Tenor

Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der am 29.06.2011 verkündete Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Mönchengladbach, 39 F 232/10, unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Dem Antragsgegner wird aufgegeben, an die Antragstellerin 7.639,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.12.2009 zu zahlen.

Im Übrigen wird der Antrag der Antragstellerin zurückgewiesen.

Die Kosten beider Instanzen werden der Antragstellerin auferlegt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Beschwerdewert wird auf 242.500,00 € festgesetzt.

1

G r ü n d e :

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I.

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Die Beteiligten streiten um die Regelung des Zugewinnausgleichs. Dabei ist im Wesentlichen streitig, ob ein von dem Antragsgegner nach der Trennung der Beteiligten jedoch vor Zustellung des Scheidungsantrages gemachter Lottogewinn im Rahmen des Zugewinnausgleichs zu berücksichtigen ist.

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Die Antragstellerin und der Antragsgegnerin hatten am 10.07.1971 die Ehe geschlossen. Aus der Ehe sind drei mittlerweile erwachsene Kinder hervorgegangen. Die Beteiligten trennten sich im August 2000, als der Antragsgegner aus der ehelichen Wohnung auszog. Die Gründe der Trennung sind streitig. Spätestens seit 2001 lebt der Antragsgegner mit seiner jetzigen Partnerin zusammen. Der 1944 geborene Antragsgegner ist Rentner. Er bezieht Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung, einer Unfallversicherung und aus einer Zusatzversorgung. Die 1949 geborene Antragstellerin erhält Leistungen nach dem SGB II.

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Auf den der Antragstellerin am 31.01.2009 zugestellten Scheidungsantrag des Antragsgegners hat das Amtsgericht Mönchengladbach in dem Verfahren 39 F 350/08 durch Verbundurteil vom 23.10.2009, rechtskräftig seit dem 03.12.2009, die Ehe der Beteiligten geschieden, den Versorgungsausgleich geregelt und dem Antragsgegner aufgegeben, an die Antragstellerin ab Rechtskraft der Scheidung einen monatlichen Unterhalt von 297,00 € zu zahlen.

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Am 05.11.2008 hat der Antragsgegner als Mitglied einer Spielgemeinschaft bestehend aus ihm und seiner Lebensgefährtin einen Lottogewinn von insgesamt 965.333,10 € (965.232,80 € + 9,30 €) gemacht. Auf das Schreiben der W. L. GmbH & Co. OHG vom 11.03.2011 wird verwiesen.

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Zum Zeitpunkt der Eheschließung hatten weder der Antragsgegner noch die Antragstellerin Vermögen. Bei Zustellung des Scheidungsantrages verfügte die Antragstellerin über ein Kontoguthaben von 720,97 €. Ob sie darüber hinaus noch Vermögen auf einem Sparkonto, das auf den Namen ihres Enkels angelegt ist, hatte, war erstinstanzlich streitig. Das Amtsgericht hat hierzu die Zeugin N. vernommen. Der Antragsgegner war bei Zustellung des Scheidungsantrages Eigentümer eines Pkw Ford Focus, den er im November 2008 zum Preis von 18.414,00 € erworben hatte. Er hat geltend gemacht, bei Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages habe er gegenüber seiner Lebensgefährtin Verbindlichkeiten von 12.500,00 € gehabt. Im November 2008 habe ihm nämlich seine Lebensgefährtin, Frau B. J., ein Darlehen in dieser Höhe gewährt. Auf den Darlehensvertrag vom 01.11.2008 wird verwiesen. Das Amtsgericht hat hierzu Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin J..

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Die Antragstellerin hat erstinstanzlich geltend gemacht, auch der von dem Antragsgegner vor Zustellung des Scheidungsantrages gemachte Lottogewinn unterfalle dem Endvermögen des Antragsgegners und sei beim Ausgleich des Zugewinns zu berücksichtigen. Die Regelung des § 1374 Abs. 2 BGB sei nicht entsprechend auf einen Lottogewinn anzuwenden. Dass der Lottogewinn erst nach der Trennung angefallen ist, führe nicht dazu, dass ein Ausgleich unbillig sei.

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Die Antragstellerin hat erstinstanzlich beantragt,

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den Antragsgegner zu verpflichten, an sie einen Zugewinnausgleichsanspruch in Höhe von 242.250,00 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 03.12.2009 zu zahlen.

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Der Antragsgegner hat beantragt,

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                den Antrag zurückzuweisen.

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Er hat die Auffassung vertreten, auf den Lottogewinn sei § 1374 Abs. 2 BGB sinngemäß anzuwenden. Vermögen, welches zwischen dem Zeitpunkt der Trennung und der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages erworben werde, gehöre nicht mehr in den Zugewinn. Eine Einbeziehung des Lottogewinns wäre auch grob unbillig im Sinne des § 1381 BGB. Zum Zeitpunkt des Lottogewinns habe nur noch das formale Band der Ehe bestanden, dieses rechtfertige einen Ausgleich nicht.

