehen wollte (OLG Hamm, aaO.). Zwar scheitert eine unmittelbare Anwendung von § 418 Abs. 1 S. 1 BGB auf die Vertragsübernahme hier daran, dass es sich dabei nicht um eine Bündelung von Abtretungen und Schuldübernahmen handelt, sondern um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Die Situation der Vertragsübernahme ist jedoch anders als die des Schuldbeitritts zu bewerten, auf den § 418 Abs. 1 S. 1 BGB wiederum keine Anwendung findet. Bleibt wie im Falle des Schuldbeitritts der alte Schuldner in der Haftung, ist es nicht unbillig, die Bürgschaft bestehen zu lassen, da der Bürge nicht für den neuen, sondern nur für den alten Schuldner einzustehen hat, so dass es nicht zu einer Risikoerhöhung kommt (Senat, ZMR 2010, 28; OLG München GuT 2004, 64). Dagegen ist es interessengerecht, § 418 BGB analog anzuwenden, wenn ein Parteiwechsel vorliegt, der aus der Sicht des Bürgen auf der Schuldnerseite eintritt, da sich hiermit das Risiko des Bürgen entscheidend verändern kann. Dieser Situation entspricht der Eintritt eines neuen Leasingnehmers in das bestehende Leasingverhältnis.

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Die entsprechende Anwendung von § 418 BGB erscheint auch nicht im Hinblick darauf unangemessen, dass der Beklagte selbst in das Vertragsverhältnis eingetreten ist. Denn durch die Vertragsübernahme des Beklagten haben die Parteien seiner Haftung eine eigenständige rechtliche Grundlage gegeben. Dies schließt es aber ein, dass die Klägerin nunmehr dem Beklagten gegenüber zur Beachtung sämtlicher Vertragsobliegenheiten, wie der fristgerechten Ausübung des Andienungsrechts, verpflichtet ist. Wäre er unabhängig davon aus der Bürgschaft verpflichtet, würde dies eine Umgehung des Leasingvertrags darstellen.

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II.

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Dem ist die Klägerin nicht mehr entgegengetreten. Da auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 und 3 ZPO vorliegen, war die Berufung durch Beschluss zurückzuweisen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.