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Das Amtsgericht hat durch die angefochtene Entscheidung dem Antragsgegner aufgegeben, an die Antragstellerin 242.250,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.12.2009 zu zahlen. Die Antragstellerin habe einen Anspruch auf Zahlung des titulierten Betrages aus § 1378 Abs. 1 BGB. Der Antragsgegner habe in der Ehe ein Endvermögen von 498.666,55 € erlangt. Dieses Endvermögen setzt sich zusammen aus dem hälftigen Lottogewinn von 482.666,55 € und dem Wert des Pkw Ford Focus, der mit 16.000,00 € anzusetzen sei. Mangels Anfangsvermögen entspreche das Endvermögen dem Zugewinn des Antragsgegners. Auf den Lottogewinn finde die Regelung des § 1374 Abs. 2 BGB, die eng auszulegen sei, keine Anwendung. Allein dass die Beteiligten zum Zeitpunkt des Anfalls des Lottogewinns schon mehr als 8 Jahre getrennt gelebt hätten, rechtfertige nicht die Annahme einer groben Unbilligkeit. Das Endvermögen sei nicht um eine Darlehensforderung von 12.500,00 € zu kürzen. Der Antragsgegner habe die von ihm behauptete Darlehenshingabe nicht bewiesen. Auch wenn man bei der Antragstellerin von einem Zugewinn von 5.720,97 € ausginge, ergebe sich eine Ausgleichsforderung in Höhe der beantragten 242.500,00 €.

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Gegen diese, ihm am 04.07.2011 zugestellte Entscheidung hat der Antragsgegner mit am 25.07.2011 bei dem Amtsgericht eingegangenem Schriftsatz Beschwerde eingelegt, die er im Folgenden mit am 15.08.2011 bei dem Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

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Er ist weiterhin der Auffassung, der Lottogewinn unterfalle nicht dem Zugewinn. Die Entscheidung des BGH vom 22.12.1976, NJW 1977, 377, sei mittlerweile überholt. Nach der Ablösung des Schuldprinzips durch das Zerrüttungsprinzip sei eine veränderte Beurteilung geboten. Ein Ausgleich sei im Übrigen grob unbillig.

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Der Antragsgegner beantragt,

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den Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Mönchengladbach, Aktenzeichen: 39 F 232/10, vom 29.06.2011, zugestellt am 04.07.2011, aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Die Antragstellerin beantragt,

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                die Beschwerde zurückzuweisen.

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Sie verteidigt unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags die angefochtene Entscheidung. Weder aus § 1374 Abs. 2 BGB noch aus § 1381 BGB lasse sich ableiten, dass der Lottogewinn vorliegend im Rahmen des Zugewinnausgleichs nicht zu berücksichtigen sei.

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II.

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Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist im Wesentlichen begründet.

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Die Antragstellerin hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Zugewinnausgleich gemäß § 1378 Abs. 1 BGB in Höhe von nur 7.639,87 €.

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Mit dem Amtsgericht ist bei Berechnung des Zugewinns des Antragsgegners davon auszugehen, dass dieser bei Eintritt des Güterstandes über kein Anfangsvermögen verfügte und kein nach Eintritt des Güterstandes von dem Antragsgegner erworbenes Vermögen seinem Anfangsvermögen nach § 1374 Abs. 2 BGB zuzurechnen ist. Dies gilt auch für den von ihm am 05.11.2008 gemachten Lottogewinn von 482.666,55 € (965.333,10 : 2). Ob die Regelung des § 1374 Abs. 2 BGB über die darin genannten vier Tatbestände, Erwerb von Todes wegen, Erwerb mit Rücksicht auf ein künftiges Erbrecht, Erwerb durch Schenkung und Erwerb durch Ausstattung, auf andere eheneutrale Erwerbstatbestände anzuwenden ist, ist streitig. Nach der wohl herrschenden Auffassung ist die Regelung des § 1374 Abs. 2 BGB einer ausdehnenden Anwendung im Wege der Analogie nicht oder nur eingeschränkt zugänglich, vgl. BGH NJW 1977, Seite 377 f; BGH FamRZ 1981, Seite 755 f, BGH FamRZ 2004, Seite 781 f; Büte, Zugewinnausgleich bei Ehescheidung, Rdziff. 13; Meyer in Bamberger/Roth, BGB, Stand: 01.03.2011, § 1374 Rdziff. 23; Stollenwerk, FPR 2007, Seite 179 f; Weinreich in Fachanwalt Kommentar Familienrecht, 4. Auflage, § 1374 BGB Rdziff. 28 jew. m.w.N. Nach anderer Auffassung sollte das Analogieverbot aufgehoben werden und bei Erwerbsvorgängen, die in keiner Weise auf einer gemeinsamen Lebensleistung der Ehegatten beruhen, deren Erwerb also eheneutral ist, eine Analogie zugelassen werden, vgl. insbesondere Koch in Familienrecht im Brennpunkt, Seite 139, 150; Koch, Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage, § 1374 Rdziff 14 f; Johannsen/Henrich/Jäger, Familienrecht, 5. Auflage, § 1374 BGB Rdziff. 34 – 36; Hausleiter/Schultz, Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung, 5. Auflage, Seite 12, 13; Schröder, Bewertungen im Zugewinnausgleich, 4. Auflage, Rdziff. 19 – 24 jew. m.w.N.. Der Senat folgt der erstgenannten Auffassung. Nach den Vorschriften des Zugewinnausgleichs sollen vom Grundsatz her nicht nur die Vermögenswerte ausgeglichen werden, zu deren Erwerb der jeweils andere Ehegatte beigetragen hat. Vielmehr sollen die Ehegatten grundsätzlich an jedem Vermögenszuwachs während der Ehe teilhaben, vgl. BGH FamRZ 2004, Seite 781 f. Hierfür spricht schon, dass der jeweilige Beitrag der Ehegatten am Vermögenserwerb kaum verlässlich feststellbar ist. Ob für einen Vermögenserwerb aufgrund höchstpersönlicher Ansprüche – etwa Unfallschadenabfindung oder Schmerzensgeldabfinden – eine Ausnahme zu machen ist, vgl. hierzu Johannsen/Henrich/Jäger a.a.O. § 1374 Rdziff 34 – 36; Haußleiter/Schultz a.a.O. Seite 13, Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, 6. Auflage, Kapitel VII Rz. 161, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Jedenfalls für Lottogewinne lehnt auch die Mehrzahl der Vertreter, die grundsätzlich eine analoge Anwendung von § 1374 Abs. 2 BGB befürworten, eine ausweitende Anwendung der Regelung des § 1374 Abs. 2 BGB ab.

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Das Endvermögen zum Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrages - § 1384 BGB -, dem 31.01.2009, betrug 498.666,55 €. Es setzt sich zusammen aus dem Anteil des Antragsgegners am Lottogewinn von 482.666,55 € und dem Wert des Pkw Ford Focus in Höhe von 16.000,00 €. Soweit das Amtsgericht den Wert des Pkw unter Anwendung von § 287 ZPO mit 16.000,00 € angesetzt hat, haben die Beteiligten hiergegen keine Einwände erhoben. Abzüge von diesem Vermögen sind nicht vorzunehmen. Die Feststellungen des Amtsgerichts zu der von dem Antragsgegner behaupteten Darlehensverpflichtung gegenüber seiner Lebensgefährtin und die Würdigung der Aussage der Zeugin J. hat der Antragsgegner mit seinem Rechtsmittel nicht angegriffen.

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Mangels Anfangsvermögens entspricht das Endvermögen des Antragsgegners von 498.666,55 € seinem Zugewinn.

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Bei der Antragstellerin ist mit dem Amtsgericht von einem Zugewinn von 720,97 € auszugehen. Dass die Antragstellerin zum Zeitpunkt der Zustellung des Scheidungsantrages über weiteres Vermögen verfügte, kann nicht festgestellt werden. Die 5.000,00 €, die auf das Konto des Enkels eingezahlt worden waren, sind nicht dem Vermögen der Antragstellerin zuzurechnen. Dieses Vermögen stammte aus dem Nachlass des Schwiegervaters der Antragstellerin und diente dessen Grabpflege. Dass die Antragstellerin überhaupt Erbin nach dem in 2008 verstobenen Schwiegervater geworden ist, ist nicht vorgetragen. Der Betrag diente der Erfüllung der Auflage – Grabpflege – nach §§ 2192 f BGB.

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Der  Zugewinn des Antragsgegners übersteigt damit, wie das Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, den Zugewinn der Antragstellerin um 497.945,58 € (498.666,55 € - 720,97 €). Gemäß § 1378 Abs. 1 BGB steht hiervon der Antragsgegnerin grundsätzlich die Hälfte also 248.972,79 € zu, wobei das Amtsgericht nach §§ 113 Abs. 1 FamFG, 308 Abs. 1 ZPO entsprechend dem Antrag der Antragstellerin nur 242.500,00 € zu ihren Gunsten tituliert hat.

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Der Antragsgegner kann gemäß § 1381 Abs. 1 BGB die Erfüllung der Ausgleichsforderung verweigern, soweit sein Zugewinn auf dem Lottogewinn beruht. Die Regelung des § 1381 BGB dient als Korrektiv grob unbilliger und dem Gerechtigkeitsempfinden in unerträglicher Weise widersprechender Ergebnisse, die sich in besonders gelagerten Fällen aus der schematischen Anwendung der Vorschriften zur Berechnung der Ausgleichsforderung ergeben können, vgl. BGH FamRZ 2002, 606, 608; Johannsen/Henrich/Jäger, a.a.O., § 1381 Rdziff. 1. Für die Annahme einer groben Unbilligkeit nach § 1381 Abs. 1 BGB bedarf es dabei nicht stets eines Fehlverhaltens des Ausgleichsberechtigten. Die Anwendung des § 1381 Abs. 1 BGB kommt auch dann in Betracht, wenn die objektive Situation der Einkommens-, Erwerbs- und Vermögensverhältnisse der Ehegatten eine Korrektur veranlasst, BGH FamRZ 2002, Seite 606, 608; Johannsen/Henrich/Jäger, a.a.O. §§ 1381 BGB Rdziff. 5; Haußleiter/Schultz, a.a.O., Seite 152 f; anderer Auffassung Weinreich in Fachanwaltskommentar Familienrecht, 4. Auflage, § 1381 Rdziff. 9. Eine grobe Unbilligkeit, die eine Korrektur der schematischen Anwendung der Ausgleichsregelungen veranlasst, ist auch dann zu bejahen, wenn der Zugewinn nach langjähriger Trennung ohne jeglichen inneren Bezug zur Ehe erzielt wurde, vgl. Koch in Münchener Kommentar, BGB, 5. Auflage, § 1381 Rdziff. 5; Staudinger/Thiele, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2007, § 1381 BGB Rdziff. 24; Schwab, a.a.O., Kapitel VII Rz 248; Haußleiter/Schultz a.a.O., Rdziff.    Seite 158, 159. Diese Voraussetzungen sind vorliegend hinsichtlich des Vermögenszuwachses aufgrund des Lottogewinns erfüllt. Zum Zeitpunkt des Lottogewinns lebten die Beteiligten schon rund 8 Jahre getrennt (Trennung: August 2000, Anfall Lottogewinn: November 2008). Diesem Vermögenszuwachs fehlte auch jede innere Bindung zur ehelichen Lebensgemeinschaft und stand mit ihr in keinerlei Zusammenhang, vgl. zu diesem Merkmal OLG Celle, FamRZ 1992, Seite 1300, 1302. Vielmehr stammt der Lottogewinn aus einer mit der langjährigen Lebensgefährtin des Antragsgegners unterhaltenen Tippgemeinschaft. Mangels jeglichen Zusammenhangs zu der bis zur Trennung geführten Lebensgemeinschaft zwischen dem Antragsgegner und der Antragstellerin wäre trotz durchaus langer Ehezeit ein Ausgleich des auf dem Spielgewinn beruhenden Zugewinns grob unbillig. Auf seine Einrede hin kann daher der Antragsgegner den Ausgleich des auf seinem Lottogewinn basierenden Zugewinns nach § 1381 BGB verweigern.

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Dies führt dazu, dass der Zugewinn ohne den Lottogewinn auszugleichen ist. Es ermittelt sich dann ein Anspruch von 7.639,52 € (16.000,00 € - 720,97 € = 15.279,03 € : 2). Soweit daher das Amtsgericht einen höheren Ausgleichsanspruch als 7.639,52 € zugunsten der Antragstellerin tituliert hat, hat das Rechtsmittel des Antragsgegners Erfolg.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 113 Abs. 1 FamFG, 92 Abs. 2 ZPO.

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Anlass, die sofortige Wirksamkeit dieses Beschlusses nach § 116 Abs. 3 Satz 2 FamFG anzuordnen, besteht nicht.

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Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde nach § 70 Abs. 2 FamFG zu der Frage der Behandlung eines eheneutralen Vermögenserwerbs im Rahmen der §§ 1374 Abs. 2, 1381 BGB zu.

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Rechtsbehelfsbelehrung:

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Beschwerdeberechtigt ist derjenige, dessen Rechte durch den Beschluss beeinträchtigt sind. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat nach der schriftlichen Bekanntgabe des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof in Karlsruhe, Herrenstrasse 45 a, 76133 Karlsruhe einzulegen und muss durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Die Frist zur Begründung der Rechtsbeschwerde beträgt ebenfalls einen Monat und beginnt mit der schriftlichen Bekanntgabe des angefochtenen Beschlusses. Die weiteren Einzelheiten zu den zwingenden Förmlichkeiten und Fristen von Rechtsbeschwerdeschrift und Begründung ergeben sich aus §§ 71 und 72 FamFG.